台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一四九號
上 訴 人即被上訴人 甲○○即上訴 人 乙○○
原名徐智枰）
戊○○法定代理人 張麗蘋即上訴 人 丁○○
丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國八十八年六月三十日台灣板橋地方法院八十六年度重訴字第二四號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命戊○○應將原因發生日期八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉中，如附表一所示編號第四至七號土地，於所有權應有部分十分之一以外之登記予以塗銷；乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將坐落如附表一編號四至七所示之土地，依徐智枰、丙○○各五分之一比例辦理繼承登記，及該部分假執行之宣告，暨命乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人即被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
被上訴人己○○、丙○○就共同繼承徐丕墩所有如附表五所示土地於民國八十五年二月十日所為之遺產分割協議，並於分割後將其等應有部分無償移轉予被上訴人乙○○、戊○○所有之意思表示，應予撤銷。
被上訴人乙○○應將坐落如附表五（除編號十三外）所示之土地，戊○○應將坐落如附表五編號十三所示之土地，原因發生日期民國八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示「應塗銷登記之持分」予以塗銷；被上訴人乙○○應將坐落如附表五（除編號十三外）所示之土地，戊○○應將坐落如附表五編號十三所示「應塗銷登記之持分」依附表五所示「己○○、丙○○應辦理繼承登記之持分」辦理移轉登記。
上訴人甲○○上訴、變更之訴及其餘追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審關於命乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴及變更之訴部分，由上訴人甲○○負擔，第二審追加之訴部分，由乙○○、戊○○、己○○、丙○○負擔五分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面（下稱上訴人）：
壹、先位聲明㈠原判決廢棄。
㈡請求判命被上訴人乙○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○應連帶給付上訴人
新台幣參仟柒佰萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢請准上訴人預供擔保宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、第一備位聲明㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。
㈡請求判命被上訴人乙○○、戊○○應將座落如附表一所示之土地，原因發生日期
民國八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表一所示『應塗銷登記之持分』予以塗銷；被上訴人乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將座落如附表一所示『應塗銷登記之持分』依附表一所示『己○○、丙○○應辦理繼承登記之持分』辦理繼承登記。
㈢請求判命被上訴人乙○○賠償被上訴人丙○○、己○○因附表二所示之土地回復
不能所受之損害，並由上訴人代位受領被上訴人丙○○、己○○所得受之賠償金額新台幣三仟一佰一十五萬零五佰七十二元整（附表三，鑑定報告書）。
㈣請准上訴人預供擔保宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
叄、第二備位聲明㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。
㈡請求判命被上訴人己○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○就共同繼承自被繼
承人徐丕墩如附表五所示土地於民國八十五年二月十日所為之遺產分割協議應予撤銷。
㈢請求判命被上訴人乙○○、戊○○應將座落如附表一所示之土地，原因發生日期
民國八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表一所示『應塗銷登記之持分』予以塗銷；被上訴人乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將座落如附表一所示『應塗銷登記之持分』依附表一所示『己○○、丙○○應辦理繼承登記之持分』辦理繼承登記。
㈣請求判命被上訴人乙○○賠償被上訴人丙○○、己○○因附表二所示之土地回復
不能所受之損害，並由上訴人代位受領被上訴人丙○○、己○○所得受之賠償金額新台幣三千一百一十五萬零五佰七十二元。
㈤請准上訴人預供擔保宣告假執行。
㈥第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
肆、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補陳略稱：
壹、上訴聲明之說明部分：㈠上訴聲明之請求權基礎：
１被上訴人等既偽以遺產協議分割之方式加損害於上訴人之債權，上訴人依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條規定主張被上訴人等連帶賠償。
２上訴人主張被上訴人乙○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○於八十五年二月
十日所為遺產分割協議係通謀虛偽意思表示無效，並代位請求被上訴人等塗銷移轉登記，並依己○○、丙○○之應繼分比例辦理繼承登記。為此，爰依法請求如第一備位聲明。
３上訴人主張被上訴人己○○、丙○○所為移轉其應繼分予他繼承人之遺產分割協
議此乃無償行為，有害及上訴人借款債權之滿足，而訴請法院撤銷該無償行為，並代位請求被上訴人等塗銷移轉登記，並依己○○、丙○○之應繼分比例辦理繼承登記。為此，爰依法請求如第二備位聲明。
㈡變更上訴聲明之理由：
查被上訴人丁○○、己○○、丙○○將應繼承之土地應有部分移轉登記予被上訴人乙○○、戊○○之土地，尚不止於原審附表之七筆土地，另有多筆土地未列於原審之附表，爰依民事訴訟法第四百四十六條及第二百五十五條第一項第一款『請求之基礎事實同一者』擴張聲明為附表一、二之二十三筆土地。又被上訴人乙○○嗣後將附表二土地移轉給第三人，致上訴人原訴之備位聲明，於勝訴判決確定後將無法執行；爰依民事訴訟法第四百四十六條及第二百五十五條第一項第四款『因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者』之規定，上訴人變更附表二土地訴之聲明為，被上訴人乙○○應就該回復登記不能之土地部分，賠償被上訴人丙○○、己○○因土地回復不能所受之損害，且由上訴人依民法第二百四十二條之規定代位受領被上訴人丙○○、己○○所得受之賠償金額。
㈢請求金額之計算１先位聲明部分
土地價值之認定，實務上有以公告現值為其標準，然亦不排除以市價來加以認定。故本案上訴人非不得以鑑定之時價主張系爭土地之價值。查本案被上訴人等為侵害上訴人債權，以共同侵權行為移轉之土地多達二十七筆，縱以其中二十三筆（如附表一、附表二所載）加以計算，其總價值五分之二業已逾上訴人借款債權之數額（詳如附表一之一、二之一）。故上訴人向被上訴人等請求賠償金額如上訴人之先位聲明，自屬合理。
２第一、第二備位聲明部分
第一備位聲明第⒊項及第二備位聲明第⒋項請求金額之計算詳如附表二之一㈠。３另補陳附表一及附表二共計二十三筆土地依公告現值計算後總價值五分之二之價額如附表四。
貳、本案事實部分㈠系爭八紙本票確為被上訴人己○○所簽發，經刑事局比對筆跡相符。
㈡被上訴人等係互為謀串，以虛偽之意思辦理遺產分割登記。
㈢被上訴人等間遺產分割協議係通謀虛偽意思表示，應屬無效。
㈣上訴人於第二備位聲明請求依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷被上訴人丙○○、己○○上開侵害上訴人債權之意思表示。
三、證據：除於原審所提證據外，補提：地檢署函文、自訴狀、判決、筆錄、刑事傳票、本票、己○○與張麗蘋電話錄音記錄、土地登記謄本、係爭土地持分明細表、上訴利益計算表、土地價額鑑定報告、土地明細表等影本為證。
乙、被上訴人即上訴人方面（下稱被上訴人）：乙○○、己○○、戊○○部分：
一、聲明：
壹、上訴聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
㈢右廢棄部分之第一審訴訟費用、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、答辯聲明㈠上訴、追加及變更之訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢被上訴人若受不利益判決，願提供擔保，請宣告准予免假執行。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補陳略稱：㈠程序部分：就被上訴人甲○○，變更後上訴聲明，其中訴之追加不合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，上訴人等均不同意：
㈡上訴人等並無共同毀損被上訴人債權之侵權行為，系爭遺產分割協議書亦非上訴人等通謀虛偽意思表示所為。
茡１被上訴人就乙○○、戊○○、丁○○等知悉伊債權之待證事實，始終未舉證以實其說。
２上訴人戊○○有母親張麗蘋為其法定代理人，就戊○○繼承所得之不動產，張麗
蘋自得依民法第一千零八十八條第二項規定，使用、收益及處分，以作為戊○○養育、教育及改善生活費用之來源。而上訴人乙○○雖為聾啞之人，未被宣告禁治產；尤其所繼承之部分不動產，已因籌措各種費用費或配合處理共有土地等原因，而予以變賣。
𪲘３乙○○依假扣押裁定所示，先後共提供現金二千萬元擔保而撤銷假扣押，是以被
上訴人於假扣押聲請時所主張之侵權行為損害賠償債權二千萬元，若經法院判決成立確定，其並非無法獲償。故被上訴人猶稱乙○○於提供反擔保後，將不動產變賣，係屬脫產而意圖損害伊之債權等語，不足採信。
４另台灣高等法院固以九十年上易字第一五八二號判決，認定之事實確屬嚴重錯誤
。是以上訴人己○○不應受有罪之判決，而應受無罪之判決，前述刑事確定判決之認定事實顯然嚴重錯誤，尚不足作為本件上訴人己○○有無侵權行為之佐證。５上訴人己○○與丙○○縱有使被上訴人之債權不獲履行之故意，並不構成侵權行為。
㈢其他應廢棄原判決之理由：
１被上訴人於原審歷次所提書狀或庭訊之陳述，從未主張行使民法第二百四十二條之代位權。詎原審法院認作當事人主張，乃屬違法。
涛２銀行存款十四萬四千九百五十九元由丁○○、丙○○、己○○平均繼承，就上訴
人戊○○而言，其依遺產分割協議書分配所得之遺產，並未超過法定應繼分五分之一。
𪲘３縱認丙○○、己○○為被上訴人之債務人，被上訴人所得聲請法院撤銷者，應僅
限於丙○○、己○○在系爭遺產分割協議書中所為無償移轉應繼分予乙○○之意思表示。
４原判決主文第二項，未限定於主文第一項之塗銷部分，而仍判令『應將「坐落如
附表所示之土地」依己○○、丙○○各五分之一比例辦理繼承登記』，更有矛盾。
三、證據：除於原審所提證據外，補提：台灣板橋地方法院函文、筆錄、郵局立帳申請書、印鑑單、更換印鑑申請書、本票、筆跡鑑驗說明、憲兵學校檢驗鑑定書、不起訴處分書、駁回再議通知書、除戶謄本、殘障手冊、財政部之遺產明細表、繼承系統表、繼承遺產明細表、假扣押聲請狀、裁定、判決、提存書、聲請再審狀、出入境記錄、丙○○支票明細表、非常上訴狀及收狀收據等影本為證。
丁○○部分：丁○○未於言詞辯論期日到場，據其準備書狀聲明及陳述：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
㈢右廢棄部分之第一審訴訟費用、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與乙○○、己○○、戊○○陳述相同。丙○○部分：徐許美娟未於準備程序、言詞辯論期日到場、亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
丙、本院依聲請函請台北縣板橋信用合作社民族分社，就丙○○簽發之支票原本七張，查明是否向該行領取、支票上之印章文與丙○○之印鑑是否相符。
理 由
一、本件上訴人甲○○請求損害賠償事件，主張被上訴人應負連帶責任等，被上訴人乙○○等之上訴效力，應及未上訴之丙○○；又，被上訴人即上訴人丁○○、丙○○經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人即被上訴人甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人甲○○於本院追加第一備位聲明請求：㈠被上訴人乙○○、戊○○應將座落如附表五所示之土地，原因發生日期民國八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示『應塗銷登記之持分』予以塗銷；被上訴人乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將座落如附表五所示『應塗銷登記之持分』依附表五所示『己○○、丙○○應辦理繼承登記之持分』辦理繼承登記。㈡被上訴人乙○○應賠償被上訴人丙○○、己○○因附表二所示之土地回復不能所受之損害，並由上訴人代位受領被上訴人丙○○、己○○所得受之賠償金額新台幣（以下同）三千一百一十五萬零五佰七十二元整；第二備位聲明請求：㈠被上訴人己○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○就共同繼承自被繼承人徐丕墩如附表五所示土地於民國八十五年二月十日所為之遺產分割協議應予撤銷。㈡被上訴人乙○○、戊○○應將座落如附表五所示之土地，原因發生日期民國八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示『應塗銷登記之持分』予以塗銷；被上訴人乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將座落如附表五所示『應塗銷登記之持分』依附表五所示『己○○、丙○○應辦理繼承登記之持分』辦理繼承登記。㈢被上訴人乙○○應賠償被上訴人丙○○、己○○因附表六所示之土地回復不能所受之損害，並由上訴人代位受領被上訴人丙○○、己○○所得受之賠償金額新台幣三千一百一十五萬零五佰七十二元整。核其基礎事實相同，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，請求損害賠償，無須被上訴人之同意，應予准許。
三、本件上訴人甲○○於原審起訴主張：被上訴人丙○○、己○○（原名徐智枰），自八十二年底起，陸續向上訴人借款，其間並由被上訴人丙○○開立其個人為發票人，如附表三編號一至七所示之支票及以愛讚公司為發票人、如附表三編號八、九所示之支票；另由被上訴人己○○開立以其個人為發票人，如附表四所示之本票，以資擔保並清償上開欠款。被上訴人丙○○、己○○並向上訴人詐稱其父徐丕墩遺留有如附表一所示多筆房屋、土地，使上訴人陷於錯誤而陸續借予共約三千七百萬元。未料被上訴人丙○○、己○○、乙○○、丁○○及戊○○，為免其應繼承財產被強制執行，乃通謀為虛偽意思表示，於八十五年五月二十四日將其如附表所示之應繼承財產均登記在乙○○、戊○○名下，以故意違反善良風俗之方法，加損害於上訴人，上訴人自得依侵權行為之法則，訴請被上訴人丙○○賠償上訴人之損害，爰先位聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人三千七百萬元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。又即使不能認被上訴人上開分割協議構成侵權行為，則因被上訴人等間遺產分割協議之通謀虛偽意思表示，係屬無效之行為，依法應負回復原狀義務，上訴人自得依民法第二百四十二條規定代位請求被上訴人回復原狀；另上訴人亦得依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被上訴人間上開分割遺產之協議，爰訴請判決後位聲明：㈠被上訴人乙○○、戊○○應將坐落如附表一所示之土地，原因發生日期民國八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記應予塗銷。㈡被上訴人乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將坐落如附表所示之土地依被上訴人各五分之一比例辦理繼承登記。（原審判決乙○○應將原因發生日期民國八十三年三月十五日，於民國八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記中，如附表一所示編號一之土地於所有權應有部分九萬分之一千六百六十六點二以外，編號二之土地於所有權應有部分五分之四以外，編號三之土地於所有權應有部分十分之一以外之登記予以塗銷；被告戊○○應將原因發生日期八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉中，如附表一所示編號第四至七號土地，於所有權應有部分十分之一以外之登記予以塗銷；乙○○、戊○○、徐智枰、丙○○、丁○○應將坐落如附表一所示之土地依被告徐智枰、丙○○各五分之一比例辦理繼承登記，駁回上訴人甲○○其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起上訴，上訴人甲○○於本院並追加第一、二備位聲明。）。
四、被上訴人則以：被上訴人己○○與上訴人間未有何債權債務關係，被上訴人間所為之上開分割協議亦非通謀而為虛為之意思表示，分割協議無以違背善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為。被上訴人間之分割協議，係因被上訴人乙○○年邁又天生聾啞；被上訴人戊○○年幼失怙，由其母親張麗蘋獨立撫養，故被上訴人丁○○、丙○○、己○○等子女，乃依其父親臨終遺言指示，於全體繼承人為遺產分割協議時，先將遺產分出五分之一，由戊○○繼承，並由其母張麗蘋運用，做為養育教育費用之來源，剩餘部分除由全體繼承人共同辦畢繼承登記，以抵繳遺產稅，另銀行存款十四萬四千九百五十九元，則由丁○○、丙○○、己○○平均繼承外，悉分由乙○○繼承，做為其終老所需。縱認被上訴人等全體繼承人間之遺產分割協議為通謀虛偽意思表示而屬無效，然上訴人並非協議之他方當事人，被上訴人等對伊自不負回復原狀之義務。另被上訴人乙○○、戊○○、丁○○等既非上訴人之債務人，則被上訴人等關於遺產分割之協議，何能成立民法第二百四十四條之詐害行為，而得由上訴人訴請法院撤銷之？且上訴人訴請判令被上訴人乙○○、戊○○，將如附表一所示土地之分割繼承移轉登記塗銷後，被上訴人乙○○、丁○○、戊○○再依五分之一比例辦理繼承登記，該部分請求與民法第二百四十四條並無干係等語，資為抗辯。
五、上訴人主張被上訴人丙○○、己○○，自八十二年年底起，陸續向上訴人借款，並由被上訴人丙○○開立其個人為發票人，如附表三編號一至七所示之支票，及以愛讚公司為發票人，如附表三編號八、九所示之支票以供清償，另由被上訴人己○○開立以其個人為發票人，如附件四所示之本票，以資擔保。上訴人並提出匯款予被上訴人丙○○之匯款申請書影本五件、支票影本九張、本票影本八張、不動產買賣契約影本一件為證。被上訴人己○○於原審雖否認伊與上訴人間有何債權債務關係。惟查：
㈠上訴人主張被上訴人丙○○、己○○一同向上訴人借款云云，被上訴人丙○○之
部分，有上訴人提出愛讚實業有限公司董事股東名單影本、如附件三編號一至九所示之支票影本九張、匯款申請書影本五件為證，其中丙○○所簽發之支票七張，經本院送請板信商業銀行查覆稱：「經查存款人丙○○在本行設立之支票存款戶0000－000－0000000所簽發之七張支票印鑑相符，有該行九十年十一月十四日函可稽（見本院卷㈢第三七頁），應堪信為真實。至被上訴人己○○部分，雖據上訴人提出本票影本八張及買賣契約影本一件為證，惟上訴人所提出之匯款申請書上所記載之受款人均為被上訴人丙○○，上訴人亦不能證明，被上訴人己○○為共同借款人，是上訴人主張被上訴人己○○與丙○○，一同向其借款，即非有據。
㈡被上訴人己○○於雖否認上訴人提出之上開如附表四所示之本票為伊所開立云云
，惟經原審依職權將上開八紙本票及另上訴人所提出、為被上訴人己○○自承伊所開立之本票二紙，送請內政部刑事警察局，就特徵比對法實施鑑定筆跡之結果，上開本票上之「發票人姓名」及「地址」部分之筆跡相符，有該署八十七年四月二十八日刑鑑定第八五七七號鑑驗通知書，及八十八年一月十二日八八刑鑑字第一三二九號函，在卷可按（見原審卷㈡第四五、四六頁；第九四、九五頁），足見如附表四所示之本票，確為被上訴人己○○所開立，是上訴人對於被上訴人己○○之上開本票債權確係存在，故上訴人嗣後所稱係被上訴人己○○為擔保被上訴人丙○○之上開借款債務，而簽發予上訴人供為擔保，應堪採信。至己○○抗辯上開鑑定機構，僅採取部分相近之字跡作比對，應另送請其他關鑑定云云，惟查上開鑑定過程使用之鑑定方法，業據內政部警政署於上開八十八年一月十二日八八刑鑑字第一三二九號函說明詳實，應屬可採，無另行送請其他機關鑑定之必要。是被上訴人己○○雖非共同借款人，但上訴人所提出之本票既為被上訴人己○○所開立，供為被上訴人丙○○向上訴人借款之擔保，因票據為無因證券及文義證券，其權利依支票文義而發生，而被上訴人丙○○積欠上訴人上開借款未還，從而，上訴人主張被上訴人己○○應就所簽發之上開本票，負清償票款之責任，即非無據。
六、上訴人主張被上訴人丙○○、己○○，向上訴人詐稱其父徐丕墩遺留有如附表一所示之多筆房屋、土地，使上訴人陷於錯誤而陸續借予共約三千七百萬元云云。惟查上訴人主張被上訴人丙○○簽發前揭支票向其借款，並由己○○簽發上開本票為該借款之擔保，有如前述，且上訴人於原審主張被上訴人丙○○、己○○，詐稱其父徐丕墩有如附表一所示之多筆房屋、土地，使其陷於錯誤，於本院則又主張尚有如附表五、六之不動產，足見上訴人前後主張不一，此外，復無其他證據證明被上訴人丙○○、己○○，以詐術向上訴人取得三千七百萬元，故上訴人此部分之主張，非有可採。
七、上訴人主張被上訴人丙○○、己○○，因其等所負之債務迄未清償，於將受強制執行之際，被上訴人丙○○、己○○、乙○○、丁○○及戊○○，為免其應繼承財產被強制執行，乃通謀為虛偽意思表示，訂定遺產分割協議書，將其兩人所應繼承之應繼分放棄，分歸乙○○及戊○○，並於八十五年五月二十四日將其應繼承之如附表一、五、六所示之不動產，登記於被上訴人乙○○、戊○○名下故意以違反善良風俗之方法，加損害於上訴人，上訴人自得依侵權行為之法則，訴請被上訴人丙○○賠償上訴人之損害；再遺產分割協議之通謀虛偽意思表示，係屬無效之行為，依法應負回復原狀義務，上訴人代位請求被上訴人回復原狀；另依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷分割遺產之協議等語。業據上訴人提出不動產標示明細、被繼承人徐丕墩名下不動產移轉登記明細表、台灣省北區國稅局八十四年度遺產繳款書、土地登記簿謄本為證。並有台北縣板橋地政事務所函及所檢送被上訴人等分割繼承移轉登記資料影本可稽（見原審卷㈠第五六頁，影本外放），是上訴人主張被上訴人等依其等之遺產分割協議書約定，將被繼承人徐丕墩遺留之不動產，分別辦理遺產分割繼承登記為被上訴人乙○○及戊○○所有（詳如附表一、五、六編號一、二、四、五、六），被上訴人乙○○並已將其繼承所得如附表六之土地賣出，移轉為他人所有等情屬實。惟被上訴人己○○、乙○○及戊○○，則否認有通謀或故意損害上訴人債權之意思，並以前詞置辯，是上訴人之請求是否可取，茲分述於次：
㈠上訴人主張被上訴人為免其應繼承財產被強制執行，乃通謀為虛偽意思表示，於
八十五年五月二十四日，將其應繼承財產均登記在乙○○、戊○○名下，係故意違反善良風俗之方法，加損害於上訴人，上訴人自得依侵權行為之法則，訴請被上訴人賠償上訴人之損害云云。惟按「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同」，民法第一百八十四條第一項定有明文，又「債權之行使，通常應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償」（最高法院十八年上字第二六三三號判例參照）。本件被上訴人戊○○、乙○○否認知悉上訴人對被上訴人丙○○之借款債權，及上訴人對於被上訴人己○○之票款債權存在之事實，且上訴人對被上訴人乙○○及被上訴人戊○○之法定代理人張麗蘋，提起刑事侵害債權之告訴，張麗蘋之部分，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分及台灣高等法院檢察署駁回再議；被上訴人乙○○之部分，經原審法院刑事庭判決無罪，有八十九年度易字第二六五八號刑事判決影本，在卷可按（見本院卷㈡第二五七頁），是上訴人並未就被上訴人丁○○、乙○○、戊○○知悉上訴人債權之事實舉證以實其說，此部分之主張尚不足採。至被上訴人己○○、丙○○為上訴人之債務人，縱使其等有使上訴人債權不獲履行之故意，因其等為債務人，並非債權債務關係以外之第三人，上訴人應依債務不履行之法律關係行使其權利，並不構成侵權行為（最高法院十八年上字第二六三三號判例參照），是上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人三千七百萬元及法定遲延利息，即非有據。從而，原審駁回上訴人先位聲明及假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人主張即使不能認被上訴人構成侵權行為，則因被上訴人間遺產分割協議之
通謀虛偽意思表示，係屬無效之行為，依法應負回復原狀義務，上訴人自得依民法第二四二條規定代位請求被上訴人回復原狀云云；按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第八十七條第一項前段定有明文，又「民法第八十七條之通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當」（最高法院五十一年台上字第二一五號判例參照），且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照），上訴人雖主張被上訴人間之分割協議為通謀虛偽意思表示，但其不能舉證證明被上訴人丁○○、乙○○、戊○○，知悉上訴人對丙○○、己○○債權之存在，有如前述，則己○○等五人所為分割遺產之協議，即使己○○、丙○○有使上訴人債權不獲履行之故意，但被上訴人丁○○、乙○○及戊○○既不知情，與民法第八十七條所定通謀虛偽意思表示之要件不符，上訴人自不得依民法第一百十三條及第二百四十二條之規定，請求回復原狀。何況，果如上訴人主張，遺產分割協議書，因被上訴人為通謀意思表示無效，則其遺產分割登記自不生效力，其等繼承之不動產及因繼承之不動產所賣出之價金，應仍恢復為全體繼承人公同共有，並無所謂應有部分，是上訴人此部分之主張，即無可取，從而，上訴人追加請求被上訴人乙○○、戊○○應將坐落如附表五所示之土地，原因發生日期民國八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示『應塗銷登記之持分』予以塗銷；被上訴人乙○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將座落如附表五所示『應塗銷登記之持分』依附表五所示『己○○、丙○○應辦理繼承登記之持分』辦理繼承登記。被上訴人乙○○賠償被上訴人丙○○、己○○因附表六所示之土地回復不能所受之損害，並由上訴人代位受領被上訴人丙○○、己○○所得受之賠償金額三千一百一十五萬零五百七十二元，為無理由，應予駁回。
㈢上訴人主張依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被上訴人間上開分割
遺產之協議云云。按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」，民法第二百四十四條第一項定有明文。本件被上訴人五人間之分割協議，將如附表一所示之不動產，其中編號第一至三之土地登記予被上訴人乙○○所有，編號第四至七登記予被上訴人戊○○所有；附表五編號十三登記為徐聖，其餘部分均登記為乙○○所有，為被上訴人所不爭執，且據原審依職權向台北縣板橋地政事務所調取八十五年五月十四日以收件八五板登字第三三七０九０分割繼承移轉登記資料影本，查明屬實，有上開登記資料影本，在卷可按，有如前述。上開如附表一及附表五所示之土地，為被上訴人五人之被繼承人徐丕墩所有，徐丕墩死亡後，應由被上訴人五人繼承，惟被上訴人己○○、丙○○，將其應繼承上開土地之應繼分，以遺產分割協議之方式，使被上訴人乙○○、戊○○無償取得。上訴人係被上訴人己○○、丙○○之債權人，被上訴人己○○、丙○○將其對於系爭不動產之遺產之應繼分無償移轉予被上訴人乙○○及戊○○（詳如附表一、五），自有害於上訴人之債權，從而，上訴人主張依民法第二百四十四條第一項及第二百四十二條規定，請求撤銷被上訴人己○○、丙○○部分於分割協議中，無償移轉應繼分予被上訴人乙○○、戊○○之部分之意思表示，即非無據。惟按民法第二百四十四條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此與同法第一百十六條所定僅以意思表示為撤銷者迥有不同。原審未經上訴人請求為撤銷其意思表示之行為，即認上訴人請求塗銷登記及移轉土地，為有理由，其法律上之見解殊有錯誤（最高法院五十四年台上字第九七五號判例參照）。從而，原判決命被上訴人戊○○應將坐落如附表一所示之土地，原因發生日期八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記。其中被上訴人戊○○應將原因發生日期八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉中，如附表一所示編號第四至七號土地，於所有權應有部分十分之一以外之登記予以塗銷，自有未洽。且上訴人於原審並未就備位聲明，為假執行之聲請，原審就上訴人上開勝訴部分准為附條件之假執行宣告，亦有未合。被上訴人即上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並駁回上訴人於原審之訴。至於原審判命乙○○應將原因發生日期民國八十三年三月十五日，於民國八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記中，如附表所示編號一之土地於所有權應有部分九萬分之一千六百六十六點二以外，編號二之土地於所有權應有部分五分之四以外，編號三之土地於所有權應有部分十分之一以外之登記予以塗銷；乙○○、戊○○、徐智枰、丙○○、丁○○應將坐落如附表一編號一至三所示之土地依徐智枰、丙○○各五分之一比例辦理繼承登記部分，因上訴人以情勢變更為由，於本院變更訴之聲明，以代其最初之聲明而不存在，毋庸另為廢棄及駁回之判決，附此敘明。
㈣被上訴人乙○○、戊○○於其遺產分割後，將分割後所應取得之應有部分，無償
移轉登記為被上訴人乙○○、戊○○所有，致損害上訴人之債權，有如前述，是上訴人主張依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被上訴人己○○、丙○○於分割協議中，同意無償移轉其因分割所應取得之應有部分，予被上訴人乙○○、戊○○所為之意思表示，並就其等因分割所取得之應有部分之移轉登記予以塗銷，回復原狀為被上訴人乙○○、戊○○所有，應屬有據。從而，上訴人追加之訴，請求被上訴人己○○、丙○○就共同繼承自被繼承人徐丕墩所有如附表五所示土地於民國八十五年二月十日所為之遺產分割協議，於分割後其等應有部分無償移轉予被上訴人乙○○、戊○○所有之意思表示，應予撤銷。被上訴人乙○○、戊○○應將坐落如附表五所示之土地，原因發生日期民國八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示『應塗銷登記之持分』予以塗銷；被上訴人乙○○、戊○○應將坐落如附表五所示『應塗銷登記之持分』依附表五所示『己○○、丙○○應辦理繼承登記之持分』辦理移轉登記部分，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈤按民法第二百四十四條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院
請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此與同法第一百十六條所定僅以意思表示為撤銷者迥有不同，有如前述。本件上訴人主張附表六之土地，業經被上訴人乙○○出售，移轉為他人所有，其中附表六編號三、七、八部分，經原審判決上訴人勝訴，因情勢變更，已不能為回復原狀，一併請求賠償損害云云，惟被上訴人乙○○就本件遺產分割協議，並不知被上訴人丙○○、己○○與上訴人間，存有債權、債務關係，並非通謀所為意思表示所為，且上訴人就附表六之土地部分，亦未就被上訴人丙○○、己○○之無償行為，請求為撤銷其行為之形成判決，自不生回復原狀問題。從而，上訴人第二備位聲明請求判命被上訴人乙○○賠償被上訴人丙○○、己○○因附表六所示之土地回復不能所受之損害，並由上訴人代位受領被上訴人丙○○、己○○所得受之賠償金額三千一百一十五萬零五佰七十二元，即非有據，應予駁回。至上訴人於本院所為之備位聲明，均為於本院追加之訴，業經上訴人陳明在卷，是其聲明「㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。」，自屬贅語，無須另為駁回之判決，併此敘明。
八、關於假執行部分：按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同。強制執行法第一百三十條定有明文。本件上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行。然查上訴人勝訴部分之判決，，係請求被上訴人乙○○、戊○○將系爭之土地所有權移轉登記與被上訴人丙○○、己○○，即係請求命為移轉所有權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於強制執行，是本件上訴人就勝訴部分聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，應予駁回；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件之甲○○之上訴，為無理由；追加之訴，為一部有理由，一部無理由；變更之訴，為無理由。乙○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○之上訴，為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。