臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一三一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊進興律師被上訴 人 乙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號一樓訴訟代理人 李師榮律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一一七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新台幣七百四十四萬元及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件原審判決稱：「依系爭買賣契約約定地下室持分依稅捐機關核定之資料為準，顯見兩造於簽約時，均已知悉系爭地下室並未辦理保存登記．．．．．是被告抗辯原告於買受時即知悉被告對於系爭地下室部分並無所有權，僅有使用收益權，應堪採信」云云，唯查：上開論斷，殊違反論理法則。申言之，上訴人是否知悉被上訴人對於地下室未辦理保存登記，與是否知悉被上訴人對地下室有無所有權實為兩回事。蓋雖未辦理保存登記，仍得對之擁有所有權或事實上處分權，只須是原始建築人或自原始建築人合法受讓權利之人即可。故自不得以知悉未保存登記，即推論知悉其無所有權，殊屬違誤。事實上衡諸一般經驗法則及交易常態，並參照最高法院七十四年度台上字第一三一七號判決：「就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與受讓人」。是故出賣未保存登記之地下室之出賣人必須對於地下室確實擁有所有權或事實上處分權者，始有權利可以出賣。否則即屬無權處分或出賣他人之物而有自始主觀給付不能及權利瑕疵擔保責任，其理甚明。經查：本件系爭地下室，被上訴人並非原始建築人或由原始建築人合法受讓權利之人，故其無所有權亦無事實上處分權或使用收益權，自應負瑕疵擔保責任。
二、原審判決稱：「本件被告為系爭不動產之區分所有權人，雖無系爭地下室之所有權，卻有系爭地下室之使用收益權，為符合公寓大廈管理條例第四十五條第二項所規定之區分所有權人設定專用使用權，原告買受系爭地下室即符合上開條例第四十五條第二項所規定為區分所有權人設定專用權故並非無效」云云。唯查：系爭地下室究竟是否業經全體區分所有權人同意而設定專用使用權，被上訴人於一審從未主張，原審判決實不無擅自認作主張之違法。又依公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款規定：「區分所有權人會議之決議，關於下列各款事項，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之……及約定專用或約定其用事項。詎本件原審判決竟憑空認定系爭地下室乃經區分所有權人會議之特別決議（三分之二以上出席、四分之三以上同意）而設定專用使用權云云，殊屬違誤。此節未經全體區分所有權人會議決議設定專用使用權之事實，如被上訴人有爭執，恭請傳訊全體區分所有權人出庭作證（姓名地址另呈報）以明事實真相。
三、原審判決稱：「本件原告於買受系爭地下室時即知悉出賣人即被告並無系爭地下室之所有權，僅有使用收益權，依民法第三百五十一條規定出賣人不負瑕疵擔保責任」云云。唯查：上開認定，殊與事實不符。蓋上訴人買受系爭地下室時僅知地下室尚未辦理保存登記，持分依稅捐機關核定之資料為準。但上訴人絕對不知被上訴人對系爭地下室並無所有權或事實上處分權，否則，上訴人決不可能支出鉅款向被上訴人購買一個無正當權源之地下室之理，其情灼然實堪認定。尤以依兩造買賣契約之約定「地下室持分依稅捐機關核定之資料為準」一語，益加使上訴人相信被上訴人對於系爭未保存登記之地下室應有所有權或事實上處分權，否則何敢表明伊有「持分」及「稅籍登記」之理。故事後被上訴人既無法證明伊有所有權 (原始建築人)或事實上處分權（合法受讓人）或約定專用權（公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款)，自應負瑕疵擔保責任，其理甚明。
四、查上訴人買受系爭不動產，已付價金七百四十四萬元，於房地點交前，因該買賣標的之地下室未作保存登記，乃於八十七年十月二十八日函請被上訴人提出該地下室合法占用使用之權源（見原證二），惟被上訴人不予理會，上訴人乃自行向相關之建築管理機關調閱該地下室之興建資料，發覺該地下室係作為防空避難室使用 (見原證三)，依公寓大廈管理條例第四十五條第二項規定，不得讓售予特定人，且該地下室既未作保存登記，則其所有權應歸屬於該地下室之起造人即訴外人胡積岱先生等七人共有 (見原證四) ，是上訴人乃再次於八十八年三月十七日要求被上訴人提出該地下室確已得到原七名起造人同意或受讓事實上處分權之依據 (原證五)，惟被甘訴人僅以該地下室係受讓自前手之「使用收益權」，並已向稅捐機關變更納稅名義云云 ( 見原證六)，而無法提出七名起造人同意使用之依據。
五、按「被上訴人出賣系爭房屋於上訴人，當時縱曾告知該房屋係屬違章建築，未能辦理所有權登記情事，亦僅危險負擔移轉與上訴人後，政府機關命令拆除時，不負擔保責任而已，至其他瑕疵擔保責任，仍不因此而免除」，最高法院四十六年台上字第六八九號著有判例。本件被上訴人出售系爭地下室，縱然有告知地下室未保存登記，不能辦理所有權移轉登記。亦僅不負所有權登記之義務而已，至於其他瑕疵擔保責任，仍不因此而免除。依最高法院七十四年台上字第一三一七號判決：「就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與受讓人」。故本件系爭地下室雖未辦理保存登記，致不能辦理所有權移轉登記，但被上訴人仍須將該地下室之事實上處分權讓與受讓人始合乎雙方買賣地下室之真意。
六、唯查：被上訴人對於系爭地下室並無所有權或事實上處分權，顯然無法將系爭地下室之事實上處分權讓與上訴人，以履行其買賣契約出賣人之義務。此觀台北市大安地政事務所八十九年四月二十四日函復鈞院：「又依建物所有權第一次登記法令補充第十一點規定：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八０七一三三七號函釋前領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記」……是以，本案建物如確為該棟區分建物之共同使用部分，各該區分建物所有權人得參酌上開規定辦理」等語。可知系爭地下室應由全體區分所有權人共同辦理建物所有權第一次登記。足證系爭地下室並非被上訴人單獨所有或單獨之事實上處分權甚明。
七、尤以本件 經鈞院傳訊樓上各該區分所有權人蔡瑞喜證稱：「我們大樓有開會（庭呈會議紀錄），才知道地下室是我們共同的財產，我們要收回地下室」等語。依其庭呈八十九年二月廿五日會議紀錄記載：「查地下室為防空避難室屬於公共設施，任何人不得據為己有，竊佔並進而盜賣圖利」、「乙○○竟變本加厲，得寸進尺，……將公共設施防空避難室非法盜賣予甲○○」等語。由此足見，系爭地下室被上訴人根本無所有權亦無事實上處分權，如何能將地下室出賣予上訴人呢？自屬給付不能及權利瑕疵應負債務不履行及瑕疵擔保責任，上訴人據此解除買賣契約，依法洵無不合。四、復按「共有物之處分，變更及設定負擔應得共有人全體之同意」民法第八百十九條第二項定有明文。又「按共有物之處分，依土地法第三十四條之一第一項規定，固得以共有人過半數及其應有部分過半數之同意，或同意之共有人其應有部分逾三分之二情形為之，但共有人依上開規定為處分時，應事先以書面通知他共有人，其不能通知者，應公告之，用以保護他共有人之權益，故共有人如未依此規定……仍難謂己發生效力」最高法院七十二年度台上字第四０六八號著有判決（附件）。本件被上訴人出售系爭地下室顯然未得到全體區分所有權人之同意，業經各該證人證述綦詳，已如前述，依上開法旨說明，本件買賣契約，顯難發生效力。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、查本件兩造爭執之地下室，於原不動產買賣契約書標示部分均已明白約定，兩造均已知悉該系爭地下室並未辦理保存登記，而無法依地政機關之登記資料為準，僅得以稅捐機關核定之資料為依據。是本件上訴人於買受系爭地下室部分，明知無所有權，僅得為使用收益，乃為原審所是認，洵屬正確。
二、又上訴人復主張依雙方買賣契約第七條之約定得據以解除契約乙節，乃查該契約第七條係約定如有他人主張權利或設定他項權利時，被上訴人應負完全賠償責任。然查，本件買賣標的自被上訴人受讓迄今已合法占有使用達十八年，並無該條所述之情事，縱或有之，上訴人亦僅得主張損害賠償，尚不得據以解除契約。
三、另查，上訴人於本件訴訟時主張原買賣契約無效請求返還不當得利，復主張解除契約回復原狀，則似又認為該買賣契約已有效成立，僅於嗣後有解除之事由，兩者間已屬矛盾外，又謂係被上訴人給付不能，構成權利瑕疵仍可解除契約云云。然查，本件被上訴人均已依約履行買賣標的已處於隨時可交付之情況，僅因上訴人拒不給付尾款所致，亦無所謂給付不能等情事，且原審亦依民法第三百五十一條規定，被上訴人僅有使用收益權之瑕疵問題，不負權利瑕疵擔保之責任，均足証係上訴人債務不履行造成，其所主張均屬不可採，亦不辯自明。
四、再查，鈞院向台北市大安地政事務所函查系爭地下室記疑義乙節，按本件系爭之地下室於買賣時即已明確非為「所有權」而為「使用權」，是以，能否為所有權之登記，應由何人或全體住戶區分所有人辦理等或應檢具何等資料辦理等，上訴人所請求鈞院調查之証據，已與本件之爭點無關外，另就該地政事務所函提出意見如次：㈠依土地登記規則第七十六條規定：「區分所有建物之地下室，．．．如非屬共同使用部分，．．．辦理建物所有權第一次登記。」，由上規定可確知未登記之地下室並不當然屬「共同使用部分」，且依該規定亦僅說明應具何條件始足為所有權第一次登記。㈡又建物所有權第一次登記法令補充規定係內政部於81.5.30.依內政部台八十一內地字第八一八一一一九號函訂頒，其第十一點規定，「將屬於八十年九月十八日台內營字第八０七一三三七號函釋前領建造執照建築完成者，．．．認非屬共同使用性質．．．，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記。」明定其處理方式，亦可証知80.9.18.之前完成之建物地下室非當然屬共同使用之共有部分，其欲辦理建物所有權第一次登記應具何條件始足辦理，始為前開規定第十一點規範之所在。且查該補充規定係於八十一年訂頒乃為配合80.9.18.之函釋，惟本件系爭建物地下室於民國六十二年間業已完成，被上訴人亦係於七十年依法受讓取得使用地下室權利 (原審被証七參)，又如何以該補充規定，「依使照執照記載」、「由當事人合意」認定「非屬共同使用性質」、並「領有門牌號地下室証明者」，等要件駁斥被上訴人取得之權利均屬有疑？㈢另依台北市地政處七十九年九月十四日北市地一字第四三三一五號函規定上訴人之主張亦屬無據：１、該函指若未辦理所有權第一次登記，則未登記之共同使用部分移轉云云，即肯認該所謂「未登記共同使用部分」乃係一權利之移轉。上訴人主張由「起造人」享有所有權乃於法無據。２、又該函謂「．．．共同使用部分產權分配協議書應由新所有權人參與協議，．．．辦理所有權第一次登記」，均未否定「使用權」之存在及其轉讓，且依該函內容「若該部分建物移轉時已包括．．．，則．．．」，亦不認為建物移轉當然包括共同使用部分在內。
五、另查，証人張堂兆於鈞院89.5.23.審理時固証稱，「前棟有共用地下室」云云，然查該張堂兆於向被上訴人配偶林金聰買受其現住建物時，雙方契約已明載「不括地下室」在內（被上証一），仍執此偏頗之詞，顯不足採，況查另同棟住戶，洪蔡碧碧、黃鳳英、陳惠苓等有居住達二十年以上者，均無人承認購買地下室持分且繳交該持分之稅賦者，在在顯示該地下室並非為共同使用部分。又証人固提出所謂主任管委員會召開住戶大會之決議乙節，查該部分被上訴人亦屬住戶，均未與聞，且被上訴人居住達十八年之久，亦均無人異議，此管理委員會究如何組成？有無法律效力？又如何能做利於己之決議，均不無疑義。綜言之，原本無權利之第三人有可能於數十年後「由無生有」而取得所有權(共有權)？依最高法院七十一年台上字第一一九三號判決、七十九年台上字第二八一０號判決、八十六年台上字第一六五五號判決、六十八年台上字第三六九五號判決（詳參被上訴人原審88.6.23.答辯㈠狀四、㈡）見解，均足証其不可能，是以上訴人之主張顯不可採。
六、綜右所陳，被上訴人之權利乃源於交易當時合法取得，依法律之安定性及不溯及既往原則，豈可能於十數年後形成違法之占用？反之，本無權利之第三人，豈又可能於十數年後又「由無生有」而取得並未買受之標的物權利？理 由
一、本件上訴人起訴主張其向被上訴人購買系爭不動產，並已給付七百四十四萬元，惟因系爭不動產之地下室未作保存登記，被上訴人僅以系爭地下室，係受讓自前手之使用收益權，並已向稅捐機關變更納稅名義人，而無法提出系爭地下室之起造人即訴外人胡積岱等七人同意使用之依據，且系爭地下室係作為防空避難室使用，依公寓大廈管理條例第四十五條第二項之規定，不得讓售予特定人，是本件買賣契約，因違反公寓大廈管理條例第四十五條第二項之規定而無效。若本件買賣契約有效，亦因買賣標的物有權利上之瑕疵，構成不動產買賣契約書第七條之約定，並符合民法第三百四十九條權利瑕疵之規定，且被上訴人將屬於全體住戶所有之系爭地下室出售予上訴人，亦屬於給付不能，是依民法三百五十三條、第二百五十六條之規定，解除買賣契約，爰依民法第一百七十九條或第二百五十九條之規定，請求被上訴人給付七百四十四萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
被上訴人則以：本件買賣標的中之系爭地下室，被上訴人於出賣時並無所有權，於買賣契約中業已明載，上訴人於買受時業已明知，此可由買賣契約中所載明之「地下室持分依稅捐機關核定之資料為準」可知，自無權利瑕疵等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張向被上訴人購買系爭不動產，並已給付七百四十四萬元價金之事實，業據上訴人提出不動產買賣契約書一份為證，並為被上訴人所自認，此部分之事實，自堪信為真實。本件兩造之爭點在於㈠系爭買賣契約是否因買賣標的中之地下室，違反公寓大廈管理條例四十五條第二項，不得讓售予特定人之規定而無效？㈡本件買賣是否因被上訴人對系爭地下室無所有權，而構成權利之瑕疵？上訴人是否得據以解除買賣契約？㈢系爭地下室是否屬全體區分所有權人所共有，其約定專用使用權是否應得全體區分所有權人之同意？有無給付不能之問題？茲分述如下：
三、按公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包括法定空地、法定防空避難室及法定停車空間讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他損害區分所有權人權益之行為，公寓大廈管理條例第四十五條第二項固有明文規定。惟查公寓大廈管理條例係於八十四年六月二十八日公布施行，且上開條文係以「起造人及建築業者」為規範對象，是依法律不溯既往之原則，必以八十四年六月二十八日以後建築完成之公寓大廈始有上開條文之適用，查本件系爭建物及地下室係於民國六十二年十月二日建築完成，有建物登記簿謄本在卷可稽（原審卷第八十五頁），自無上開條文之適用，換言之，本件不發生「設定專用使用權」之問題，上訴人主張系爭買賣契約因違反公寓大廈管理條例四十五條第二項規定而無效，顯無足取。
四、查本件買賣之標的物，依兩造所簽定之不動產買賣契約書約定：「土地係坐落於台北市○○區○○段三小段三九六地號，權利範圍為九六一九五分之四四○四；建物係門牌號碼台北市○○區○○路四段二六五巷十九號之房屋，權利範圍為全部，及信義路四段二六五巷二十一弄二、四號地下，持分依稅捐機關核定之資料為準」，此有不動產買賣契約書一份在卷足憑，並為兩造所不爭執。是本件就兩造爭執之地下室，原不動產買賣契約書於不動產標示部分，即明白約定「信義路四段二六五巷二十一弄二、四號地下，持分依稅捐機關核定之資料為準」，顯見兩造於簽訂不動產買賣契約書時，均已知悉系爭地下室並未辦理保存登記，而無法依地政機關之登記資料為準，僅得以稅捐機關核定之資料為依據，否則兩造為何不於買賣契約如同一樓建物約定地下室之權利範圍，是被上訴人抗辯稱上訴人於買受系爭地下室時，即知悉被上訴人對於系爭地下室部分，並無所有權，僅有使用收益權等語，應堪採信。按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，但契約另有訂定者，不在此限。民法第三百四十九條、第三百五十一條分別定有明文。如上所述，本件買受人即上訴人於買受系爭地下室時，即知悉出賣人即被上訴人並無系爭地下室之所有權，僅有使用收益權，且兩造間所簽定之不動產買賣契約書，亦無就系爭地下室有其他特別之約定，是依民法第三百五十一條之規定，出賣人即被上訴人自不負權利瑕疵擔保責任，上訴人主張其得依民法第三百五十三條之規定解除契約云云，自無可埰。
五、如上所述，系爭地下室並未辦理保存登記，且依民國六十二年系爭地下室建築完成當時之法律，並無任何有關未辦保存登記之地下室是否為該棟公寓全體區分所有人所共有之規定，故依當時之社會習慣，輒皆由建商或起造人（即原始建築人）逕行指定該地下室使用收益權之歸屬，其他住戶或區分所有權人亦均遵此社會習慣，而無反對之意思表示，相安無事，相沿成習，基於法律安定性及信賴之原則，自不能輕易予以推翻，查系爭地下室於建築完成時，即約定歸黃國興使用，嗣黃國興於七十年二月二十八日將系爭地下室之使用權連同一樓建物所有權出賣予被上訴人，並立有公証書及移轉契約書為証（原審卷第八二、八三頁），嗣被上訴人再於八十七年九月十日將系爭地下室使用權連同一樓建物所有權出賣予上訴人，被上訴人並已約將系爭地下室之房屋稅納稅義務人變更為上訴人指定之黃和珠名義，有房屋稅單二紙在卷可稽（原審卷第三十九頁），是被上訴人已完全依約履行，並無給付不能之問題。上訴人主張系爭地下室屬全體區分所有權人所共有，其約定專用使用權應得全體區所有權人之同意云云，自屬無據。
六、末查同棟住戶即証人洪蔡碧碧、黃鳳英、陳惠苓對於地下室歸上訴人使用亦均表示無意見，証人張堂兆雖於本院審理時証稱：前棟有共用地下室云云，然查張堂兆於向被上訴人配偶林金聰買受其現住建物時，雙方契約已明載「不括地下室」在內（本院卷第一○二頁），足認張堂兆之証詞顯無足採，又証人蔡瑞喜雖証稱：「我們大樓有開會，才知道地下室是我們共同的財產」等語，並提出該大樓臨時會議紀錄（本院卷第七二至七四頁）為証，惟查系爭地下室約定歸一樓住戶使用，已歷經二十餘年，卻突於近日開會決議要收回系爭地下室，顯有違法律安定性及信賴之原則，自無可取。至於系爭地下室依使用執照平面圖之記載固屬防空避難室（原審卷第十九頁），但並非謂必須經常保持騰空狀態，而係僅於有防空避難之必要時予以騰空即可，是性質上並非不得約定供特定人使用，此觀建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點規定（本院卷第四十頁倒數第四行）自明。
七、綜上所述，本件並無公寓大廈管理條列第四十五條第二項規定之適用，且上訴人於買受系爭地下室時，亦知悉系爭地下室並無所有權而僅有使用權，上訴人主張被上訴人應負擔權利瑕疵擔保責任，以及系爭地下室構成給付不能，而依民法第三百五十三條、第二百五十四條、第二百五十六條之規定，解除買賣契約，自非適法，是本件兩造間之不動產買賣契約仍合法存在，從而上訴人依民法第一百七十九條或第二百五十九條之規定，請求被上訴人返還已付之價金七百四十四萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。