臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一四六號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 馮欣伯律師被 上 訴人 乙○○ 住台北市○○○路○○○號十一樓
丁 ○ 住台北市○○街○○巷○號之二甲○○ 住台北市○○街○○○巷○弄○○號五樓共 同訴訟代理人 張玉希律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十五日台灣台北地方法院八十九年度訴更字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：㈠上訴人為系爭房屋合建契約之部分地主，在其配偶梁虎文接手敦泰建設企業有限
公司（下稱敦泰公司）前，即與該公司合建系爭房屋，上訴人亦為敦泰公司之受害者，對該公司享有不履行合建契約之損害賠償請求權，被上訴人指稱上訴人之執行名義債權不存在，實屬空言無據。
㈡被上訴人與敦泰公司之委建契約為買賣契約，且系爭房屋之應否及已否交付，僅
屬被上訴人是否已合法占有系爭房屋之問題，與被上訴人已否合法登記取得系爭房屋之所有權，為不同層面之問題，被上訴人既已因時效完成而無法請求敦泰公司辦理所有權移轉登記，則被上訴人僅處於占有地位，並未登記取得系爭房屋之所有權，自不得提起異議之訴。
㈢被上訴人所引用本院八十二年度重上更㈠字第七七號判決，係認被上訴人與敦泰
公司所訂立之契約係買賣契約，原法院逕行認定被上訴人與敦泰公司間所簽訂之契約屬承攬契約，進而認定被上訴人已原始取得系爭建物之所有權等，即有所違誤。且依鈞院八十六年度抗字第一七三０號裁定認為：「．．．．系爭建物既係未保存登記之建物，又建造執照僅係行政機關管理都市建築之方法，並非取得所有權之法定證據，執行法院即不得憑建造執照，認定起造人為系爭房屋之原始取得人。．．．雖本院七七號判決認定系爭建物為相對人乙○○等三人所有，惟係第三人許光與相對人乙○○等第三人異議之訴事件所為之判決。其既判例並不及抗告人」等語，並經最高法院維持原裁定確定在案，則被上訴人等即不得依鈞院八十二年度重上更㈠字第七七號判決，主張渠等已取得系爭建物之所有權。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：㈠本件被上訴人與敦泰公司所簽訂之委建契約，依契約之內容，可知依當事人之真
意所訂定的係承攬契約，被上訴人係基於承攬契約原始取得系爭建物之所有權。上訴人依本院八十一年度重上字第三一二號確定判決及本院八十二年重上更㈠字第七十七號確定判決，主張系爭合建契約之性質為買賣，然前開確定判決，係請求辦理使用執照申請，與本件基於所有權主張第三人異議之訴並無直接關連。前開判決駁回被上訴人之請求，其主要理由係建造執照逾期作廢，依法不能申請使用執照，而於判決理由中論及契約之性質，然並無既判力，契約之性質亦非主要爭點，所有權之歸屬始為其主要爭點，而前開判決係認定被上訴人為系爭建物之所有權人。
㈡縱然認定被上訴人與敦泰公司間之委建契約為買賣契約，然按物之出賣人，負交
付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；又依土地登記規則第七十條申請建物所有權第一次登記者，以使用執照所載起造人為原則，故出賣人以將來製作完成之建築物出賣於買受人者，非不得以買受人為起造人，使買受人原始取得建築物所有權。敦泰公司建造系爭房屋之始，係以被上訴人為系爭房屋之起造人，顯即有以被上訴人為系爭房屋所有權原始取得人之意思，本院八十二年度重上更㈠字第七七號確定判決，即依前開說明，認定被上訴人已因系爭房屋之建竣，原始取得系爭房屋之所有權。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張坐落台北市○○區○○段二小段六八八地號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號二樓建號二一三二、同號四樓建號二一三一及二十六號二樓建號二一三三建物分別為被上訴人乙○○、丁○及甲○○所有。然原法院民事執行處於八十六年度執字第三四五九號上訴人與訴外人敦泰公司之強制執行事件中，竟將上開三項建物作為敦泰公司財產聲請查封拍賣，原法院民事執行處亦依上訴人聲請囑託地政機關查封登記，被上訴人對上開建物不得移轉、設定負擔或為其他有礙執行效果之行為。惟查，系爭三項房屋係被上訴人出資，於六十二年九月二十五日委託敦泰公司代為購買土地所興建，被上訴人與敦泰公司間為承攬關係，基於承攬契約原始取得系爭建築物之所有權，系爭房屋自為被上訴人所有，上訴人竟指為敦泰公司所有聲請原法院民事執行處予以強制執行，自有未當。為此依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，請求判決原法院八十六年度執字第三四五九號強制執行事件，撤銷就被上訴人所有門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號二樓、同號四樓及二十六號二樓房屋三戶建物所為之強制執行程序。
二、上訴人則以：建築執照之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，非謂建築執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得所有權之人，況該建造執照已經逾期。依被上訴人與訴外人敦泰公司所簽定之合約書第五條、第六條，分別約定房屋之總價款及分期付款辦法；第八條更約定由敦泰公司辦理土地過戶、產權移轉等事項，核被上訴人與敦泰公司所約定之契約內容，係約定敦泰公司房屋建成後，將土地及房屋所有權移轉登記予被上訴人，名為委建，實質上仍為房屋之買賣，當事人意思著重於財產權之移轉，自不失為買賣之一種。再者，系爭建物係由敦泰公司自行出資委託訴外人仲奎廷所興建，自應認定係由敦泰公司自行出資興建，被上訴人自不得主張系爭建物之原始所有權為其所有，且系爭建物並未辦理保存登記，則系爭建物仍為敦泰公司所有，被上訴人提起本件第三人異議之訴，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文，而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有，依民法第九百四十條之規定，不過對物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院四十四年台上字第七二一號判例參照）。經查，上訴人以臺灣臺北地方法院八十年度民執字第一０一九二號債權憑證為執行名義聲請強制執行，並經該法院以八十六年度執字第三四五九號執行在案。上訴人聲請強制執行系爭建物，執行法院以八十六年四月二十二日北院瑞八十六年民執玄字第三四五九號函囑託地政事務所查封登記，現已進行至鑑價程序，業據原審調閱該法院八十六年度執字第三四五九號執行卷宗核閱無訛。則系爭建物上訴人以該法院八十年度民執字第一０一九二號債權憑證聲請強制執行，現僅進行至鑑價階段，系爭建物執行程序尚未終結。則本件被上訴人提起第三人異議之訴是否有理由，端視被上訴人是否有上述所有權等權利足以排除該法院八十六年度執字第三四五九號執行程序而定。經查：
㈠被上訴人甲○○於六十二年九月二十五日、丁○於六十二年十月一日、訴外人龍
岐於六十二年九月十五日分別與訴外人敦泰公司簽定「敦泰景美萬慶高級店舖房屋委建契約書」，訴外人龍岐於六十三年一月與敦泰公司、被上訴人乙○○約定，將上該契約之權利義務轉讓予被上訴人乙○○；依上開契約約定被上訴人丁○分得之房屋為台北市○○街○○○巷○○○號四樓房屋、被上訴人乙○○分得台北市○○街○○○巷○○○號二樓，被上訴人甲○○分得台北萬慶街三十二巷二十六號二樓，有系爭契約書為證。被上訴人以系爭契約書載有「被上訴人委託上訴人購買土地代建房屋」字樣，而主張系爭契約之性質為承攬關係云云。但觀諸系爭契約內容，訂有房屋總價額、分期付款辦法、辦理所有權移轉登記手續，以及敦泰公司為系爭房屋設計、購料、施工等事宜，上訴人等則按工程進度分期付款等項，堪認雙方當事人之意思係著重於財產權之移轉，自不失為買賣之一種。因此尚難以系爭契約所載「被上訴人委託上訴人購買土地代建房屋」字樣，即認系爭契約之性質為承攬關係。
㈡被上訴人等雖登記為系爭建物之起造人，但建造執照為行政機關管理建築之方法
，並非取得所有權之法定証據。因此不能以被上訴人等登記為起造人，即認被上訴人為原始取得人。況本件建造執照已逾期作廢，應依建築法之有關規定重新申請建造築照，並應於竣工期限內施工完竣申請使用執照或部分使用執照之事實，有臺北市政府工務局八十一年十一月十三日北市工建字第六四四六四號函附於本院八十一年度重上字第三一二號案卷內，此有該案判決書影本乙份附卷足稽。故原來建造執照之起造人縱係被上訴人名義亦已與本案無關。
㈢被上訴人主張系爭建物為其僱工完成，並非上訴人敦泰公司完成，且以訴外人梁
虎文於臺灣臺北地方法院八十一年度自字第八七七號刑事案件及本院八十二年度上易字第三一九三號刑事案件所供為據。但查，上開刑事案件係被上訴人以敦泰公司於七十八年間起訴請求被上訴人返還系爭房屋，經法院判決敦泰公司敗訴確定，敦泰公司之董事長梁虎文為圖敦泰公司取回系爭房屋，與訴外人許光共同偽造敦泰公司欠許光債務之假債權，由許光據以聲請法院核發支付命令，並持該支付命令查封系爭房屋並聲請參與分配為由，自訴梁虎文、許光詐欺等罪，梁虎文於該案中供稱：「六十三年我向許光借錢，借到六十五年，六十五年公司歇業」、「借多少不記得了，我向許光借錢都有打條子，我向許光借錢是從六十三年起，一直借到六十五年」等語，並未見梁虎文供稱系爭建物為被上訴人僱工完成等情，此有臺灣臺北地方法院及本院上開刑事判決書為証。又上開刑事判決事實雖認定系爭房屋為被上訴人自行僱工建築完成，惟刑事判決所認定之事實，民事判決並不受拘束，況上開刑事判決並未說明被上訴人如何自行僱工建築完成系爭房屋，因此本件自不受上開刑事判決之拘束。
㈣系爭契約既為買賣契約，且系爭建物之建造執照已逾期作廢，因此被上訴人僅得
請求敦泰公司就系爭建物重新申請建造執照、使用執照、辦理保存登記，再辦理所有權移轉登記予被上訴人。被上訴人既未辦理上述事項，自非系爭建物之所有權人甚明。
四、綜上所述，被上訴人對系爭建物既無所有權，從而上訴人主張系爭建物為敦泰公司所有，聲請原法院以八十六年度執字第三四五九號執行事件，就系爭建物予以查封，自無侵害被上訴人之所有權可言，被上訴人依強制執行法第十五條規定，提起本訴請求撤銷原法院八十六年度執字三四五九號強制執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序，即非有據，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果無影響，無庸一一加以審酌。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第一項本文，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十六 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 侯 東 昇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。