臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一四八號
上 訴 人 榮星企業股份有限公司法 定 代理人 辜寬敏訴 訟 代理人 葉大殷律師複訴訟代理人 李元德律師被 上 訴 人 台北市政府 設台北市○○區市○路○號法 定 代理人 馬英九訴 訟 代理人 范光群律師
林雅芬律師林峻立律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十六日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第九一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭二三二號公園投資契約係屬私法契約。㈠民間投資參與興建公園等公共建設，而與行政機關間簽訂之投資契約，其性質為
民事契約（即私法契約），業經八十九年二月九日公布施行之「促進民間參與公共建設法」明文規定。依該法第三條第一項第十款規定，本法所稱之公共建設，指供公眾使用或促進公共利益之公園綠地設施；而同法第十二條第一項並規定「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，適用〞民事法〞相關之規定」。
㈡就政府招商發包契約之法律性質，最高法院三十九年台上字第一０二七號判例稱
：「屠宰稅之徵收，雖係基於行政權之作用，然被上訴人以之招商承包，法律既別無規定，則無論契約內容如何，當然為普通民事契約，其因撤包發生爭執，自難謂非民事訴訟，即應由普通法院受理」。
㈢次按關於行政契約與私法契約區別之標準，大法官吳庚參考德國學說與實務見解
，認原則上採契約標的理論，即依系爭契約之標的內容而定，然無法解決系爭契約法律性質時，則兼採契約目的理論，自契約標的觀之，系爭投資契約之標的乃是上訴人從事公園之興建開發經營，純粹是私法關係，由契約之目的觀點考量，系爭二三二號公園之投資興建主要著眼點在於借重民間企業之經營效率，若解釋為行政契約，可能擴大政府之介入空間，與獎勵民間投資興建市立公園之原意不符。
二、准予備查在法律效果上即係表示同意，性質上為承諾。㈠查地方制度法第二條第一項第五款於解釋「備查」一詞，亦稱：「依法完成法定
效力後，陳報上級或．．．」，兩造間之協商目的在於簽訂契約，所謂「完成法定效力」，當然是指完成契約之效力。
㈡被上訴人更要求上訴人「為顧及該公園整體規劃及施工時效，請速取得尚未取得
之私有土地後照貴公司原提施工計畫以全面施工闢建為宜」，並表示：「契約已：：研修完畢：：希望榮星公司，盡心盡力去做」，更表示「本投資案歷經審議小組三次會議修正，且向許前市長簡報，原則同意，並指示數點意見要求修正，及依行政程序辦理，榮星公司據此完成計畫修正」足見雙方意思表示已一致。
㈢法律行為若屬要式，法律必有明文規定，此參民法第七百六十條「不動產物權之
移轉或設定，應以書面為之」，及將於九十年一月一日施行之行政程序法第一百三十九條本文「行政契約之締結，應以書面為之」等規定觀之即明。被上訴人主張系爭契約係依據「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」及「都市計畫法」，然該二法令，並未就系爭開發契約明文規定應依書面為之，其非屬要式。
三、整個契約計劃完成，上訴人可獲利四億四千萬元，先就其中二千萬元請求。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提「促進民間參與公共建設法」、財務報告書等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭契約之性質係屬公法契約。普通法院無審理權限。
二、本件契約尚未有效成立。㈠七十七年七月二十日市議會第五屆第廿一次臨時大會第三次會議通過「特別預算
意見書」甲第二項決議：「凡屬第一期公共設施保留地合乎獎勵投資辦法者，不論是否公告，全部開放給民間投資」，被上訴人於七十七年九月七日以七十七府二公字第二六四一三七號函回覆「貴公司申請投資興建市二三二號公園一案，准予備查」，顯係對「申請案」准予備查，並非對上訴人「尚未提出」之「投資契約」 (草約都尚未提出)予以承諾。上訴人七十七年九月十七日向被上訴人提出「投資興建市二三二號公園契約書草案」之函記載：「．．．三、有關是項契約之簽訂，俟貴處 (註：即被告工務局公園路燈工程處)研議後，本公司當與貴處進一步之磋商．．．」，顯見其亦認知系爭投資案契約尚未成立，尚待雙方進一步磋商。
㈡兩造商議契約書草約階段：
⒈七十七年十月四日被上訴人工務局公園路燈工程管理處召開「商訂榮星公司申
請投資興建市二三二號公園契約書草約」會議，會議結論如下：「請園藝科就範本原文及榮星公司建議修正原文以及本處建議修正原文整理後下次開會研商。」。
⒉七十七年十月十二日被上訴人工務局公園處召開第二次會議，會議結論如下：
「本案有關園藝科所擬本處意見條文第四條併入範本第三條，第七條已經甲方同意以下刪除，第十八條係第三條之重覆，予以刪除。餘按範本原文報局核定後送專案小組審議。」。
⒊被上訴人工務局公園處召開上揭會議後，即依第二次會議結論，於七十七年十
月十九日以北市工公藝字第二六三九九號簽呈報請工務局核示「榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約」。
⒋七十七年十一月二十二日被上訴人審議民間公私團體申請投資興建公園案件專
案小組召開「審議榮星公司獎勵投資興建市二三二號公園契約書草案」會議，會中擬訂下列辦法：」榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約，由『本專案小組』審議修正完成後併榮星公司所以投資計畫書及有關圖說交由公園處依行政程序簽報。」。
㈢法理上，欲拘束行政機關濫用權利，均須使行政契約之締結過程當中，踐行形式
上之合法要件，而其中之法定方式，即係以作成書面為必要。行政契約依其作用目的與私法契約相異，尚非得類推適用民法第一百五十三條契約不要式之規定。
三、關於損害賠償之計算：上訴人所提「市二三二號公園財務計劃書」，無從證明其每年可獲利新台幣四億四千七百餘萬元。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提翁岳生著行政法下冊、最高法院判例、司法院大法官會議釋字第四四八號解釋等影本乙份。
理 由
一、上訴人起訴主張被上訴人公告都市計畫公園獎勵投資興建事宜，並接受市二三二號公園申請投資興建。上訴人於七十六年六月二十七日提出申請，台北市審議民間公私團體申請投資公園案件專案小組於七十六年十二月十六日通過二三二號公園獎勵投資計畫書，七十七年三月二十三日市長亦表示同意，被上訴人亦於七十七年四月二十一日以七七府工公字第二三四八六二號函復「原則同意受理貴公司申請投資案」，再於七十七年九月七日以七七府工公字第一六四一三七號函表示「貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，准予備查」。被上訴人公告前述榮星花園申請投資興建，其性質為要約之誘引，而上訴人提出申請即為要約，被上訴人函覆准予備查是為承諾，是兩造投資開發契約業已成立。而本件依台北市獎勵投資興公共設施辦法之規定，本件契約係私法契約，上訴人依約已履行契約之一部分，則被上訴人嗣後拒絕履行契約造成被上訴人嚴重之損害，若系爭契約計劃完成，上訴人可獲利四億四千萬元，先就其中二千萬元請求云云。
二、被上訴人則以上訴人雖申請投資興建二三二號公園案，惟被上訴人尚未與其成立投資契約，而所謂「准予備查」，乃是對上訴人”申請投資”一案在行政裁量下予以受理，尚非成立契約。且進而被上訴人工務局公園處與上訴人先商訂契約書草約，由審議小組研修完畢，上訴人所擬投資計畫書及有關圖說送交被上訴人工務局公園處依行政程序簽報，須俟被上訴人通知上訴人簽約後，雙方始得進入簽訂契約之階段，系爭契約尚未效成立，僅停留在被上訴人內部行政作業階段。且依上訴人所提「市二三二號公園財務計畫書」，無從證明上訴人主張每年可獲利新台幣四億四千七百餘萬元；如上訴人主張契約已成立，本件應屬公法契約，普通法院無審理之權限等語資為抗辯。
三、查上訴人主張於七十六年六月二十七日正式向被上訴人提出申請投資二三二號公園開發案，為被上訴人所不否認。自堪信此部分為真實。
四、查「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」第七條規定，投資人應於核准投資後，與被告機關訂定契約並繳交保證金，是依該辦法投資興建公共設施，乃基於私法上之契約關係，至為明顯．．．．，是依該辦法投資興建公共設施，係行為人相互間，以平等地位所為之法律行為，應為私法上之契約行為，次參酌八十九年二月九日公布施行之「促進民間參與公共建設法」該法第三條第一項第十款規定，本法所稱之公共建設，指供公眾使用或促進公共利益之公園綠地設施；而同法第十二條第一項並規定「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，適用民事法相關之規定，故民間投資參與興建公園等公共建設，而與行政機關間簽訂之投資契約，其性質為民事契約，本件雖依都市計劃法而為之興建公園，然性質上與上開規定並無不符，故本件為私法契約，已堪認定。
五、次查上訴人主張被上訴人於七十七年九月七日以七七府工公字第一六四一三七號函表示「貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，准予備查」。既稱准予備查，即係同意，兩造契約已成立云云，惟查七十七年七月二十日市議會第五屆第廿一次臨時大會第三次會議通過「特別預算意見書」甲第二項決議：「凡屬第一期公共設施保留地合乎獎勵投資辦法者，不論是否公告，全部開放給民間投資」，被上訴人於七十七年九月七日以七十七府二公字第二六四一三七號函回覆「貴公司申請投資興建市二三二號公園一案，准予備查」 (見原審卷第九頁)，顯係對「申請案」准予備查，並非對上訴人「尚未提出」之「投資契約」予以承諾至明，上訴人認已成立契約顯有誤會。上訴人七十七年九月十七日復向被上訴人提出「投資興建市二三二號公園契約書草案」之函記載：「．．．三、有關是項契約之簽訂，俟貴處 (註：即工務局公園路燈工程處)研議後，本公司當與貴處進一步之磋商．．．」 (詳原審卷第三十六頁)，顯見上訴人亦認知系爭投資案契約尚未成立，尚待雙方進一步磋商，兩造就必要一點意思尚未一致。
六、七十七年十月四日被上訴人之下屬單位工務局公園路燈工程管理處進而召開「商訂榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約」會議，就草約 (草約計十六條附卷外) 研修，會議結論如下：「請園藝科就範本原文及榮星公司建議修正原文以及本處建議修正原文整理後下次開會研商。」 (詳原審卷第六十頁)。七十七年十月十二日被上訴人工務局公園處召開「商訂榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約第二次會議」，會議結論如下：「本案有關園藝科所擬本處意見條文第四條併入範本第三條，第七條已經甲方同意以下刪除，第十八條係第三條之重覆，予以刪除。餘按範本原文報局核定後送專案小組審議。」 (詳原審卷第六十二頁背面) 。被上訴人工務局公園處召開上揭會議後，即依第二次會議結論，於七十七年十月十九日以北市工公藝字第二六三九九號簽呈報請工務局核示「榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約」 (詳原審卷第六十三頁) 。七十七年十一月二十二日被上訴人審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組召開「審議榮星公司獎勵投資興建市二三二號公園契約書草案」會議，會中擬訂下列辦法：」榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約，由『本專案小組』審議修正完成後併榮星公司所以投資計畫書及有關圖說交由公園處依行政程序簽報。」 (詳原審卷第六十九頁背面)。顯見至此始據被上訴人下屬單位研修完畢，上訴人之七十七年十二月十三日七七府工字第二九五六八九號函及所附會議紀錄之原文為「決議：本契約草案已由『審議小組』研擬修正完畢，請公園處併榮星公司所擬投資計劃書及有關圖說依行政程序簽報。」「伍、主席結論：本次榮星公司申請投資興建台北市二三二號公園，契約書已按範本同時參酌榮星公司，公園處所擬草約研修完畢即可簽准訂約希望榮星公司按照合約規定，盡心盡力去做，希望成為獎勵投資興建公園的示範，也給予本府對民間投資興建公園奠定成功的遠景。」 (見原審卷第八十六頁背面)，會議之二三二號公園投資案專案小組係依「台北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組設置要點」所組成，由被上訴人內部各有關單位人員，為審議民間公私團體申請投資興建公園案件所臨時組成之任務編組，屬幕僚作業性質，並無權限向上訴人為承諾之意思表示，該小組會議紀錄更僅係記載會議內容，不發生任何機關對外之法律上效果。易言之，專案小組之審議會議，僅屬內部意見之交換，其會議紀錄之敘述與說明僅屬內部討論意見之記載，以供日後決策之參考，尚非可代被上訴人之行政機關為意思表示。被上訴人公園處既尚未將草約併投資計畫書及有關圖說依行政程序於內部簽報核准，仍不得認被上訴人就此已與上訴人意思一致，亦無可能將草約正式通知上訴人而有「雙方合意簽約」之情。
七、綜上所述，上訴人主張與被上訴人就系爭二三二號公園投資開發契約業已成立顯屬無據。又上訴人主張「本件契約已履行一部分」、「台北市政府七八府工三字第二九九六五一號函亦稱『案經本府深入檢討，決定應予終止進行』苟雙方契約未成立，何來『終止』可言。」云云，惟查查上訴人所舉七十八年一月卅日七八府工三字第二九九六五一號函說明第一項、第二項全文記載如下：「一、覆貴公司⒓函。二、關於『榮星花園投資開發』乙案，貴公司黃週旋先生公開承認有賄賂行為，並經台北市議會決議撤銷，現正由司法單位偵辦，案經本府深入檢討決定應予終止進行。」。由上開函文說明第一項可知，被上訴人係回覆上訴人⒓之函。該函係表示上訴人與僑福建設公司無關，請被上訴人審慎研議本案，並儘速與上訴人完成簽約手續，足證上訴人亦認為系爭投資契約尚未成立，期被告儘速與之訂約。而被上訴人上開函文第二項，不過說明系爭投資開發案仍停留在被告內部行政作業階段，因上訴人黃週旋公開承認賄賂行為，故終止本案被告內部之行政審查及簽報程序之進行，並未表示係「終止契約」，上訴人所稱張「苟雙方契約未成立，何來『終止』可言」云云，顯與事實不符。
八、從而，上訴人請求被上訴人給付未履行契約之損害賠償二千萬元即無理由，應予駁回，又上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜
法 官 蔡 烱 燉法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。