台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一五一號
上 訴 人 宜鼎營造有限公司法定代理人 楊琮輝複 代理人 劉雅麗法定代理人 嚴士潛法定代理人 鄭國雄右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日台灣台北地方法院八十六年度重訴字第五五０號第一審判決分別提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決所命珠江營造工程股份有限公司之給付，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，宜鼎營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
宜鼎營造有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外及參加訴訟費用由宜鼎營造有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人宜鼎營造有限公司（下稱宜鼎公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造上訴人珠江營造工程股份有限公司應再給付上訴人新台幣（下
同）五百四十九萬六千二百九十九元，及自八十六年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢對造上訴人之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由對造上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠由珠江營造工程股份有限公司（下稱珠江公司）八十二年四月一日備忘錄記載，
珠江公司決定將系爭工程交由上訴人承辦，上訴人於八十年六月三十日購入貨櫃屋、臨時化糞池等相關物料。而捷運局東區工程處於八十二年七月七日簡便行文表通知珠江公司儘速施作，並決定於同年月八日召開協調會協商解決，珠江公司則於該簡便行文表註明要求上訴人研究系爭工程主體開工之可能性等問題。又珠江公司於八十二年七月十三日函告上訴人有關載運廢土之問題，且於八十二年九月六日函示安全帽配戴之規定。另上訴人於八十二年十二月二十二日函知珠江公司有關開工之問題，珠江公司對上訴人於該函主張八十二年六月四日訂立工程合約及請求補償之表示則未予否認，足證珠江公司通知上訴人開工日期為八十二年六月三日。
㈡依八十二年四月一日珠江公司備忘錄、八十二年六月三日珠江公司簡便行文表、
八十二年七月七日捷運局東工處致珠江公司簡便行文表、八十二年七月十三日珠江公司函、八十二年八月二日上訴人公司函、八十二年八月二十五日上訴人公司函、八十二年九月六日珠江公司函、八十二年九月二十日珠江公司備忘錄、八十二年十月一日珠江公司簡便行文表、八十二年十月二十六日珠江公司函、八十二年十一月二日珠江公司開會通知單、八十二年十一月十日珠江公司備忘錄、八十二年十二月三日珠江公司備忘錄、八十二年十二月十一日珠江公司備忘錄、八十二年十二月八日珠江公司備忘錄、八十二年十二月二十二日宜鼎公司函、八十二年十二月三十一日珠江公司備忘錄、八十三年一月十一日珠江公司函、八十三年三月十九日珠江公司備忘錄、八十三年三月二十三日珠江公司備忘錄八十三年五月十四日珠江公司開會通知單、八十三年五月十四日珠江公司備忘錄、八十三年五月十七日開工協調會議記錄、八十三年五月二十六日珠江公司備忘錄、八十三年五月三十一日宜鼎公司函、八十三年六月二日珠江公司開會通知單、八十三年六月四日宜鼎公司函等，可知珠江公司自八十二年四月一日起已明確表示將系爭工程交由上訴人公司施作，並要求上訴人公司進行施工之前置作業及施工作業，且就安全衛生事由指示上訴人公司配合。再參諸證人趙順君之證詞，亦與前述函、備忘錄、會議記錄所載相符。
㈢又依系爭工程合約第九條第二款、同條第三款、第十六條、第十八條第一款之約
定可知，有關施工前設備、器材之進場，皆在珠江公司許可後才能進場搭設，此等行為均為履行工程合約之行為，為工程慣例所認為開工行為，上訴人公司於此階段支出人事等各項費用，自得請求珠江公司賠償。
㈣上訴人於八十三年六月三十日至八月三十日進場施作預壘樁，部分完成後，因變
更設計而停工，此有八十三年十月十三日經雙方簽認之變更設計後之工程內容及單價分析表、八十三年十一月八日之單價分析表、珠江公司之簽呈足憑，及珠江公司八十三年十月二十六日備忘錄記載可稽，足證預壘樁施工完畢後，確有二度變更設計而停工之情事。又於八十三年八月三十一日至八十三年十二月二十一日居民抗爭期間，珠江公司固反映已施作完成之預壘樁有十一支發生縮孔現象，然此責任歸屬須至開挖地下室後才能瞭解，珠江公司於八十三年九月十四日備忘錄要求上訴人就可能之缺陷提出補救措施，上訴人以八十三年九月二十三日備忘錄回覆，是提出預壘樁之補救措施計畫，與施作係屬兩事。
㈤珠江公司主張捷運局東工處終止合約，對伊應負民法第五百十一條損害賠償責任
，與上訴人公司對之主張相同。又珠江公司主張之損害，有管理費包含人事費用、設備費用之範圍，利潤損失按十五％計算，上訴人公司亦主張十五％，二者主張相同，珠江公司卻於本件辯稱上訴人主張十五％過高，顯為矛盾。
㈥依勞工安全衛生法第二、三章規定，如發生職業災害且依同法第十六條規定，業
主與承攬人應負損害賠償責任，故在內政部所規定工程合約規範訂明承攬人得請求安全管理費用，此項費用依雙方約定，不以實際施作安全管理或安全衛生設施費用為據。且依兩造間八十三年三月十九日至八十五年六月七日終止合約間相關之文件往來，皆有提到安全衛生相關事宜，足證兩造間合約安管費用或珠江公司與捷運局東工處之安管費用，係有關安管實施及相關事宜之支出。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提會議記錄影本二份、宜鼎公司備忘錄影本八份、宜鼎公司函影本四份、宜鼎公司比價呈核表二份、訂購物料合約一份、珠江公司備忘錄影本三十一份、珠江公司函十一份、珠江公司簽呈影本二份、單價分析表影本一份、變更設計後工程內容及單價分析表一份、對照表二份、捷運局東工處簡便行文表影本二份、估驗計價單一份、施工人員編組表一份為證，並聲請訊問證人趙順君、曾鵬舉，及送鑑定。
乙、上訴人珠江營造工程股份有限公司（下稱珠江公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分對造上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢對造上訴人之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由對造上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭工程經台北市捷運局東區工程處與附近居民協調數次未果後，珠江公司即於
八十四年一月十六日通知宜鼎公司撤廠，雙方並於八十四年三月十六日召開協調會議，並於該次會議中就爾後雙方之權利義務為清理，實已含有不再繼續執行本件工程合約之意，且該會議記錄復經宜鼎公司之法定代理人楊琮輝簽名，足可認二造間已有默示終止契約之合意。另參酌內政部營建署八十六年二月二十五日台內營字第八六七二三三九號函公布修正之「工程契約範本」中第二十五條有關契約終止之規定，其中只契約後之處理方式與前開會議記錄之結論相似，足徵本件兩造係於八十四年三月十六日即終止工程合約。
㈡本件工程自簽約後，珠江公司即以多次函文催促宜鼎公司將相關之施工計畫資料
送審核備，惟宜鼎公司遲至八十三年十月十九日止，非但未提送ＢＳＳ接地系統計畫書，且於ＢＳＳ ＣＡＢＬＥ ＴＵＮＮＥＬ預壘樁施工時，因施工不良產生十一支基座縮孔現象，經珠江公司函促其速改善計畫。足證宜鼎公司於八十三年九月一日至八十三年十二月十八日間至少尚有施作預壘樁之工作而未停工，因宜鼎公司遲未送施工計畫資料，致其工作有延誤之虞，故縱宜鼎公司於該段期間內無工作可做，亦屬歸責於宜鼎公司之事由所致，而非因地界未澄清及ＢＳＳ變電站在變更設計中所致。且本件工程於八十三年九月一日起至八十三年十二月十九日間，珠江公司從未通知宜鼎公司為本工程全面或局部之停工，此業經證人趙順君於九十年八月二十三日在本院證述屬實。宜鼎公司亦從未就此段期間因有停工之事實而向珠江公司申請展延工期，若如宜鼎公司所稱此段期間真有停工之事實，宜鼎公司豈有可能甘願因逾期遭罰而不向珠江公司申請展延工期之理？足徵此段期間內並無所謂因變更設計等事由而停工之事實。
㈢本件工程之開工日期既為八十三年六月三日，則宜鼎公司自八十二年六月十四日
起至八十三年六月三日所支出之費用，即屬宜鼎公司在本件工程開工前所支出之費用，惟此等於開工前所支出之費用，究竟係因何等可歸責於珠江公司之事由，致珠江公司何項給付不能所生之損害，宜鼎公司均未論述，亦未舉證。且此等費用縱屬損害，至多僅屬因本工程開工遲延所生之損害，並非因終止合約所生之損害，宜鼎公司自不得依民法第五百十一條之規定請求。
㈣依系爭工程合約第二十七條之約定，本件工程施工如有因甲方（即珠江公司）要
求全部或局部停工而影響工期，確非乙方（即宜鼎公司）之過失所致者，乙方得申請按實展延工期。是知工程如有停工之事實，且該停工又非可歸責於宜鼎公司，宜鼎公司應即向珠江公司申請展延工期，否則宜鼎公司即有可能因未能於約定之工期內完工，而需依本工程合約第二十三條之約定為逾期罰款。惟若宜鼎公司有未能施工，且該未能施工非因可歸責於珠江公司之事由所致者，縱本工程有停工之情形，宜鼎公司亦不得向珠江公司請求展延工期及損害賠償。
㈤宜鼎公司因以民法第二百二十六條及同法第五百十一條之規定為其請求權基礎，
則宜鼎公司就本件訴訟請求之損害賠償，應以因可歸責於珠江公司之事由致給付不能，或因珠江公司終止合約所生之損害為限。查宜鼎公司既主張八十三年九月一日起至八十三年十二月十九日間有停工之事實，則該段期間內宜鼎公司因無法施工所造成之損害，至多係屬因停工所造成之損害，與本工程是否有可歸責於珠江公司之事由致給付不能，或與珠江公司是否終止本工程合約完全無涉。
㈥就宜鼎公司所提出之憑證，珠江公司於意見表中，就各項費用、憑證均已提出相關之意見。惟仍需特別說明者如后：
⒈宜鼎公司於本件所請求之項目行政管理費中另有一子項目「雜費」，並未提出相關之憑證，且其名稱及金額與請求項目雜費相近，似有重複請求之嫌。
⒉本件宜鼎公司無非係以㈠行政管理費、㈡雜費、㈢電話費、㈣薪資等為其請求之
項目，惟查此四項請求，在二造工程合約之工程總表中，均應屬其中之「雜費、利潤、管理費」。縱宜鼎公司依約執行工程完畢，宜鼎公司就其雜費、利潤及管理費，至多僅能請求珠江公司給付三百四十五萬八千四百八十九元。
⒊依宜鼎公司八十二年十二月二十二日宜字第八二一二二二號函，宜鼎公司因本工
程簽約後半年尚無法開工，即以此函向珠江公司請求補償，並以該函之附件二說明宜鼎公司簽約後之實際情形。惟宜鼎公司既係於八十二年十二月二十二日就八十二年六月十四日至八十三年六月三十日期間之費用向珠江公司請求補償，益徵宜鼎公司此期間費用之產生與本工程合約之終止無涉，宜鼎公司依民法第五百十一條之規定向珠江公司請求損害賠償，於法無據。且依該函之附件二即比照表，宜鼎公司表示其於簽約後即八十二年六月十四日起至八十二年十二月十四日止，就人事部分僅有工地主任、監工、品管、內業、會計及主管等六人。惟宜鼎公司於本件請求項目（四）薪資中就同一時期所列者竟有十二人，其請求不實在。
㈦依中華民國仲裁協會八十九年仲聲忠字第三十四號仲裁判斷書第二十八頁，仲裁
庭係參照珠江公司與參加人間工程總表之記載，認以ＢＳＳ工程減除工程費用之百分之七‧五為珠江公司管理費用之計算，另以ＢＳＳ工程減除工程費用之百分之四‧五為所失利益之計算，亦即該仲裁判斷中，珠江公司利潤（即所失利益）及管理費用之損失，係ＢＳＳ工程減除工程費用之百分之十二。惟宜鼎公司於九十年十月十六日民事言詞辯論意旨狀第二十四頁，指珠江公司於該仲裁案中之利潤損失為百分之十二，故鑑定報告中認定本件執行之利潤為百分之七‧八至四‧八間未免偏低等語，實有重大誤會。
㈧珠江公司於前開仲裁案中並未向參加人請求安衛費用，有本件仲裁判斷書第二十
六、二十七頁及珠江公司於該仲裁案中就ＢＳＳ工程應減除金額（即第十一次變更設計）之計算表乙份可稽。宜鼎公司於九十年十月十六日民事言詞辯論意旨狀中第二十四頁謂珠江公司對參加人請求給付之工程款亦包括此安衛費用，實有重大誤會。且有關本工程之安衛費用，兩造本即合意依各該次估驗計價款之比例計算，且珠江公司就應給付與宜鼎公司之安衛費用均已給付，有二造間之工程估驗計價單可稽，宜鼎公司應不得再向珠江公司請求安衛費用。何況本工程自八十三年十二月遭居民抗爭時起即已停工，宜鼎公司此後究竟有何情形而須有安衛費用之支出，以及其因本工程合約之終止後所減省之費用如何，宜鼎公司均未說明，其請求自非適法。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提宜鼎公司函二份、珠江公司函、南港線ＣＮ２５８標工程協辦合約、台北市政府建設局函、珠江公司發文登記簿、珠江公司備忘錄、捷運局南港線建築工程合約、珠江公司工程總表、捷運局東工處工程總表、第十一次變更設計表、珠江公司工程估驗計價單影本各一份為證。
丙、參加人台北市政府捷運工程局東區工程處（下稱捷運局東工處）方面：陳述：參加人與珠江公司之工程合約因遭居民之抗爭，為順應民意始決定不在當地施工，參加人為此終止合約，於法並無不合。
理 由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第五十八條定有明文。而訴訟參加人，既為輔助一造當事人之第三人，則法院應否准其參加，祇以該當事人就兩造之訴訟有無法律上利害關係為斷，並不生當事人適格與否之問題。本件上訴人宜鼎公司於提起上訴時原台北市政府捷運工程局列為被上訴人，嗣後已於八十九年六月五日以書狀撤回其上訴。而珠江公司承攬捷運局東工處之台北捷運系統南港線ＣＮ二五八標ＢＳＳ結構與建築工程，與捷運局東工處訂有工程承攬契約，並由宜鼎公司承攬珠江公司所承攬之本件系爭工程，宜鼎公司以系爭工程經珠江公司終止而請求損害賠償，事關珠江公司得否請求捷運局東工處損害賠償，則參加人捷運局東工處就兩造之訴訟即有法律上之利害關係，參加人為此訴訟參加，即應准許，首應說明。
二、上訴人宜鼎公司起訴主張：伊於八十二年六月十四日與對造上訴人珠江公司訂定合約書，承攬捷運局有關臺北捷運系統南港線ＣＮ二五八標ＢＳＳ結構與建築工程。惟珠江公司早於八十二年四月一日即向宜鼎公司為要約，同年六月三日便通知宜鼎公司即日起開工，惟於同年十月一日通知上訴人謂該工程因捷運局就ＣＡ
ＢＬＥ ＴＵＮＮＥＬ地界未澄清以及ＢＳＳ主變電站尚在變更設計中，故無法確定開工日期，致該工程延宕至八十三年十二月十九日始正式開工。時至同年月二十一日復因當地居民圍堵抗爭該變電站之設立，致該工程無法順利進行。翌日珠江公司即電話通知宜鼎公司停工。之後宜鼎公司與珠江公司間續有公文往來，雙方並無停工之意思。然八十四年一月十六日珠江公司通知宜鼎公司其已依捷運工程規定向捷運局報請停工，故依約通知宜鼎公司於文到日起辦理停工。同年九月十一日珠江公司同意補償宜鼎公司材料部分損失，但並未明確告知是否復工。至八十五年六月七日珠江公司函覆合約已依第三十三條之規定終止，有關宜鼎公司所稱未計價及保留款部分，將於宜鼎公司依合約辦理結算後付清。茲因珠江公司任意終止工程合約，造成宜鼎公司受有損害，而珠江公司與捷運局（東工處）明知工程由宜鼎公司次承攬，伊等未設法排除居民抗爭，顯故意損害宜鼎公司之權利，為此對珠江公司依民法第二百二十六條、第五百十一條、第一百八十四條第二項、第一百八十五條規定；對捷運局依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條規定，請求珠江公司應與捷運局連帶賠償因此所受損害，即八十二年七月至二月間之水費、電費、電話費、大樓管理、勞健保、雜費等行政管理費二百十八萬八千三百二十八元，八十二年七月至八十四年十二月員工薪資支出六百十六萬零二百六十元，依合約約定之工業安全費九十五萬六千六百二十五元，依合約所得之利潤百分之十五即三百四十五萬八千四百八十九元，工程保留款十三萬四千九百五十三元，合計一千二百八十九萬八千六百五十五元，及加計法定利息。（原審判命珠江公司應賠償七百四十萬二千三百五十六元及利息，而駁回宜鼎公司其餘請求。本件兩造就其所受不利判決部分分別提起上訴，嗣宜鼎公司撤回對捷運局之上訴。）
三、上訴人珠江公司則以：宜鼎公司係八十三年六月三日開工，其後因當地居民圍堵抗爭該變電站之設立致捷運局取消該工程之進行，其非可歸責於珠江公司事由所致之給付不能，珠江公司依民法第二百二十五條第一項之規定免為給付義務。況系爭合約之終止，依合約三十條第二項規定，宜鼎公司並無損害賠償請求權。且宜鼎公司縱有損害賠償請求權存在，其原因發生日期應為宜鼎公司正式撤場之日即八十四年三月十六日，距宜鼎公司起訴之日即八十六年四月二十四日，顯然已逾一年時間，依民法第五百十四條之規定，已罹於一年之時效。再民法第五百十一條所稱之損害，並非指「就承攬工作所支出之費用」，其所指損害賠償之範圍，係承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，至為契約終止所失利益，並不包括承攬人於契約終止前已完成部分工作之報酬。從而宜鼎公司主張前開行政管理費用、薪資、工業安全費皆屬承攬工作之全部支出費用，均非為終止合約所生之損害。又鑑定報告雖認為宜鼎公司之求償為有理由，係以行政院所頒佈工程契約範本第二十五條為據，惟兩造間就系爭工程既另訂有承攬契約，倘契約條款並未違反法律強制禁止規定或公序良俗，則該契約自應發生拘束雙方當事人之效力。是珠江公司通知宜鼎公司停工，即係依合約第三十條之約定，顯見珠江公司依約得通知宜鼎公司停工，而停工補償亦以材料部分為限，若因不可抗力所致，珠江公司無庸為補償等語，資為抗辯。
四、宜鼎公司主張珠江公司於八十年八月五日向台北市捷運工程局（東區工程處）承攬台北市都會區捷運系統南港線ＣＮ二五八標松山站、後山埤站，及松山站至後山埤站間，與後山埤站至隧道出口段間隧道工程，於八十二年六月十四日將其中之ＢＳＳ結構、建築工程（即系爭工程）轉交予宜鼎公司承攬，嗣因原工地附近之居民抗爭變電所之設立而移到南港機場內，捷運局乃依其與珠江公司之契約約定終止承攬契約，珠江公司為此亦對宜鼎公司終止本件系爭合約之事實，為兩造所不爭執，並有台北捷運系統南港線ＣＮ二五八標工程協辦合約各一份在卷可稽（見原審原證一，證物外放），可信實在。
五、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定明文。而承攬人依民法第五百十一條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益（最高法院七十二年台上字第二四七號判例要旨參照），自可據以請求，至已完成部分之報酬（最高法院七十八年度台上字第七七九號判決亦採此見解）及於契約終止前因信賴而預先支出之必要費用，亦應屬之。本件兩造間系爭承攬合約因定作人珠江公司任意終止，宜鼎公司依民法第五百十一條規定請求損害賠償，自屬有據。珠江公司所辯宜鼎公司所請求之行政管理等費用支出，既於承攬終止前已支出，不屬第五百十一條所定損害之內容云云，尚非可採。
六、又按承攬人之損害賠償請求權或契約解除請求權，因其原生原因後，一年間不行使而消滅，為民法第五百十四條第二項所明定。本件宜鼎公司主張依民法第五百十一條規定，請求珠江公司賠償損害，但珠江公司則以兩造間之承攬合約業經珠江公司於八十四年三月十六日明確定終止，宜鼎公司並自當日正式撤場，乃宜鼎公司遲至八十六年四月二十六日始起訴請求，已罹於一年時效，爰為時效消滅之抗辯。經查，珠江公司之所辯，已據提出宜鼎公司所不爭執真正之八十四年三月十六日珠江公司會議紀錄乙件為證，然為宜鼎公司所否認，陳稱該次會議並未明確表示終止，殆至八十五年四月二十二日宜鼎公司去函詢問何時復工，珠江公司始於八十五年六月七日來函明確表示終止，是宜鼎公司之請求並未罹時效等語，而提出該函件為證（見原審原證及被證㈡，證物外放）。經查，依珠江公司所提前揭八十四年三月十六日會議紀錄所載，其開會之事由為：「CN二五八標BSS主變電站CABLE TUNNEL因居民抗爭停工協調事宜」，開會地點為珠江公司會議室，宜鼎公司則由公司法定代理人楊琮輝出席。再觀諸該會議之結論共分六項，其中第一項載明：「珠江已於八十四年三月一日正式發函通知宜鼎撤場，宜鼎於八十四年三月十六日正式撤場。第二項記載：「現場施工剩餘鋼筋會後點交珠江。」，第三項則記載：「水電撤場日起回歸珠江負責。」，第四項記載：「宜鼎撤場後所置留之物品材料、貨櫃，即日起清除，若未清除，珠江不負任何保管責任。」，於第五項更載明：「求償原則依合約相關規定辦理。」等語，會議紀錄並經宜鼎公司法定代理人楊琮輝先生簽署無訛。是縱觀上該會議結論前後意旨，兩造間之合約因居民抗爭導致停工，且雙方意識到捷運局無法排除抗爭，乃就宜鼎公司進場施作後之雙方後續權義進行協調，其結論即珠江公司明確告知宜鼎公司已於八十四年三月一日即告知應「撤場」，且宜鼎公司於三月十六日正式「撤場」，至撤場後所剩餘鋼筋則點交予珠江公司，宜鼎公司所留置物品材料、貨櫃等，應由宜鼎公司清除，撤場後之水電則回歸由珠江公司負責，最重要之宜鼎公司求償原則，亦決議依合約相關規定處理。可見兩造間之合約已於八十四年三月一日經珠江公司告知宜鼎公司時終止，至遲亦應於同年三月十六日宜鼎公司正式撤場時，因珠江公司之任意終止而往後失其效力，否則如僅係暫時性停工，何時復工尚待珠江公司與捷運局會商結果，則宜鼎公司僅需將人員撤離，又何需自唯一施工場所撤場，並將剩餘鋼筋點交珠江公司，將物品、材料甚至貨櫃徹底清除（蓋如未清除珠江公司不負保管之責），其後並由珠江公司負責水電支出，且即刻表明求償原則依雙方合約相關規定處理？是珠江公司辯稱兩造合約業已經珠江公司於八十四年三月十五日終止，自屬可採。雖宜鼎公司提出該公司嗣於八十五年四月二十二日再函知珠江公司，並敘明珠江公司先前促其撤場，至已完成部分鋼板樁是否拔除及復工時間須靜待捷運局之指示辦理，為此請其與捷運局協商，俾求早日復工，倘若不再繼續施作，亦請儘早回覆（見原審原證，證物外放）。而珠江公司則於同年五月十六日函覆謂其於同年月十一日接獲東工處同年月四日
（八十五）北市東土三字第八五Ｏ四五九七號函知，主變電站工程已另案規劃遷移至南港機廠內，並將依合約辦理變更設計減帳，故合約截至目前所知，應已確定捷運局取消工程內容而無法繼續執行（見原審原證、被證㈡，證物外放）之函件二紙，意欲證明兩造合約並未於八十四年三月十六日經珠江公司終止。但查，珠江公司至遲已於八十四年三月十六日終止合約，已如前述。而珠江公司前揭函件固在回覆宜鼎公司所詢已完成之部分鋼板樁是否拔除，何時復工，及與捷運局協商進程為何，但該函文亦明確陳述捷運局應已取消系爭工程，兩造合約無法進行。並更進一步亦告知宜鼎公司開工至今已核給工程款，至停工補償及鋼板樁租金亦均結清等情，其意顯非如宜鼎公司所稱在終止兩造合約。況定作人是否終止合約原屬定作人單方權利，毋需經承攬人之同意，因此判斷是否終止合約自應以定作人之意思內容為斷。本件珠江公司苟非已最遲於八十四年三月十六日即已終止系爭合約，何以自八十四年三月十六日宜鼎公司撤場後即未再聞問系爭工程之後續問題，卻待事隔一年有餘始於宜鼎公司來函相詢，再重申「貴我」合約無法繼續之旨，可見珠江公司於通知宜鼎公司撤場，或工程協調會議當日宜鼎公司正式撤場時，即已終止兩造系爭工程合約甚明。至於宜鼎公司已施作之鋼板樁應拔除而未拔除，及其他已施作部分之工程保留款十三萬餘元未結清（按此時珠江公司關於補償及計價部分主張均已結清），均屬合約終止之善後問題，亦難認宜鼎公司之撤場僅暫時性停工。乃自其時宜鼎公司依民法第五百十一條所定之損害賠償請求權之事由已然發生，卻遲至八十六年四月二十六日始提起本件訴訟，已罹於一年短期時效，珠江公司據此抗辯，為有理由。
七、宜鼎公司又主張依民法第二百二十六條規定，珠江公司亦應負損害賠償之責，但亦為珠江公司所否認。經按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，固為民法第二百二十六條第一項所定，但以依約債務人有給付之義務，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，始足當之。本件系爭合約係承攬契約，珠江公司為定作人，其依民法第五百十一條規定本有任意終止承攬契約之權，核與第二百二十六條所定債務人已非可同視。況定作人珠江公司如因任意終止承攬契約，致使宜鼎公司因而發生損害，宜鼎公司亦得依該法條所定請求賠償，是其與民法第二百二十六條之情形自屬有間，宜鼎公司據此請求賠償損害，難認有據。
八、至宜鼎公司另主張依民法第一百八十四條第二項規定，請求珠江公司賠償損害乙節，經查系爭工程無法繼續進行，兩造合約終須終止，係肇因於變電所之設置為當地居民所反對並抗爭，經捷運局協調無效而須終止該工程之進行，為兩造所不爭執，是珠江公司終止兩造合約，已難認有何故意或過失，或故意加損害於宜鼎公司，而宜鼎公司復未舉證證明珠江公司有何應負侵權行為損害賠償之行為，其執此請求珠江公司賠償損害，難認有理由。
九、綜上所述，本件宜鼎公司依民法第五百十一條規定，及侵權行為法律關係請求賠償損害，不應准許。原審判命珠江公司應賠償七百四十萬二千三百五十六元及利息，即有未合。珠江公司上訴指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，並由本院予以廢棄，併同其假執行之聲請駁回，而判決如主文第二項所示。至原審駁回宜鼎公司前開部分以外之請求，並無不合。宜鼎公司上訴指摘不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。
十、據上論結，本件宜鼎公司上訴為無理由，珠江公司上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十八 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十八 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。