臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一二一號
上 訴 人 台證綜合證券股份有限公司法定代理人 吳東昇被上訴人 中凌投資股份有限公司法定代理人 武沛曜右當事人間返還股票事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十一日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第八八一號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項變更為「上訴人應向台灣證券集中保管股份有限公司領回並交付被上訴人如附件所示亞瑟科技公司發行之普通記名股票一百八十萬股」。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回被上訴人追加之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人於原審起訴之聲明「上訴人應返還被上訴人亞瑟科技股份有限公司 (下稱亞瑟科技公司) 發行之同種類普通記名股票一百八十萬股」，係命上訴人為種類之債之給付，其所追加之備位聲明「上訴人應向台灣證券集中保管股份有限公司領回並交付被上訴人亞瑟科技公司發行之普通記名股票一百八十萬股」，則係命上訴人為一定之行為，兩者給付之內容及態樣迥異，係屬訴之追加，非聲明之擴張，上訴人不同意其追加。且上訴人自第一審即一再爭執被上訴人依集保契約，不得向上訴人為給付種類之債之請求，受命法官亦再三就此爭點命被上訴人表示意見，被上訴人於準備程序終結後，始提出上開追加，顯係故意延滯訴訟。依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百七十六條規定，亦不應准許。
二、被上訴人公司為新巨群集團成員，其不法炒作股票，致上訴人受有融資債權無法獲償之損害，依證券交易法第一百五十五條規定，自應對上訴人負賠償之責，上訴人對系爭股票行使留置權，自屬合法。
㈠、依台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號、第三六二０號、第八七八六號、第一三七六七號、第二四七六四號、第六０七三號起訴書認定之事實，中凌科技公司係屬以吳祚欽為首之新巨群集團旗下之企業之一，而被上訴人又係中凌科技公司轉投資成立之子公司，本件系爭之股票，復屬吳祚欽等人大力炒作，用以「借殼上巿」入主之亞瑟科技公司股票，則被上訴人與其他新巨群集團之成員，通謀並共同不法買賣炒作新巨群概念股票自明。
㈡、被上訴人公司係以投資為專業，何須委託他人代為處理上市股票投資之事？其忽稱委託豐銀證券股份有限公司（下稱豐銀證券）下單，忽稱委託唐潤生下單，前後說法不一，顯係臨訟所辯，不足採信。又新巨群集團操縱新巨群概念股票之手法，除連續以高價買入外，亦有不移轉證券所有權而偽作買賣之行為，被上訴人稱其係配合母公司上櫃計劃而承接長期投資之亞瑟科技公司股份，足證被上訴人與中凌科技公司間確有共同為沖洗買賣、對作股票之意圖與情事。又系爭股票交易金額高達一億餘元，豈有可能誤用中凌科技公司名義買入之情，若誤用名義屬實，則中凌科技公司與被上訴人於系爭股票交易中，顯然僅具股票交易帳戶之功能，實質上為交易決定者，係另有其人（即新巨群集團）。且中凌科技公司既已參與操縱新巨群概念股票股價及融資換單之違法行為，自不可能因顧慮大量持有上市股票將影響其上櫃申請案，而賣出亞瑟科技股票，可見被上訴人係委由新巨群集團操盤人唐潤生下單，並與參與操縱股價之母公司中凌科技公司進行沖洗買賣，以製造新巨群概念股之亞瑟科技股票交易熱絡之假象，進而達其操縱股價之目的。
㈢、炒作股票須動用鉅額資金，被上訴人公司負責人武沛曜對被上訴人公司動用大筆資金不法炒作股票等情事，自無可能未參與決策或執行，而其與新巨群集團以融資換單方式向上訴人詐取大量資金，屬執行職務之範圍，依民法二十八條、公司法第二十三條規定，被上訴人對其公司負責人因執行職務所加於上訴人之損害，自應連帶負賠償責任。若認武沛曜未參與上開不法情事，其身為公司負責人，應嚴格控管公司之資金，卻未盡負責人之善良管理人義務，任由唐潤生使用公司鉅額資金，不法操作買賣股票，亦屬怠於執行公司負責人之職務並加損害於上訴人，而應負連帶賠償責任。
㈣、被上訴人與新巨群集團之其他成員不法炒作新巨群概念股，致其等所提擔保融資債權之股票價值鉅額減損，甚或遭主管機關為停止交易之處分，被上訴人或其他共同侵權行為人復拒不清償融資之款項，上訴人受有一千一百九十九萬六千二百七十八元及利息之損害，被上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十五條、證券交易法第一百五十五條第三項之規定，應對上訴人負連帶損害賠償之責任。上訴人在損害賠償債權未獲清償之前，留置系爭股票，洵屬正當。
三、新巨群集團操縱股價乙事，係透過該集團於全國眾多券商處設多數帳戶共同為之，上訴人及上訴人營業員僅係單一券商、個別營業員，本無所知悉該集團於其他券商處開戶或交易情形，更無從知悉或參與操縱股價，此亦為台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號起訴書所認定，上訴人公司營業員洪獻恩係因違反主管機關依證券交易法第所發之禁止命令而遭判刑，與本件被上訴人操縱股價、融資換單之行為無涉，是上訴人並無因主張自己不法情事而不得請求賠償之情。
四、縱認上訴人之損害賠償請求權不存在，被上訴人請求上訴人交付亞瑟科技公司發行之股票一百八十萬股，亦無理由。
㈠、上訴人已將亞瑟科技公司普通記名股票一百八十萬股送集保公司保管，為被上訴人於原審所自認，被上訴人未證明其自認有何與事實不符之處，上訴人不同意其撤銷自認，其於第二審復爭執「不知上訴人有無將股票送交集保」，顯屬無據。況亞瑟科技股票，一直由集保公司保管中，有客戶餘額資料查詢單可證，且上開查詢單係有價證券集中保管之參加人（證券商）與集保公司電腦連線之查詢資料，自屬可信。
㈡、依兩造間集保契約前言及第二十條規定，有價證券集中保管劃撥作業辦法（下稱作業辦法）、台灣證券集中保管股份有限公司業務操作辦法（下稱操作辦法），亦構成兩造間契約之一部分。依上開作業辦法第十七條、第十八條規定，參加人收受客戶之有價證券時，應即登載所收受有價證券之種類、數量、並製作證券號碼清單，送交保管事業。同辦法第二十二條、第二十三條、第二十四條又規定，保管事業接獲參加人分別自有與客戶所有之有價證券申請領回清冊時，應於次一營業日將有價證券連同證券號碼清單交付參加人；參加人領回客戶之有價證券，應即連同證券號碼清單發還客戶。由上開規定可知，保管事業於收受有價證券集中保管後，雖無以原有價證券返還予參加人之義務，惟參加人於辦理將客戶之有價證券送交集中保管、或自保管事業領回保管之股票時，僅係以自己名義收受轉寄及代領發還，根本不得自行以同一種類、數量之有價證券從中替換，是該集保契約自非消費寄託契約，依兩造集保契約第三條約定，應係被上訴人委託上訴人處理有價證券之集中保管事務，上訴人允為處理之委任契約，被上訴人自無依集保契約請求上訴人返還同種類、同數量之股票之權。
㈢、原審判決主文「上訴人應交付被上訴人亞瑟科技股份有限公司發行之普通記名股票壹佰捌拾萬股。」，係可代替之強制執行方法，執行法院依強制執行法第一百二十七條規定，以上訴人繳納買受亞瑟科技公司之普通記名股票一百八十萬股之費用，由第三人代購交付被上訴人後，被上訴人仍為原送交集保公司之股票之所有權人，而雙重獲利，上訴人則因無權取得被上訴人送交集保之股票，而受有損害！是縱認被上訴人有權要求上訴人取回其送交集保之股票，被上訴人亦僅得請求上訴人向集保公司將其送存之股票取回發還，斷無要求上訴人交付其同種類、數量股票之權利。
㈣、兩造間存有集保契約，縱認上訴人無留置權，亦為上訴人未依集保契約委任本旨履行義務，屬債務不履行之問題，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人交付股票，亦非正當。
㈤、上訴人寄託於集保公司之亞瑟科技公司普通記名股票數量甚多，並非僅被上訴人委任上訴人寄託之一百八十萬股，被上訴人亦未表明其請求之標的為何部分，漫無範圍，顯無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：上訴駁回。
二、第一備位聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於命上訴人應交付被上訴人亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟科技公司）發行之普通記名股票一百八十萬股部分，應擴張為命上訴人應向台灣證券集中保管股份有限公司 (下稱集保公司)領回並交付被上訴人亞瑟科技公司發行之普通記名股票一百八十萬股。
三、第二備位聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於命上訴人應交付被上訴人亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟科技公司）發行之普通記名股票一百八十萬股部分，應擴張為命上訴人應向集保公司領回並交付被上訴人如附件所示亞瑟科技公司發行之普通記名股票一百八十萬股。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、先位聲明部分：
㈠、被上訴人並無參與融資換單之操縱股市之行為。⒈台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號起訴書，非當事人或證人在
法院之陳述，自無證據能力。被上訴人公司從未向上訴人公司開設「融資融券帳戶」，被上訴人公司負責人武沛曜不知亞瑟科技公司貸予亞群、正群、光群、尚群等子公司乙事，亦有該署八十八年偵字第五九四四、五九四五號不起訴處分書認定在案，是八十八年度偵字第七五一號起訴書指出被上訴人之母公司中凌科技公司係「新巨群集團」一員，並參與融資換單、套取現金之炒作股票云云，自不可採。況被上訴人與中凌科技公司固有轉投資關係，然於法律上人格各別獨立，其行為及責任應各別獨立認定，而與被上訴人公司無涉。
⒉被上訴人於八十七年間，因公司無專業證券人員處理投資上市股票事務，部分股
票之長期投資，曾委託豐銀證券唐潤生副董事長處理，惟委託豐銀證券唐潤生為某筆下單乙節，與共謀炒作股票，原屬兩事。蓋，豐銀證券係國內知名、業績卓著之專業證券業者，而唐潤生則為該公司之副董事長，當時業界委託渠等處理、諮詢證券投資事務者，實不知凡幾，倘依上訴人主張之邏輯，豈非曾經委託豐銀證券唐潤生代為下單之人，均屬「炒作股票共犯」之謬論。況被上訴人僅委託唐潤生代為下單，至於長期投資之標的，仍為被上訴人決定，而亞瑟科技股票八十七年間係「本益比（EPS）低於大盤本益比之電子股」，為當時專業市場一般推薦之長期投資標的，被上訴人選擇該標的作長期投資之用，自屬合理。被上訴人以自有現金以前一日（八十七年九月九日）亞瑟收盤之市場價三十一點三元買入系爭股票，足證被上訴人係配合母公司上櫃計劃而承接長期投資之亞瑟股份，客觀上並非操縱股價之行為，主觀上亦無哄抬或壓低股價之意圖，上訴人稱被上訴人配合母公司上櫃計劃而承接長期投資之亞瑟股份，係證交法所禁止之「沖洗買賣」、「對作股票」行為，自屬無據。
⒊唐潤生筆錄乃被上訴人訴訟代理人受亞瑟科技公司委託，於前揭唐潤生刑事附帶
民事案件擔任訴訟代理人所閱得偵查中筆錄，非被上訴人所有，被上訴人之訴訟代理人依律師倫理規範第三十三條規定，亦不得於本案提出上開筆錄影本，而亞瑟科技公司因與上訴人另有訴訟未結，亞瑟科技公司自無可能為被上訴人提出該筆錄，然上訴人以附帶民事訴訟之被上訴人身分，可取得該閱卷筆錄影本，卻不提出，自不可依民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，遽認該筆錄之內容為真實。
㈡、證券經紀商係直接授信與投資人，其相互間所訂立之「融資融券契約書」，其法律上性質係屬消費借貸。證券經紀商就投資人買賣有價證券之融資融券，代為完成交割，其法律關係同時含有代理關係。本件上訴人公司係一對投資人買賣有價證券辦理融資券信用交易業務之綜合證券商（兼含證券經紀商及證券金融公司之角色），新巨群等公司倘有向上訴人開設融資融券帳戶並下單買賣股票，依前開說明，亦僅屬消費借貨及代理交割關係。上訴人充其量僅係其所謂操縱行為之「貸與融資人及交割代理人」，非「交易人」或「受託人」；且上訴人所稱融資斷頭之「損害」，亦僅係上訴人（以證券金融公司之地位）與訴外人間之契約債務不履行，而非上訴人（以證券經紀商之地位）因該所謂「操縱行為」買賣股票而受之損害，而與證券交易法前揭有關「證券經紀商」之規定﹐全然無涉。上訴人依證券交易法第一百五十五條第三、四項規定，請求被上訴人賠償，即屬無據。
㈢、上訴人因新巨群集團提供擔保債權之股票價額減損，受有「一千一百九十九萬六千二百七十八元及利息」之「損害」，上訴人非但從未提出其計算方式及憑證，其所謂「損害」，係其與新巨群等公司間基於信用融資（即消費借貸）契約之債務不履行所致，上訴人仍得向各該融資債務人請求清償融資債務，自無損害問題。縱認上訴人之損害係受新巨群公司「融資換單」「套取現金」之詐欺行為所致，其所受擔保利益減損之「純粹經濟上損失」，本不得依據侵權行為請求賠償，且依請求權競合理論，因上訴人詐欺之撤銷權已罹於民法第九十二條所定之除斥期間，亦不得再就侵權行為再為爭執。
㈣、上訴人縱有「擔保融資債權之股票價值減損」之損害，亦與所謂「炒作股票」間尚無相當因果關係：
⒈影響股票價格漲跌之因素，本係錯綜複雜，難以單一因素遽行論斷。上訴人未證
明系爭股票價值「下跌」之確切原因，即指係新巨群集團炒作股票所致，惟既是炒作股票，焉有『向下』炒作股價之理？又集中市場之股票融資擔保率洵依股票價格漲跌而為變動，上訴人於融資擔保率不足，本得請求融資債務人以金錢補足之，如融資債務人於時限內補足，即無擔保率不足之問題。反之，如融資債務人未補足金錢者，上訴人始受有融資擔保率不足之風險。是以，上訴人指稱之「新巨群集團公司股票炒作行為」與擔保不足之風險，顯無相當因果關係存在。
⒉上訴人非但未就擔保品減損範圍、計算方式及數據舉證並提出說明，依其提供之
資料顯示，「台芳」股票尚未出售，並無法據以核算上訴人實際受損範圍，上訴人片面指訴「受有損害」，主張留置被上訴人系爭股票巳不足採，且被上訴人以自有資金，長期投資上市公司股票，被上訴人公司負責人自無疏於控管公司資金之情，其未參與新巨群集團炒作股市之行為，亦未能預見侵害第三人結果，該損害自不能由被上訴人負責。從而，上訴人片面指訴「受有損害」，主張留置被上訴人之亞瑟科技公司全部股票一千八百張計一百八十萬股，洵不足採。
㈤、依台北地檢署八十八年第七五一號洪獻恩起訴書及台北地方法院刑事庭以八十八年度易字第二六八四號判決可知，上訴人公司內部及經理洪獻恩始終知悉上開不法並提供人頭戶交叉配合炒作，洪獻恩是否知悉唐潤生之真正意圖，與本件無涉。且身為專業券商，對於各該交易日內特定個股指數之壓抬行情豈會不知，上訴人公司營業員若非知悉當時有人巨量拋出，依唐某指示下單，小股本之「聚亨」股票，又豈會暴出三千餘張巨量，是依民法第一百八十八條、第二百二十四條等規定，上訴人公司自應與洪獻恩等連帶負損害賠償責任。又上訴人於行為當時已明知其違反證券交易法之禁止規定，基於不得主張自己不法行為之法理（即民法第一百八十條第四款及最高法院五十六年台上字第二二三二號判例意旨），其復依民法及證券交易法規定主張損害賠償，自不應准許。
㈥、依系爭約定與操作辦法第九、二十一、二十四條等規定，被上訴人請求上訴人返還集中保管之有價證券時，上訴人即負有將「同種類、同數量之有價證券」，連同證券號碼請單交付被上訴人之義務，至於清單或清冊之製作、上訴人不得替代互抵、輸入電腦通知保管事業、當日向保管事業提出申請等規定，僅屬被上訴人與集保公司間公司內部作業之問題，與系爭集保契約就兩造權利義務之規範無關，上訴人自不得以該等與被上訴人無關之內部作業規定拘束被上訴人。又上訴人交付同種類、同數量之股票予被上訴人後，上訴人仍得依其與集保公司間之契約請求交還系爭亞瑟股票，並無被上訴人雙重得利、上訴人雙重受損之情。惟若依上開內部規定，認被上訴人僅得請求上訴人向集保公司將送存之股票取回發還，則於上訴人先對系爭股票行使留置權時，豈非無法執行，是上訴人主張「被上訴人僅得請求上訴人向集保公司將其送存之股票取回發還」，而不得向上訴人請求返還同種類、同數量之股票，並不可採。
二、備位聲明部分：若認依兩造契約關係，被上訴人不得請求上訴人交付系爭股票，被上訴人依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項但書第二、三款及第二百五十六條之規定，擴張備位聲明請求上訴人向集保公司取回系爭股票交付被上訴人。又如認該股票有更加特定之必要，而認被上訴人先位及第一備位聲明為無理由時，則被上訴人請求依前開第二備位聲明判決。
理 由
甲、程序方面：本件被上訴人在原審主張依集保契約、民法第五百九十七條、第六百零二條準用同法第四百七十八條之規定、以及委任、行紀及寄託混合之無名契約，依民法第五百二十九條、第五百四十一條請求上訴人返還同種類之系爭亞瑟科技普通記名股票一百八十萬股；上訴人提起上訴後，被上訴人雖追加第一、二備位聲明，惟該備位聲明並無與先位聲明有不能相容或不能併存之情形，尚難認係預備訴之合併。其中第一備位聲明請求上訴人應向集保公司領回並交付被上訴人上開股票，核其性質應屬聲明之擴張，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，毋庸經上訴人之同意，應予准許。至被上訴人第二備位聲明部分乃係補充第一備位聲明，將股票特定為如附件所示，依民事訴訟法第二百五十六條規定，並非訴之追加。被上訴人主張其聲明有先備位之分別，洵屬誤會，本院自不受其主張之拘束，合先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於上訴人城中分公司集保帳號五五五三─0000000號內，在八十七年九月十日買進亞瑟科技股票（下稱系爭股票）共計一百八十萬股，並交由上訴人送交集中保管，嗣於同年十二月四日上午，被上訴人公司派員領取被上訴人公司戶頭內前開全數股票，遭城中分公司經理李秀鶯予以拒絕。惟被上訴人與上訴人間除前開股票之委託集中保管契約外，並無任何債權債務關係，上訴人無理由拒絕返還被上訴人委託集中保管之股票。經被上訴人於同年十二月八日函催返還系爭股票，詎上訴人不但不返還，反函告被上訴人，以被上訴人需對上訴人負連帶損害賠償責任為由，主張留置上訴人之股票。按被上訴人委託上訴人將所有之系爭股票一百八十萬股，以上訴人之名義送交集保公司集中保管，性質上應屬消費寄託契約，故被上訴人自得依委託集保契約、民法第五百九十七條、第六百零二條及第四百七十八條之規定，請求上訴人返還系爭同種類、同數量之股票，縱認證券商客戶委託證券商將客戶本人所有之股票送交集保公司保管為一委任、行紀及寄託等混合之無名契約，被上訴人亦得依民法第五百二十九條、第五百四十一條第一項規定，請求上訴人向集保公司領回如附件所示股票，交付予被上訴人。
二、上訴人則以：被上訴人與其母公司中凌科技公司係屬新巨群集團，均由唐潤生操盤，買賣股票。八十七年九月十日，唐潤生以中凌科技公司之名義以每股三十點五元之價格賣出亞瑟科技股票二千五百張，同時再以被上訴人之名義，相同之價格買進系爭股票一千八百張，以左手進右手出之手段，操縱股價，被上訴人與其他新巨群集團公司，確有利用人頭戶炒作新巨群概念股票之主觀意思聯絡及行為分擔。新巨群集團爆發財務危機後，被上訴人與其他新巨群集團公司等所開設之信用帳戶或共同利用之人頭戶，均違約不清償上訴人融資款項，上訴人受託融資買進而持有之融資擔保品股票，亦因被上訴人等不法操縱該等股票價格，股價連續無量暴跌或遭暫停交易，導致上訴人無法藉由處分此等融資擔保品，抵償違約積欠融資款項之損害。被上訴人等新巨群集團公司之前開行為，顯係直接或間接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，違反證券交易法第一百五十五條第一第六款之規定，依同條第三、四項規定，對上訴人所受之損害，應負賠償之責。被上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，亦應與亞瑟科技等其他新巨群集團公司負連帶損害賠償任。是在未獲被上訴人賠償前，上訴人自得行使留置權，合法占有被上訴人所有之股票。再依兩造間證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書第三條之規定，上訴人係受被上訴人委託，將被上訴人交付之有價證券，以上訴人名義送存於集保公司保管，上訴人並未受寄保管被上訴人交付之股票，兩造間並非消費寄託關係，被上訴人本於寄託物返還請求權，請求上訴人返還系爭股票，非有理由。況系爭股票係被上訴人委託上訴人送存於集保公司集中保管，現仍於該集保公司集中保管，並非上訴人因處理委任事務由第三人收取之物品，被上訴人依民法第五百四十一條第一項規定，請求上訴人返還系爭股票，亦屬無據。另依財政部所頒有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第二十條規定及兩造間集保契約第五條約定，被上訴人以上訴人名義送存集中保管之有價證券，被上訴人仍保有所有權，若被上訴人尚得另行請求上訴人交付同種類同數量之股票，無異認被上訴人得雙重受益，自非合理等語，資為抗辯。
三、經查，被上訴人主張於八十七年九月十日委託上訴人城中分公司買入亞瑟科技股票一百八十萬股，並與上訴人訂有集保契約，由上訴人將股票交付集保公司集中保管，嗣於同年十二月四日派員前往上訴人城中分公司提領上開股票，遭上訴人公司人員拒絕等事實，業據被上訴人提出證券存摺、存證信函及上訴人於八十七年十二月九日委任律師所發之存證信函為證，並為上訴人所不爭執；而系爭亞瑟科技股票迄仍由集保公司保管，則有客戶餘額資料查詢單附本院卷第一二四頁可按，均堪信為真實。上訴人係以被上訴人為新巨群集團公司之一，與其他公司通謀共同以開設人頭戶、辦理融資換單、惡意套現等方式，不法炒作新巨群概念股票，致上訴人受有重大損害為由，主張對系爭亞瑟科技股票有留置權；是本件首應審酌者在於上訴人對於被上訴人有無侵權行為損害賠償債權存在，而得對系爭股票主張留置權。
㈠、被上訴人否認其為新巨群集團公司之一，並無前開上訴人主張之不法情事，上訴人自應舉證證明。經查，上訴人辯稱被上訴人為中凌科技公司投資成立之子公司，亞瑟科技則為中凌科技公司之股東，持有中凌科技公司百分之九．六六之股份，而被上訴人與中凌科技、亞瑟科技等三家公司之法定代理人均為武沛曜，同屬新巨群集團公司，又新巨群集團公司之實際負責人吳祚欽及唐潤生涉嫌操作聚亨、臺芳、中鋼構、普大等股票之事實，固據其提出被上訴人公司、中凌科技公司及亞瑟科技公司基本查詢資料、臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五八０、七五八一號起訴書，(原審卷第一七五至一七九頁)八十八年度偵字第七五
一、三六二○、八七八六、一三七六七、二四七六四、六○七三號起訴書 (本院卷第一一二至一二三頁) 為證。然查，上開八十八年度偵字第七五八０、七五八一號起訴書，僅認定與新巨群集團負責操作股票之唐潤生相識之謝志誠等證券公司營業員，提供人頭戶供唐潤生以融資方式炒作臺芳、聚亨、普大及中鋼構等股票，並未認定本件被上訴人為新巨群集團公司之一，且所炒作之股票亦未包括亞瑟科技股票；另八十八年度偵字第七五一、三六二○、八七八六、一三七六七、二四七六四、六○七三號起訴書，則僅認定中凌科技公司為以吳祚欽為首之新巨群集團旗下企業之一，吳祚欽、唐潤生等人有共同炒作上開股票及大量買進亞瑟科技股票之事實，並未認定本件被上訴人為新巨群集團公司之一員，亦未認本件被上訴人之法定代理人武沛曜有與吳祚欽等人共謀之情形，且依該起訴書附表所示，違約交割買進股票者分別為新巨群、新世紀投資股份有限公司，自難憑以認定被上訴人為新巨群集團公司之一，況縱認被上訴人確為新巨群集團公司之一員，並無證據證明被上訴人與其他集團成員間，就上開操縱股票案件，有意思聯絡及行為分擔，上訴人主張被上訴人與其他公司有共謀以開設人頭戶、辦理融資換單、惡意套現等方式，不法炒作新巨群概念股票云云，尚非可採。
㈡、被上訴人於上訴人城中分公司所開設之帳戶為一般集保帳戶，並非融資融券之信用帳戶，自不可能以辦理融資之方式委託上訴人買賣股票；且開戶後僅於八十七年九月十日單筆買入系爭股票，買入後復未賣出，並無多筆進出亞瑟科技或其他所謂新巨群集團操縱股票之紀錄等事實，有集保存摺及上訴人提出之新巨群關係帳號融資處分概況表 (原審卷第一○六頁)可憑；且依上訴人公司法定代理人吳東昇在臺灣臺北地方法院八十八年度自字第五七號提出之答辯狀所附之交易紀錄顯示，八十七年九月新巨群團與人頭戶等融資融券信用帳戶分別買進臺芳、聚亨、普大等股票，其所指稱之信用帳戶亦無被上訴人及中凌科技公司之交易紀錄(原審卷第四六頁) ，參以中凌科技公司於八十七年二月間於上訴人公司開設一般集保帳戶，亦非信用帳戶，開戶期間僅有進出正道及亞瑟科技股票共三筆(見原審卷第四七頁) 等情，顯與上訴人所陳述之新巨群集團係利用人頭帳戶，辦理融資換單，大量買賣臺芳、普大、聚亨等股票，操縱上開股票價格之情形迴異。
按諸現今股票交易常情，如被上訴人有與新巨群集團成員，共同操縱亞瑟科技或臺芳、普大或聚亨股票之價格，應無不利用融資方式購買系爭一百八十萬股股票，使自己成本增加之可能，亦不可能不使用人頭帳戶，使自己負擔操縱風險，復無可能僅單筆買進系爭股票，而未賣出，亦未進出上開臺芳、普大、聚亨等股票，以製造交易活絡假象，藉機脫手牟取暴利，足證被上訴人主張其並無與新巨群集團公司成員有操縱股票價格之犯意聯絡及行為分擔等語，應屬可採。
㈢、上訴人雖再辯稱中凌科技公司賣出亞瑟科技股票二百五十萬股，與被上訴人買入亞瑟科技一百八十萬股，係同日同時由唐潤生喊盤，而認被上訴人與之共謀操縱股票價格云云。然查，上開中凌科技公司賣出及被上訴人買入亞瑟科技股票，係由唐潤生喊盤下單之事實，雖為被上訴人所承認，但被上訴人及中凌科技公司均未開設融資融券帳戶，而被上訴人僅購買此一筆亞瑟科技股票，中凌科技公司之進出股票亦僅三筆，可見被上訴人主張購買系爭股票係為長期投資，並非欲藉短線炒作牟利，應可採信。自難以被上訴人委託唐潤生下單買賣亞瑟科技股票，即認被上訴人與新巨群集團公司成員共謀操縱股票。參以被上訴人之母公司中凌科技公司擬申請上櫃，為上訴人所不否認，按之公開發行公司年報應行記載事項準則第十二條第六款及公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則第二十二條第二款之規定，公司之資本應記載最近年度經會計師查核簽證之母子公司合併財務報表，衡情被上訴人及中凌科技公司亦應無參與新巨群集團公司之操縱股票，致影響中凌科技公司上櫃申請之可能。
㈣、上訴人復辯稱被上訴人之負責人武沛曜涉嫌未經亞瑟科技公司董事會同意，將亞瑟科技公司之資金，貸與亞群、正群、光群、尚群等四家關係企業公司，因認被上訴人為新巨群集團公司之一員，與新巨群集團公司有共同操縱股票云云。惟查，武沛曜違反公司法案件經檢察官偵查後，認武沛曜係亞瑟科技之法人董事新世紀投資公司所指派行使董事職權之代表人，再經亞瑟公司之常務董事會推舉擔任董事長，亞瑟科技或新世紀投資公司之前均係新巨群集團之關係企業，該集團之實際負責人係吳祚欽，該公司財務，之前由吳祚欽掌控，有關資金借貸之事實，係亞瑟科技前財務經理劉水金受吳祚欽指示而為，與他人均無關係，且資金借貸文件除八十七年八月三日之傳票及請款核准單外，其餘單據僅有劉水金人署名，而上開傳票及請款核准單，則係事後補行製作，認武沛曜就資金借貸之事並不知情，予以不起訴處分，有臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第五九四四、五九四五號不起訴處分書附原審卷第一八八至一九二頁可按。是則，上開亞瑟科技公司之資金貸與亞群、正群、光群、尚群四家公司，被上訴人之法定代理人武沛曜尚且不知情，遑論被上訴人有與新巨群集團共謀操縱股票價格，而購買系爭股票之情事，上訴人此部分之抗辯，不足採信。
㈤、綜此，上訴人未能舉證證明被上訴人與新巨群集團公司共謀操縱臺芳、聚亨、普大、中鋼構等股票價格，又不能證明被上訴人購買系爭股票，係在違法操縱亞瑟科技股票價格，因此，上訴人主張依證券交易法第一百五十五條第三項、第四項、民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，對被上訴人有損害賠償債權存在，進而主張依民法第九百二十八條之規定，對系爭股票有留置權存在，於法無據，委不足採。
四、按依證券交易法經營有價證券買賣之承銷、自行買賣、行紀或居間者，為證券承銷商、證券自營商、證券經紀商，證券交易法第十五條、第十六條分別定有明文。又依證券交易法之規定，一般投資人僅能委託證券經紀商進場買賣股票，不能自行進入集中交易市場買賣股票，而證券經紀商則以自己之名義，為委託之投資人計算，進行股票之交易，並收取一定之手續費，因此一般投資人與證券經紀商間之關係，係屬民法上之行紀。次按目前證券交易之實務，係由投資人向證券經紀商申請開戶，簽訂契約、領取存摺委託辦理買賣證券之帳簿劃撥、證券送存及領回手續，投資人將股票寄託於證券經紀商，而證券經紀商則以自己之名義在集中保管公司開戶為參加人，將投資人之股票寄託於集中保管公司。本件依兩造間集保契約前言及第二十條規定，有價證券集中保管劃撥作業辦法、台灣證券集中保管股份有限公司業務操作辦法之規定，亦構成兩造間契約之一部分。依上開作業辦法第十七條、第十八條規定，參加人收受客戶之有價證券時，應即登載所收受有價證券之種類、數量、並製作證券號碼清單，送交保管事業。同辦法第二十二條、第二十三條、第二十四條又規定，保管事業接獲參加人分別自有與客戶所有之有價證券申請領回清冊時，應於次一營業日將有價證券連同證券號碼清單交付參加人；參加人領回客戶之有價證券，應即連同證券號碼清單發還客戶。由上開規定可知，保管事業於收受有價證券集中保管後，雖無以原有價證券返還予參加人之義務，惟參加人於辦理將客戶之有價證券送交集中保管、或自保管事業領回保管之股票時，僅係以自己名義收受轉寄及代領發還，不得自行以同一種類、數量之有價證券從中替換，是本件集保契約之性質應係委任契約，而非消費寄託契約。
五、上訴人雖抗辯被上訴人如欲領回系爭股票，應依有價證券集中保管劃撥作業辦法第二十一條第一項規定及兩造集保契約第九條之約定，由被上訴人提示證券存摺並填具「存券領回申請書」加蓋原留印鑑或簽名式樣，始得辦理云云；惟查，本件被上訴人於八十七年十二月四日上午，派員領取系爭股票，遭上訴人城中分公司經理李秀鶯予以拒絕，上訴人復主張其有留置權，被上訴人顯無法依上開規定辦理領回系爭股票，惟兩造間就此既有委任關係，則被上訴人依委任關係請求上訴人向集保公司領回並交付被上訴人如附件所示亞瑟科技公司發行之普通記名股票一百八十萬股，自無不合。原審依集保契約及依民法第五百九十七條、第六百零二條準用同法第四百七十八條之規定，判准上訴人返還同種類之系爭亞瑟科技普通記名股票一百八十萬股，並為准免假執行之宣告，其理由固未盡妥適，惟被上訴人已擴張其訴之聲明，原判決仍應予維持，並變更其主文第一項如本判決主文第二項所示。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及所舉證據，均與判決結果不生影響，爰不予一一審酌，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。