台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一二六號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十六日臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第一二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○段倒照湖小段如原判決附表所示二十六筆地號之農地，於民國七十六年一月十三日，以台北縣汐止地政事務所七六汐字第二三二號收件，為被上訴人設定債權額新台幣（下同）一千萬元，存續期間自七十六年一月八日起至一Ｏ五年一月七日止之抵押權所擔保之債權不存在。
三、被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造於七十六年一月十二日所簽訂之不動產買賣契約書確已合意解除：㈠依民法第一百五十三條第一項及第一百六十一條第一項規定，意思表示之合致
，不以明示為要件，即令是默示或者依事件之性質，相當時期內，有可認為承諾之事實時，契約即成立。而債權契約（如解除契約之合意）之成立或生效不以「書面」為要件，因此依前述民法第一百六十一條第一項規定，只要有可認為承諾之事實時，其契約為成立。換言之，只要有可認為承諾之事實時，則雙方解除契約之意思表示已經合致，解除先前所立契約之債權契約已經成立。是原判決認「被告否認兩造已合意解除該契約，原告空言主張之，並未舉證以實其說，尚難採信」云云，即對於民法關於「債權契約」不以「書面」為要件，尚承認「口頭契約」之存在，暨民法第一百五十三條第一項、第一百六十一條第一項等規定，顯有誤認。
㈡上訴人於收受被上訴人所給付之「簽約金」三百萬元後，隨即依一般購買「有
佃農在耕作」之農地之收購習慣，先與有耕作權之佃農協商，再持佃農出具之耕作權益讓渡同意書向地主洽談購買事宜。按一般經驗上，如未能先取得耕作權益讓渡同意書，則一旦佃農知道其耕作之田地所有權將移轉他人時，通常會出現不可逆料之情事以阻礙買賣之成立（如趁機要求高額補償：：或阻撓農地之點交作業）。因此，在有佃農耕作之農地買賣，「實務上」均未如台灣省耕地租約登記辦法之規定或大法官會議第七十八號解釋，由出租人（地主）與承租人會同至鄉公所辦理租約變更或終止或放棄耕作權。故上訴人如一般購買有佃農耕作之農地程序，先向本件二十六筆農地之佃農購買耕作權益，嗣取得該耕作權益轉讓契約書，便向被上訴人報告進度、同時進行與地主洽商購買農地之價金事宜。詎被上訴人獲知上訴人僅以二百十萬元即購得簡清良等佃農之耕作權益，足足省卻九十萬元，便心生反悔，遲遲不願依契約第十一條第二項之約定付予上訴人其餘之四百萬元，供上訴人向地主楊榮章等人簽訂土地買賣契約；而欲以低於與上訴人議定之七百萬元買賣總價「直接」向地主楊榮章等人洽購。斯時上訴人與被上訴人之母關係尚且融洽（其母認上訴人之妻為義女），不欲為此兩家關係破裂，而被上訴人所為亦係「為了建校」（被上訴人謊稱）對上訴人尚稱有利，因此上訴人在「知道」被上訴人已另循他途「直接」與地主接洽，並確定被上訴人之真正意思後，「立即」直接將所餘款項九十萬元匯入其帳戶內，而同意將雙方之買賣契約解除。
㈢被上訴人既然當面「無異議」收受該「耕作權益讓渡書」正本、及上訴人返還
之九十萬元支票；並於收受後，始終不再「另外支付餘款四百萬元」要求上訴人繼續與地主洽商購買事宜；更且表示其將「找機會」親自出面「與地主談談」等。依民法第一百五十三條第一項、第一百六十一條第一項規定，該事實足可認為「被上訴人認同讓渡書及（兌現之）九十萬元支票，價值等同三百萬元」，及被上訴人欲解除雙方之不動產買賣契約。否則，為何自七十六年迄八十七年之十一年間，均未見被上訴人要求上訴人返還該二百十萬元？換言之，雙方解除契約之意思表示已經因被上訴人收受返還之讓渡書、九十萬元、及「始終未付餘款四百萬元」等事實而認為合致。因此雙方所簽訂之不動產買賣契約書「已合意解除」。
㈣果如被上訴人所言，雙方之不動產契約書「尚未合意解除」，則其係基於何種
理由、何種身分資格及權利收受上訴人返還之九十萬元？又依契約書所載之「嚴厲而偏頗於買方（即被上訴人）」之內容觀之，若非被上訴人已取得上訴人交付之佃農簡清良等人之耕作權益讓渡書「正本」，並順利逼迫上訴人返還剩餘款九十萬元與被上訴人以解除雙方簽訂之買賣契約，焉有不於「七天」後「馬上」向上訴人主張權益之理？焉有於「數年間」對該土地之買賣後續事宜「不聞不問」？故依民事訴訟法第二百七十七條規定，要求上訴人提出耕作權益讓渡書之「正本」以證明其為真正，即顯失公平。
二、本院八十九年度重上更（一）字第三七號民事確定判決亦確認兩造系爭契約已經合意解除。則抵押權所擔保之債權即不存在，抵押權登記即應塗銷。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提收據、簡清良戶口名簿各一份為證，並聲請訊問證人簡清良、江金田、丁淑女（捨棄）及商寶齡（捨棄）。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件抵押權設定之原因，非如上訴人所言僅擔保七十六年一月十二日所簽訂之買賣契約，乃係擔保於七十三年五月二十二日所簽訂之買賣契約，及其後陸續所簽訂之契約。
二、上訴人並不否認已本於七十三年五月二十二日訂立之母契約，陸續收到一千六百六十七萬五千元（實則，應係收到二千一百六十七萬五千元），且亦承認被上訴人已依七十六年一月十二日之契約交付其三百萬元，然而上訴人並未就面積十公頃之土地依約為被上訴人購足，亦未依約為被上訴人購得楊榮章等人土地，故上訴人既有債務不履行之情事，其訴請塗銷本件抵押權，不應獲准：
㈠七十三年五月二十二日之母契約，係以被上訴人之名義所簽立，故被上訴人為
契約之權利義務主體，上訴人仍對被上訴人負履約義務。至於其後陸續由俞禮宏交付之價金，及所簽立之子契約，皆以實踐母契約為目的，故俞禮宏屬被上訴人之代理人，契約之權利、義務皆歸諸被上訴人。
㈡縱認俞禮宏非以被上訴人之代理人身分實行子契約，然上訴人亦承認被上訴人
及俞禮宏與其所簽立之各種契約，皆以遷校、建校為目的，故在俞禮宏病逝後，俞禮宏與上訴人間所訂契約已概括由被上訴人承擔，且屬上訴人同意，被上訴人基於契約承擔之法理，已概括承受所有子契約之權利義務，上訴人應依約對被上訴人負履行契約或返還價金之責，本件抵押權所擔保之債權無不存在之情事，不應塗消。
㈢況僅就七十六年一月份所簽立之契約而言，上訴人請求塗銷本件抵押權亦屬無據：
⒈上訴人稱其交付乙紙耕作權益轉讓契約書，及九十萬元予被上訴人，故依契
約第十一條已退還三百萬元，兩造所訂契約已無效云云。然該轉讓書之內容真偽不明，被上訴人否認其內容之真正，且查耕地承租人不得將耕地全部或一部轉租於他人，土地法第一百零八條、耕地三七五減租條例第十六條定有明文，違反前揭規定而轉租者，該轉租契約無效。是以，上訴人所執之耕作權益轉讓書，屬耕地承租人將耕作權益轉租他人之性質，依法無效，上訴人謂該無效之契約價值二百十萬元，並以之代替返還價金義務，無理甚明。
⒉況按台灣省耕地租約登記辦法之規定，耕地租約有任何訂定、變更、終止或
換訂，均應由出租人與承租人會同至當地鄉公所辦理申請；而耕地承租人雖得放棄耕作權，然承租人自動放棄耕作權時，依司法院大法官會議第七十八號解釋，亦須以確有因遷徙或轉業之正當理由為限，且在辦理放棄耕作權之手續時，應檢具耕作權放棄書，而非上訴人所出示之轉讓書。因此，上訴人該轉讓書屬不具任何法律意義之文件，竟謂可代替二百十萬元之給付，實不可採。而被上訴人於該文件上完全無任何權利之記載，將來亦無從執該文件向讓渡之人主張權利，就被上訴人而言，屬毫無價值之物，豈能與二百十萬元等同視之。
⒊實則依契約第十一條之約定，契約視同無效須上訴人未能在七日內交付與楊
榮章等人之買賣契約正本及付款證明，然後「立刻」退還「三百萬元」簽約金予被上訴人。否則，按契約第八條之約定，乙方違約時，應按所收款項加倍返還與甲方做為違約賠償金，而非僅單純退還已收價款了事。本件上訴人迄今仍未退還三百萬元予被上訴人，且上訴人給付九十萬元支票之時期，係七十六年六月十三日，距上訴人違反七日內交付買賣契約正本等義務，已達四個月餘之久，顯非立刻退還簽約金至明，自無主張契約無效之權。
⒋反之，按契約第八條，上訴人違反七日內交付買地契約之約定，且未能依約
向楊榮章等人買得土地，應賠付被上訴人雙倍價金，計六百萬元，並自七十六年違約日起十五日起算之遲延利息，由於上訴人尚未償付，遲延狀態仍在持續，而被上訴人尚得依法就上訴人之債務不履行請求損害賠償，故抵押權擔保之債務仍存在，上訴人自無於此階段請求塗銷抵押權之理。況本件抵押權係為擔保契約之履行，而契約迄今仍未獲履行，且上訴人屬違約可歸責之一方，能行使契約解除權者，唯有被上訴人，則契約未經被上訴人解除，上訴人又豈能以抵押權擔保之請求權不存在為由，訴請塗銷？
三、衡諸被上訴人所欲節省之規費，與抵押權設定所得之利益，雖似有大小失衡之情形，然而被上訴人當時相信上訴人具有繼續完成七十三年以降陸續所成立之契約之誠意，且不致侵吞信託登記於其名下之土地，方象徵性僅設定一千萬元之抵押權，而未全額設定，詎上訴人竟起意侵吞，向地政事務所謊報交付被上訴人之所有權狀遺失、申請補發新權狀以遂侵占之目的。以七十六年之物價指數而言，與現今差距三倍，被上訴人就抵押權之設定費用本無支付之預期，且已持有所有權狀在手，實無法預料上訴人仍會食言背信，故基於節省規費之考量，未能全額設定擔保，終至上訴人提起本件訴訟擬以混淆事實之說法塗銷抵押權。
四、況倘本件抵押權僅為七十六年度契約之履行，則上訴人既稱該約已因七十六年其返還九十萬元及給付耕作權讓渡書而歸於無效，為何不於彼時起訴請求塗銷？而係於十年後，雙方因七十三年母契約以降之履約及返還價金涉訟，方提起本訴？
五、實則七十六年一月十二日之契約並非無效，一則雙方契約並非單純買賣性質，尚有信託、委任之關係存在，二則雙方在訂約之時，已言明以十公頃之土地為總目標，依山坡地開發建築管理辦法第三條之規定，已達開發建築之最小基準數，不再受限於買受之身分；況被上訴人以教育文化事業為申請者，亦可獲核准開發，無標的不能之問題，則雙方在預期不能之情形除去後履行所有權移轉登記義務的情形下，自無民法第二百四十六條所指無效之適用，三則雙方契約已約定產權登記於指定名義人名下，並未排除指定登記於具自耕農身分之人名下，非民法第二百四十六條所指之「客觀不能」至明，最高法院七十年台上字第一六八八號判決、司法院（七二）廳民一字第Ｏ一一九號函亦同此見解，故七十三年以降之契約非無效，上訴人應依約負責。退一步言，即令無效，契約無效雙方應負回復原狀之義務，上訴人應返還已受領之款項予被上訴人，不得據無效契約沒收已受領款項，在上訴人尚未返還前，為擔保此項債權，抵押權自不得塗銷。
六、上訴人復謂七十六年一月十二日之契約書已合意解除云云，惟：㈠該契約並未合意解除，否則被上訴人不會另訴請求上訴人履行之。
㈡何況有權解除契約者，唯有被上訴人，縱有解約事由存在，被上訴人未行使解除權，上訴人即不能主張兩造契約已經解除。
㈢「耕作權益轉讓契約書」中明白記載契約當事人為「乙○○」與「簡清良」，
而非被上訴人。是即使該契約書為真正且具有上訴人所稱之價值，惟依債權相對性法理，能享受契約利益、請求簡清良履行契約者，唯有上訴人，被上訴人完全無權無份。上訴人一方面謂該紙轉讓書就被上訴人而言價值二百十萬元，另一方面又稱被上訴人要自己向地主購地，把上訴人摒除其外，故契約已解除云云，則被上訴人持該紙毫無記載被上訴人名義、權利之讓渡書，如何跳過上訴人單獨向簡清良主張權利？簡清良又為何要相信被上訴人才是付款人、實際權利人而完全配合辦理一切手續？可見該耕作權益轉讓書就被上訴人而言，毫無意義，被上訴人不可能有上訴人所稱，一取得轉讓書即欲直接向地主接洽而解除契約之舉。
七、上訴人聲請傳喚證人江金田、丁淑女，實無必要。蓋「江金田」此人自形式上觀之，係耕作權益轉讓契約書之見證人，而非契約當事人，且即使耕作權益轉讓契約書就江金田而言，具有二百十萬元之價值，惟此亦屬江金田個人之主觀價值，而非該契約在客觀上確有此價值存在；至於證人「丁淑女」，係餐廳之服務人員，被上訴人歷年來前往各處餐廳用餐消費不計其數，根本對丁女沒有任何印象，丁女何能獨獨牢記其服務眾多客人中，十多年前被上訴人與旁人交談內容，此亦悖於常理。綜上，上開二證人與本件法律上待證事實無關，無傳喚之必要，其證詞亦委無可採之處。
八、兩造間三十二筆土地所有權移轉登記事件，業經本院八十九年度重上更（一）字第三七號判決上訴人應移轉登記與被上訴人，並經最高法院於九十一年九月三日以九十一年度台上字第一六二三號裁定駁回上訴已告確定，本案系爭二十六筆土地亦在應移轉登記與被上訴人之列，上訴人之請求為無理由。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提最高法院民事判決一份為證。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院八十四年重訴字第一一號所有權移轉登記事件案卷。
理 由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人就伊所有如原判決附表所示二十六筆土地（下稱系爭土地）設定抵押權（下稱系爭抵押權），作為擔保兩造於民國七十六年一月十二日所簽立不動產買賣契約之履行。依據該契約之約定，若伊無法順利於收受被上訴人交付之新台幣（下同）三百萬元簽約金後之七日內，與訴外人楊榮章等人簽立土地買賣契約並將買賣契約正本及付款證明交付被上訴人，則伊應將收受之三百萬元返還被上訴人，該契約即視為無效。伊於收受被上訴人交付之三百萬元簽約金後，隨即以二百十萬元之代價向訴外人簡清良取得系爭土地之耕作權益，惟被上訴人於簽約後反悔不願履約，伊遂將簡清良出具之耕作權益轉讓契約書交付被上訴人，並另行開具面額九十萬元之支票交被上訴人兌領，伊已依約返還被上訴人三百萬元之簽約金，該買賣契約業已合意解除，依民法第二百五十九條回復原狀之規定，被上訴人自應塗銷系爭抵押權登記等語。
被上訴人則以：伊家族在七十三年間為在台北縣金山地區建校，遂委託居住當地之土地掮客即上訴人代為在金山地區收購土地，因伊不具自耕農身份，遂將購得之農地信託登記於上訴人名下，迨至七十五年間，伊清理信託登記於上訴人名下之土地明細，發現有三十一筆土地僅取得所有權應有部分二分之一，另應有部分二分之一，尚屬訴外人楊榮章等十六人所有，伊只得再與上訴人訂約，約定由伊支付七百萬元交由上訴人代向楊榮章等人購買渠等所有之應有部分二分之一，再將該批土地之全部所有權移轉予伊。伊因所有之土地信託登記於上訴人名下，為求保障，遂以上訴人名下之系爭二十六筆土地設定擔保金額一千萬元之抵押權。故系爭抵押權設定係為擔保兩造於七十三年五月二十二日及嗣後所簽立之各契約，非僅為擔保七十六年一月十二日所簽訂之不動產買賣契約。又上訴人已收受伊交付之簽約金三百萬元，惟並未依約與訴外人楊榮章等人簽訂買賣契約，又迄未如數返還該筆簽約金，其主張兩造業已合意解除系爭契約，洵為無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張: 被上訴人就伊所有系爭二十六筆土地設定擔保金額為一千萬元之抵押權，並於七十六年一月十三日辦妥抵押權登記等情，為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本二十六份、台北縣汐止地政事務所七六年收件汐地字第二三二號抵押權設定登記案卷在卷可稽（見一審卷三四頁至四五頁及外置證物），應堪信實。
四、至上訴人主張：兩造於七十六年一月十二日所簽立不動產買賣契約，依據該契約之約定，若伊無法順利於收受被上訴人交付之三百萬元簽約金後之七日內，與訴外人楊榮章等人簽立土地買賣契約並將買賣契約正本及付款證明交付被上訴人，則伊應將收受之三百萬元返還被上訴人，該契約即視為無效。伊於收受被上訴人交付之三百萬元簽約金後，隨即以二百十萬元之代價向訴外人簡清良取得系爭土地之耕作權益，惟被上訴人於簽約後反悔不願履約，伊遂將簡清良出具之耕作權益轉讓契約書交付被上訴人，並另行開具面額九十萬元之支票交被上訴人兌領，伊已依約返還被上訴人三百萬元之簽約金，該買賣契約業已合意解除，依民法第二百五十九條回復原狀之規定，被上訴人自應塗銷系爭抵押權登記等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。查：被上訴人於另案即台灣士林地方法院八十四年重訴字第一一號、本院八十九年度重上更（一）字第三七號、最高法院九十一年度台上字第一六二三號訴請上訴人所有權移轉登記事件，業經判決上訴人應將含系爭二十六筆土地在內之三十二筆土地移轉登記與被上訴人所有確定等情，此為兩造所不爭，且有被上訴人提出之上開確定判決在卷可稽（見本院卷一七一頁至一八七頁、二一一頁至二二五頁）。準此，系爭土地依上開確定判決上訴人既須移轉登記與被上訴人所有，則系爭二十六筆土地於移轉登記與抵押權人即被上訴人後，系爭抵押權即因混同而消滅（民法第七百六十二條參照），茲上訴人猶訴請確認被上訴人就系爭土地所設定之抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷被上訴人於系爭土地之抵押權登記，自無即受確認判決之法律上利益（民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定參照）並欠缺權利保護要件，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由不同，但結論相同，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。