臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一九一號
上 訴 人 吉貿建設股份有限公司法定代理人 陳秀媚訴訟代理人 葉秀美律師上 訴 人 乙○○ 住
子○○ 住丙○○ 住辛○○ 住丑○○ 住右六人共同訴訟代理人 葉大慧律師
張麗玉律師被 上訴 人 寅○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號三樓
甲○○ 住台北市○○○路○○○巷○弄○號六樓卯○○ 住台北市○○街○○號二樓丁○○ 住台北縣永和市○○路○○巷○○號一樓己○○ 住台北縣中和市○○路○○○號八樓壬○○ 住台北縣永和市○○路○○○巷○○號一樓辰○○ 住台北市○○街○○巷○○號四樓之一庚○○ 住台北縣永和市○○路○○○巷二五之二號五樓癸○○ 住台北縣永和市○○街○○號三樓戊○○原名林
住台北縣永和市○○街○○巷○弄○○號二樓葉瑛媖 住台北市○○街○○巷○弄○號一樓共 同訴訟代理人 洪貴參律師右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第二二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人吉貿建設股份有限公司負擔十分之四，餘由其餘上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件兩造房屋買賣契約並未約定興建給付夾層屋，上訴人無給付「包括夾層屋在內」或「得合法施作夾層屋」建築物之義務：
㈠廣告之內容得成為契約內容之一部分，必須該廣告所提供之訊息，在交易習慣上
足以使一般消費者信賴其將成為契約內容之一部分者，始足當之。從而在一般情形下，如廣告所訴求對象之消費者，顯然有能力認識廣告之內容乃各種商業上顯然易見之樂觀、巧妙、機靈或靈巧之宣傳方法時，該廣告應解為係「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，而不構成契約內容之一部分。因此有關夾層屋買賣契約之標的是否「包括夾層屋在內」，在原則上應認為企業經營者之廣告不構成施行詐術之行為，其理由係因系爭夾層屋廣告尚不足以使人誤信買賣契約之標的包括夾層屋在內。蓋依據當事人間之締約商議過程、契約有關文件以及一般交易習慣，應可認為一般購屋之消費者顯然認知系爭廣告上關於夾層之表示或展現，乃企業經營者向購屋之消費者預示日後主建築物結構體完成後，得二次施工補建為夾層屋之建議參考工程，而非有意以之作為買賣交易客體之一部分，且夾層屋廣告之內容雖大多含有夾層之設計與格局，但鑑於房地產買賣交易習慣上，「面積」與「價金」多寡往往係當事人間最重要之交易因素，故原則上應認為系爭廣告屬於「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，其所表示或展現之夾層屋，在交易習慣上尚不足以使購屋之消費者信賴夾層屋之部分亦將成為買賣契約標的之一部分。買賣契約之標的既然不包括夾層屋在內，因而本件上訴人並無「交付已興建有夾層屋之建築物」之契約義務（參臺灣臺北地方法院八十七年重訴字第三○四號民事判決、本院八十四年上字第三一八號民事判決）。
㈡按消費者保護法第二十二條之規定，廣告之內容雖為契約內容之一部分，但當事
人間若另有合意，則與合意內容不同之廣告，即不得再謂為契約內容之一部分。換言之，倘當事人於契約中已對某些事項有明確之合意，則與該合意內容不同，或有部分差距之廣告，自不得視為契約之一部分，又倘雙方當事人明示或可得確定排除某項約定者，亦應作相同之解釋。此乃尊重當事人私法自治之表現，不致使契約雙方當事人在訂立契約之諮詢、考量、磋商與讓步，因建商之廣告與之衝突而化為烏有，亦有敦促當事人在個別締約時，應具備一定之常識或知識，不得藉由消費者保護法第二十二條之規定，將之視為帝王條款，縱然兩造已有明文約定，卻託藉廣告之內容，誤植並推翻當事人在締約時之真意。查本件兩造所訂預定房屋買賣契約書第二條第一項已另有合意明示約定：「本戶房屋面積坪數，係包括室內、陽（平）台、露台、花台、雨庇及各樓層電梯間、樓梯間、走道、屋頂突出物、水箱、壹樓門廳、變電室、機械房、管理室、公共設施面積及其共同使用部分之持分面積之分擔等‧‧‧」，並未包括「得合法施作夾層屋」在內，且契約書第一條約定房屋配置如「附件五」，而契約書後附之平面配置圖內亦未有「得合法施作夾層屋」之配置存在，足見兩造房屋買賣契約之標的並無給付「得合法施作夾層屋」之契約義務。
㈢本件被上訴人寅○○、丁○○、己○○、辰○○、庚○○、葉瑛媖均係於八十二
年間向上訴人訂購系爭不動產及繳交訂金，依八十八年四月二日修正前之民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有訂金時，其契約視為成立。」，前揭被上訴人等與上訴人之房屋買賣契約均於八十二年間彼等繳交定金時視為成立；另被上訴人甲○○係於八十三年一月八日、卯○○係於八十三年一月九日、壬○○係於八十三年一月一日、癸○○係於八十三年一月十日、戊○○係於八十三年一月七日與上訴人簽訂本件契約，亦即被上訴人等均係於消費者保護法生效前與上訴人簽訂本件契約（參原證四），職是，本件顯無前揭消費者保護法第二十二條規定之適用。矧，被上訴人所依據之廣告係上訴人於八十二年間委託訴外人冠富廣告公司企劃製作，於消費者保護法生效施行前未及收回者，被上訴人於消費者保護法未生效施行前，受廣告文宣（屬要約之引誘）之吸引前來與上訴人訂立買賣契約，而兩造間於契約中就系爭房屋之興建，既無夾層設計之約定或得合法施作夾層屋之約定，甚且明文約定有關系爭房屋之宣傳媒體（廣告、海報、說明書、模型、現場陳列之樣品等）僅供參考，則屬於要約引誘之廣告，顯不屬於契約內容之一部。
㈣復按兩造預訂買賣契約書第十五條第七款與土地預定買賣契約書第五條第八款已
另有合意約定：「乙方或乙方業務代表人員對本約相關事項有任何承諾，應以載明本約為準，否則甲方不得以該等人員口頭說詞或其他書面承諾，而對乙方有任何主張或請求，有關本標的宣傳媒體（廣告、海報、說明書、模型、現場陳列之樣品等）僅供參考，一切均以本約及附件為依據」。兩造合意買賣之房屋，即不得再依上訴人銷售廣告及「樓中樓設計參考圖」，謂本件房屋買賣約定交付「得合法施作夾層屋」之義務（參本院八十四年上字第三一八號、八十五年上字第二○○九號、最高法院八十六年台上字第三五六八號、八十七年台上字第一三○號民事判決）。
㈤原審判決僅依上訴人預售房地之廣告海報上記載‧‧‧之事實，即認上訴人已表
示所出售之房屋具有興建夾層屋之效用，以消費者保護法規定謂上訴人負有交付可建夾層屋房地予被上訴人之義務，置兩造契約已另有明確之合意於不顧，並以無關之兩造所合意房地價格，恣意推論上訴人所售房地應具有增建夾層屋之效用云云‧‧‧。據前說明，認事用法，容有違誤。
㈥另按買賣因物有瑕疵，應負擔保之責時，買受人固得解除買賣契約，但依情形，
解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金（參民法第三百五十九條）。原審判決既謂「夾層屋」依現今法令尚屬違章建築乃公眾週知之事，顯見被上訴人屬明知「夾層屋」為違章建築但仍與上訴人訂定「夾層屋」之買賣，則兩造應即無再預定「得合法施作夾層屋」之情事可言，且被上訴人明知「夾層屋」為違章建築仍與上訴人預定「夾層屋」之買賣，嗣後再以「夾層屋」物之瑕疵理由據為解除房地買賣契約，其情形有顯失公平。
二、被上訴人請求上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○返還土地買賣價金，依契約或法律規定皆無據：
被上訴人主張：「土地買賣契約與房屋預定買賣契約具有不可分割之併存關係，以土地買賣契約書第八條第三項之約定為據」，原審亦據此認系爭房屋買賣契約倘得予解除，則土地買賣契約亦得予解除，進而判決上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○返還土地買賣價金予被上訴人等。惟土地與房屋建物分屬各別之不動產所有權，上開不動產不僅同屬一人所有時得分別為不同之法律行為，況本件系爭土地及房屋建物所有權係分別屬上訴人乙○○等及吉貿建設股份有限公司（下稱吉貿建設公司）各別所有，且分別由上訴人等與被上訴人等簽立不同之土地與房屋買賣契約，是倘若系爭土地買賣契約未明文約定，於房屋買賣有違約情事時得據為解除土地買賣契約之條件時，應無得以系爭房屋買賣契約倘得予解除，則土地買賣契約亦得予解除之依據，至於系爭房屋買賣契約解除與其上土地所有人關係為另一法律問題，不應在審究之列。查兩造土地買賣契約書第八條第三項及房屋買賣契約書第十三條第一項第一款、第十五條第四項之約定均指被上訴人應同時一併履行房屋買賣契約、土地買賣契約、代辦貸款委託書等之約定，如有任何一部分不履行時，視為被上訴人全部違約，被上訴人已支付之定金及價款由上訴人沒收，上訴人有權一併解除房屋及土地買賣契約而言，該等條款未約定於房屋出賣人違約時，視同土地出賣人應負違約之責任，或甚至於土地出賣人違約時，視同房屋出賣人應負違約之責任，故本件縱上訴人吉貿建設公司依房屋買賣契約應對被上訴人負物之瑕疵擔保責任，據上理由，上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○既未於土地買賣契約約定應對被上訴人負違約或瑕疵擔保責任，則被上訴人對上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○等解除土地買賣契約返還土地買賣價金，應屬無據。
三、關於公平交易委員會依公平交易法為建商不實廣告之處分，僅係就廣告內容所為，至具體個案買賣範圍內容為何，應就個案買賣契約雙方約定為準，並不因公平交易委員會之處分而逕認建商違約，且公平交易委員會對系爭房屋廣告所持之見解，並無拘束本院認定兩造間契約內容，進而適用法律之餘地。
四、再查，建築法第七十七條之二第一項之規定為依建築法有關設置室內裝修工程應遵守之規定，刻正由內政部研商修正之「建築物室內裝修管理辦法修正草案」另以「隔層」（屬「裝修行為」）稱之，以與「夾層」（屬「建築行為」）區分。按建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款，有關夾層定義係作為樓層計算之認定標準，為建築執照核可後併同主要樓層施工，應與建物同其結構且具永久性方足稱之，為建築行為之一部分。足見，建築物使用與結構體不同之非永久性材料，無妨害或破壞防火避難設施、消防設備等，於建築物內設置縱固著於樓地板與天花板間之樓層，仍屬建築法第七十七條之二第一項規定之裝修工程。因此，建築技術規則有關夾層之規定應依建築法規定裝修工程之內容而為目的性解釋，非謂凡固著於樓地板與天花板間之樓層均為夾層，灼然至明。是被上訴人欲以挑高空間施作裝修工程，只須使用與結構體不同之非永久性材料，無妨害消防設施即可，從而，本件廣告內容亦無不實，至為灼然。
五、另查最高法院八十七年台上字第二一七五號民事判決，認「卷附室內設計平面建議圖示夾層，係在被上訴人所購系爭房屋之空間內隔設而成，似屬設計容積內之應用，而非在設計容積外增建。‧‧‧且上訴人於原審抗辯：非建築法第九條第四款所列建物主要結構之一過半之修理或變更，尚非變更使用，無須依建築法第七十三條申領變更使用執照。系爭夾層既非結構體之一部，又無變更達主要結構之過半，並非違建等語。原審未詳細予以審究，即為不利上訴人之判決，不免速斷。」云云（參上證一）。而本件廣告所表現之室內上層裝修，既非以結構體之材料施作，應認係屬容積空間內之裝修工程，非容積空間外之增建夾層，不論在實務上或法令上規範上，皆有實據。
六、另被上訴人寅○○、甲○○均已交屋完畢，其二人現更將房屋出租予第三人使用，於交屋時更聲明「屋房已施工完成，本人與貴公司原簽之契約業已圓滿完成」（參交屋證明書），足證上訴人業已依照契約履行，系爭房屋並無瑕疵而有違約之情形。
七、再查，原審以被上訴人甲○○就其部分委託聯揚不動產鑑定有限公司（下稱聯揚公司）之鑑定報告為據，認原價顯然偏高，足見被上訴人以較高之價格購買本件預售房地，係因上訴人所售房地具有增建夾層屋之效用無訛云云。惟查前揭聯揚公司在鑑定過程中不僅只引被上訴人所提伊部分之房地資料，且未通知上訴人與會說明，本件鑑定完全漠視上訴人之權益；另據前揭鑑定報告內容第十二點所示其估價方法為「本項不動產鑑估採土地、建物綜合貢獻原則及市價比較法，並就區域因素與個別因素予以適當修正，所求取標的物之合理價值」，惟綜觀鑑定報告全文，對土地、房屋何以採百分之六十九與百分之三十一之比例及所謂市價究值多少，均無記載，且就鑑定報告第七頁所載「買賣房地均算單價每坪新台幣二二萬二千元」之判斷依據，亦未記載於鑑定報告中，是其所載之價格，自難信為真實，況系爭建築物挑高四米二，其造價成本原較一般樓高二米八之建物為高，就此足以影響土地、建物價值高低之因素，前揭鑑定報告均無評比、分析之記載，其鑑定顯有瑕疵；再前揭鑑定報告復無說明包括單價分析等任何理論基礎，依最高法院八十五年台上字第三○七二號判決意旨「鑑定書之內容，自應將其鑑定經過及所為判斷之理由一併載明，若未說明其獲致結果之具體理由，其鑑定難謂無重大瑕疵。」（參上證二），前揭鑑定意見顯有重大瑕疵，而不足採。矧，每個房地產銷售單價之決定有地點、景觀、土地及營建成本、容積率、生活機能、售後服務等各種複雜之因素，縱為同時期同區段別之其他預售個案，亦難類比。職是，原審據該鑑定報告認定被上訴人既以較高之價格購買本件預售房地，顯見上訴人所售房地具有增建夾層屋之效用無訛，並以鑑定總價為原總價之百分之八二‧八六，其間差額即為被上訴人寅○○、甲○○所受損害額云云，容有可議。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、最高法院八十七年台上字第二一七五號民事判決影本乙份。
二、交屋證明書影本乙件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人對於廣告內容有夾層屋之事實並不爭執，而引臺灣臺北地方法院八十七年重訴字第三○四號民事判決、本院八十四年上字第三一八號民事判決為其上訴理由。查本件廣告內容及實際情形，是可為施作合法夾層之房屋，並非上訴人所謂之「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，既無法施作為合法夾層之房屋，使被上訴人所購買之房屋喪失較契約預定使用面積近半數之面積，被上訴人成家立業，甚或三代同住，若減少使用面積，根本無法居住，且無法補正，上訴人執上開判決主張其並無「交付已興建有夾層屋之建築物」義務，並無理由。
二、上訴人既不爭執廣告之內容，竟以契約書第二條第一項並未包括「得合法施作夾層屋」及契約書後附之平面配置圖亦未有「得合法施作夾層屋」之配置存在，又契約書之文字「乙方或乙方業務代表人員對本約相關事項有任何承諾，應以載明本約為準，否則甲方不得以該等人員口頭說詞或其他書面承諾，而對乙方有任何主張或請求，有關本標的宣傳媒體（廣告、海報、說明書、模型、現場陳列之樣品等）僅供參考，一切均以本約及附件為依據」，主張被上訴人不得再依銷售廣告及「樓中樓設計參考圖」為主張之依據云云。惟查，依消費者保護法第十一條規定「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」；第十二條規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」（第一項）；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者：：」（第二項），上訴人以上開文字約定主張排除銷售廣告及「樓中樓設計參考圖」，揆諸消費者保護法第十一、十二條之規定，顯無理由。再者，上訴人主張已經告知被上訴人有上開瑕疵之情形，並約定排除廣告文宣，被上訴人不得主張解除契約乙節，不惟未能舉證以實其說，且違背消費者保護法上開規定，又兩造契約訂立在先，上訴人被行政院公平交易委員會處分在後，上訴人就上開答辯之事實及理由已在行政程序中提出主張，但不為所採，茲猶執陳詞，殊屬無理。
三、猶有進者，上訴人乙○○因本案涉嫌詐欺，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵續字第一九六號提起公訴，據起訴書所載，上訴人於廣告中誆稱：「挑高四米二、立體空間‧‧‧買一送一、小屋也能變大屋」等語，並佐以「樓中樓設計參考圖」之圖片，且於商場部分以廣告詐欺公共設施僅達百分之十幾，於住宅部分則未明確以書面契約或口頭告知承購戶公共設施之比例，消極隱匿上揭住宅部分公共設施高達百分之三十四至三十七之間之事實‧‧‧且上揭房屋並無夾層興建之許可，所謂「買一送一」乃係於建物使用執照核發後，再以裝潢名義二次施工加建夾層，係違反建築法相關規定之違章建築，且有遭致拆除之可能，因認上訴人涉及詐欺罪責提起公訴在案（參被上證三）。
四、被上訴人等所購買之房屋，非僅止夾層屋之一端而已：㈠上訴人乙○○又因涉及電玩賭博案，經初審臺灣板橋地方法院判處有期徒刑十月
在案，有「被上證一」可證。乙○○為賣方之上訴人之一，並非第三人或買得人，所辯建物於出售後買得人如何使用與其無干乙節，殊屬狡辯。
㈡消費者保護法第二十二條規定「企業經營者，應確保廣告內容之真實，其對消費
者所負之義務不得低於廣告之內容」，可知廣告內容亦屬契約內容之一部分，上訴人既然係以「挑高四米二超彈性立體空間，小屋也能變大屋」、「一房變二房—單身到結婚，不必再換屋，多了一個書房兼客房，生活更圓滿」、「二房變四房—兒女成對，三代同堂，各據一室，生活有如快樂天堂」、「海報中並附有樓中樓設計參考圖及夾層屋設計平面圖」、「現場夾層樣品屋」之廣告為宣傳銷售手法，該廣告內容亦屬契約之內容，無庸置疑。
五、兩造所訂立之土地買賣契約與房屋預定買賣契約具有不可分割之併存關係，此觀土地預定買賣契約書第八條第三款及房屋預定買賣契約第十三條第一項第一款、第十五條第四款自明，衡諸交易習慣及社會通念亦同，上訴人辯稱乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○等人無返還土地價金之義務乙節，亦無可採。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、報載乙○○被處賭博罪刑之報導及刑事判決內容各影本乙件。
二、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵續字第一九六號起訴書影本乙份。
三、行政院公平交易委員會（八六）公處字第○五五號處分書影本乙份。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於八十三年間，因見上訴人「金歡喜」預售房地之廣告海報上記載「挑高四米二超彈性立體空間，以單層坪數計價，卻能享受雙層空間之變化，買一層，送一層，小屋也能變大屋」、「一房變二房─單身到結婚不必再換屋，多了一個書房兼客房，生活更圓滿」及「二房變四房─兒女成對，三代同堂，各據一室，生活有如快樂天堂」等語，並附有「樓中樓設計參考圖」，現場人員並向伊保證，因日後房屋可施作夾層，將可擁有較室內坪數多出一倍之室內面積可供使用，工地現場更搭建施作夾層之樣品屋，供消費者比較，致伊深信購買之房屋日後可規劃為二層使用，遂以高於同區段預售房屋價之價格，分別向上訴人購買如原判決附表（下稱附表）一、二所示之房地（或含停車位），並與上訴人吉貿建設公司簽訂房屋預定買賣契約書；與上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○簽訂土地預定買賣契約書，其中被上訴人寅○○、甲○○已繳清房地價款，並辦妥所有權移轉登記，被上訴人卯○○、丁○○、己○○、壬○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○、葉瑛媖亦有繳付如附表二、三所示房地價款，嗣於八十六年間，伊見媒體報導台北市政府強制拆除「陽光新第」預售屋，經多方詢問瞭解，始知上訴人並無興建夾層執照，所謂「買一層，送一層」、「一房變二房」、「二房變四房」，係於取得使用執照後，再以裝潢名義二次施工，違法興建夾層，屬違章建築，隨時面臨強制拆除命運，本件房地有（一）契約原預定用途為「供居住用之住宅」，建物登記謄本上建物之主要用途竟記載為「商業用」；（二）上訴人所推出之廣告以高水準生活品質為號召，惟目前該大樓一至七層樓電玩業、汽車旅館、ＫＴＶ等特種行業充斥，顯與廣告所示之生活品質大相逕庭；（三）上訴人所宣傳之廣告向伊等保證所購買者係「得合法施作夾層屋」之建築物，事後竟為違法夾層屋等之重大瑕疵，而上訴人為專業建築商，對建築規章知之甚稔，竟故意不告知並無興建夾層執照，且更保證得施作夾層，致伊誤信購買者為合法之夾層屋，而受有損害，職故被上訴人寅○○、甲○○爰依民法第三百六十條規定，請求上訴人賠償不履行所受損害；被上訴人卯○○、丁○○、己○○、壬○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○、葉瑛媖爰依民法第三百五十九條規定解除契約，並以起訴狀繕本為解除契約意思表示，並依民法第二百五十九條及土地預定買賣契約書第七條④及房屋預定買賣契約書第十四條第五項之約定，請求上訴人返還暫收款項及加倍返還已付價款，作為違約及損害賠償金，又退步而言，倘被上訴人主張解除契約為無理由，被上訴人丁○○、壬○○則依民法第三百五十九條規定，主張減少買賣價金，被上訴人卯○○、己○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○、葉瑛媖部分，上訴人以遲延給付為由解除買賣契約，沒收已付價金，洵屬無理，且上訴人解除契約並未受有損害，依民法第二百五十九條規定，自應返還已付款項及利息，再縱上訴人因解除契約受有損害，惟上訴人沒收已付價金充作違約金，顯屬過高，有失公平，併請依民法第二百五十二條規定，酌減違約金，爰先位聲明求為判命：
㈠上訴人吉貿建設公司應給付被上訴人寅○○、甲○○各如附表一Ⅰ所示金額；上
訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○應共同給付被上訴人寅○○、甲○○各如附表一Ⅱ所示金額，暨均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人吉貿建設公司應給付被上訴人卯○○、丁○○、己○○、壬○○、辰○○
、庚○○、癸○○、戊○○（原名林秋輝）、葉瑛媖各如附表二Ⅱ所示金額；上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○應共同給付被上訴人卯○○、丁○○、己○○、壬○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○、葉瑛媖各如附表三Ⅱ所示金額，暨均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。又備位聲明求為判命：
㈠上訴人吉貿建設公司應給付被上訴人丁○○、壬○○各如附表四Ⅱ所示金額；上
訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○應共同給付被上訴人丁○○、壬○○各如附表四Ⅲ所示金額，暨均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人吉貿建設公司應給付被上訴人卯○○、己○○、辰○○、庚○○、癸○○
、戊○○、葉瑛媖各如附表五Ⅱ所示金額；上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○應共同給付被上訴人卯○○、己○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○、葉瑛媖各如附表六Ⅱ所示金額，暨均自八十六年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。原審判決被上訴人先位聲明一部勝訴一部敗訴（詳如原判決主文所示），並駁回其預備聲明，上訴人對其不利部分提起上訴，被上訴人對其不利判決則未聲明不服。
二、上訴人則以：系爭買賣契約之買賣標的物乃挑高四米二之一般房屋，而非所謂夾層屋，依兩造間之房屋買賣契約書及伊之銷售廣告內容，伊實僅負有交付挑高四米二之房屋予被上訴人之義務，而本建案房屋挑高確有四米二，是伊之給付並無瑕疵，況營建署表示將修改室內裝修管理辦法，如夾層下方之室內空間高度在二米以上，即可在樓地板面積三分之一之範圍，以非永久性材料裝修夾層，如此一來，伊於廣告所為之建議並非無法達成，且完全合法，並無遭拆除之慮，是被上訴人以此指摘伊給付有瑕疵，要求損害賠償或主張解除契約，實屬無據。又兩造房屋買賣契約書僅約定買賣之標的物為「房屋」，並未有被上訴人所指係供居住用「住宅」之特別約定，且本建案地下一樓至地上七樓本即規範為商場使用，此被上訴人於購屋時早已知之甚詳，且廣告亦已標示明確，而商場部分出售後，買受人欲如何利用，豈是伊所得干涉，是被上訴人指摘伊之其他瑕疵，亦無理由。又被上訴人寅○○、丁○○、己○○、辰○○、庚○○、葉瑛媖係於八十二年間向上訴人訂購系爭不動產及繳交定金，依修正前之民法第二百四十八條之規定，契約視為成立，被上訴人甲○○係於八十三年一月八日、卯○○係於八十三年一月九日、壬○○係於八十三年一月一日、癸○○係於八十三年一月十日、戊○○係於八十三年一月七日與上訴人簽訂本件契約，亦即被上訴人均係於消保法生效前訂約，因此並無消保法第二十二條之適用。再伊之給付並未有被上訴人所指之瑕疵，而被上訴人卯○○、己○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○、葉瑛媖等人，於本建案進行中竟藉故拒繳自備款，且經伊一再催繳仍拒不繳納，致伊資金調度困難，銀行利息支出與日俱增，此顯已違約而嚴重影響伊之權益，於迫不得已情形下，伊始依兩造房屋買賣契約書第十四條之規定解約，並沒收渠等已付之定金及價款充作懲罰性違約金及損害賠償金，凡此伊均係秉持誠信原則，依法從事，是被上訴人卯○○等人主張伊應依民法第二百五十九條規定返還已付價金及遲延利息云云，於法顯屬無據，且審酌客觀事實、社會經濟狀況及其他一切情事，伊以被上訴人卯○○等人已付之價金充作懲罰性違約金及損害賠償金，應屬適當等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張其等於八十三年間，分別向上訴人購買如附表一、二所示之房地（或含停車位），並與上訴人吉貿建設公司簽訂房屋預定買賣契約書；與上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○簽訂土地預定買賣契約書，其中被上訴人寅○○、甲○○已繳清房地價款，並辦妥所有權移轉登記，被上訴人卯○○、丁○○、己○○、壬○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○、葉瑛媖亦有繳付如附表二、三所示房地價款之事實，業據提出土地房屋預定買賣契約書、土地建物登記簿謄本、支付價金明細及收據等件為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張自堪信為真實。
四、次查本件上訴人主張被上訴人寅○○、丁○○、己○○、辰○○、庚○○、葉瑛媖均係於八十二年間為向上訴人訂購系爭不動產而繳交定金，依八十八年四月二日修正前之民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有訂金時，其契約視為成立。」另被上訴人甲○○係於八十三年一月八日、卯○○係於八十三年一月九日、壬○○係於八十三年一月一日、癸○○係於八十三年一月十日、戊○○係於八十三年一月七日與上訴人簽訂本件契約，亦即被上訴人均係於消費者保護法生效之前與上訴人簽訂本件契約（參原證四號），職是，本件顯無前揭消費保護法第二十二條規定之適用。矧，被上訴人所依據之廣告係上訴人於八十二年間委託訴外人冠富廣告公司企劃製作，於消費者保護法生效施行前未及收回者，被上訴人於消費者保護法未生效施行前，受廣告文宣（屬要約之引誘）之吸引前來與上訴人訂立買賣契約，而兩造間於契約中就系爭房屋之興建，既無夾層設計之約定或得合法施作夾層屋之約定，甚且明文約定有關系爭房屋之宣傳媒體（廣告、海報、說明書、模型、現場陳列之樣品等）僅供參考，則屬於要約引誘之廣告，顯不屬於契約內容之一部云云，惟查「預售屋之購屋人與建商訂立不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部，準此，企業經營者刊登廣告為「要約」性質並非「要約引誘」（最高法院八十九年台上字第七四六號判決參照），本件部分被上訴人雖於消保法施行前繳納定金，揆諸上開說明，上訴人之廣告既為要約之性質，即應擔保廣告內容品質之責任部分被上訴人縱在消保法公布前訂約，仍應依其約定負責。又兩造所訂房屋預定買賣契約書第十五條第七款所有「有關本標的之宣傳媒體（廣告、海報：：：等），僅供參考，一切均以本契約及附件為依據。」之排除條款，但該契約為上訴人片面擬定，用以與一般消費者訂約之依據，為定型化契約，被上訴人既視上訴人所提供之廣告作為是否與上訴人訂約之重要依據，上訴人嗣於制式契約將廣告降格為參考文件，顯違誠信，此一條款對被上訴人難謂有效。
再按「企業經營者，應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，消保法第二十二條定有明文，又消保法所稱之廣告，「指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」消保法施行細則第二十三條亦著有明文。查本件上訴人預售房地之廣告海報上記載「挑高四米二超彈性立體空間，以單層坪數計價，卻能享受雙層空間之變化，買一層，送一層，小屋也能變大屋」、「一房變二房─單身到結婚不必再換屋，多了一個書房兼客房，生活更圓滿」及「二房變四房─兒女成對，三代同堂，各據一室，生活有如快樂天堂」等語之事實，業經被上訴人提出廣告海報為證，且上訴人對曾為此海報廣告內容亦不爭執，顯見上訴人預售房地在海報廣告中，已保證所出售之房屋具有興建夾層屋之效用，揆諸上開民法、消保法規定，上訴人自負有交付所保證可建夾層屋房地予被上訴人之義務，至為灼然，參以本件房地價格，經被上訴人甲○○就其部分委託聯揚不動產鑑定有限公司（下稱聯揚鑑定公司）鑑定後，原價顯然偏高，並有鑑定報告書乙份在卷可稽，（上訴人對此鑑定報告認鑑定完全莫視上訴人之權益不足採證云云，然查原審係因被上訴人之聲請，而指定該公司鑑定，上訴人亦當庭同意（原審卷第九十一頁背面），矧該公司係合法設立之鑑定公司，有一定之公信力，上訴人事前同意其鑑定，事後又認其鑑定不合，其抗辯不足採），亦足見被上訴人以較高之價格購買本件預售房地，係因上訴人所售房地具有增建夾層屋之效用無訛。又查上訴人為專業建築商，對建築規章知之甚稔，應明知夾層屋乃違章建築，竟仍於售屋廣告海報大幅刊載得以施作，以招徠被上訴人以高價購買，顯以廣告保證所售房地具施作夾層屋之效用，並故意不告知被上訴人不得興建夾層屋之瑕疵。
五、次按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第三百五十四條定有明文。又有關出賣人瑕疵擔保之規定，原則上雖於危險移轉後始有其適用，但因出賣人負有給付無瑕疵物與買受人之義務，是於危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利：：：（最高法院八十四年度台上字第一七六０號判決參照），另查本件預售房地之「夾層屋」部分，得否施作，關係被上訴人實際使用房屋面積之多寡，相差高達一倍，核係契約重大之預定效用，又「夾層屋」依現今法令，尚屬違章建築，乃上訴人所明知，是上訴人無法提供被上訴人施作「夾層屋」之瑕疵，自屬物之重大瑕疵，且無法補正甚明。「買受人就買賣標的物於契約成立後交付前已成立之瑕疵，倘買賣契約無不負擔保責任之特約，於不可補正之瑕疵或出賣人已確定拒絕補正時，買受人亦得主張瑕疵擔保責任。」復有最高法院八十七年度台上字第三０三七號判決可資參照，故本件系爭房地已有「不得興建夾層屋」之無法補正之瑕疵，依照上開說明，被上訴人自得行使瑕疵擔保請求權。且依系爭土地預定買賣契約第八條第三項之約定，土地買賣契約與房屋買賣契約具有不可分割之依存關係，屬聯立契約，應同其命運，系爭房屋買賣契約倘得予解除，則土地買賣契約亦得予解除。上訴人抗辯，縱房屋買賣契約得以解除，亦無土地買賣契約係一併解除之依據，此抗辯亦不足採。
六、復按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第三百六十條及第三百五十九條分別定有明文。查本件上訴人有對被上訴人保證系爭房地具施作夾層屋品質，且故意不告知被上訴人不得興建夾層屋之瑕疵，及被上訴人得對上訴人行使瑕疵擔保請求權，且瑕疵情節重大，解除契約未顯失公平，則被上訴人寅○○、甲○○依民法第三百六十條規定，請求上訴人賠償因買賣標的物重大瑕疵之不履行所生損害；其餘被上訴人依民法第三百五十九條規定，以起訴狀繕本送達，對上訴人主張解除買賣契約及請求回復原狀，於法皆無不合，茲分述所得請求金額如左：
㈠被上訴人寅○○、甲○○主張其二人因上訴人不履行瑕疵擔保債務，被上訴人甲
○○所購房地，經聯揚鑑定公司就不得增建夾層屋之價值經鑑定結果，其合理總價應為二百九十四萬一千三百八十九元，而依卷附土地房屋預定買賣契約書所示土地及房屋之價款各為二百四十二萬元及一百一十三萬元，合計三百五十五萬元，鑑定總價為原總價之百分之八二點八六，其差額六十萬八千六百十一元為被上訴人甲○○所受損害額，依原土地及房屋合約價款比例為百分之六八點一七比百分之三一點八三換算（上訴人對此比例亦認為聯揚鑑定公司鑑定不實，其實聯揚公司係依兩造所簽訂之土地及房屋買賣契約書之價格予以比對而得之比例，並非作任何之鑑定，上訴人對此恐有誤會，此部分辯解，亦不足採）。上訴人吉貿建設公司應賠償被上訴人甲○○房屋價款為一十九萬三千七百二十一元；其餘上訴人應賠償土地價款則為四十一萬四千八百九十元。另被上訴人寅○○部分依卷附原買賣契約書所示，土地及房屋總價各為四百九十四萬元及二百零二萬元，合計為六百九十六萬元，依前述鑑定總價與原總價比例為百分之八二點八六，及原土地及房屋合約價款比例（百分之七０點九八比百分之二九點０二）換算，上訴人吉貿建設公司應賠償被上訴人寅○○房屋價款為三十四萬六千一百九十二元；其餘上訴人應賠償土地價款則為八十四萬六千七百五十二元。是以上訴人吉貿建設公司及上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○分別給付寅○○三十四萬六千一百九十二元及八十四萬六千七百五十二元；分別給付被上訴人甲○○一十九萬三千七百二十一元及四十一萬四千八百九十元。被上訴人於上述請求範圍，自屬正當。
㈡被上訴人卯○○、丁○○、己○○、壬○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○
、葉瑛媖主張依民法第二百五十九條之回復原狀規定及土地預定買賣契約書第七條④、房屋預定買賣契約書第十四條第五項之加倍返還已付價款充作違約金約定，請求上訴人分別給付各如附表二Ⅱ及附表三Ⅱ所示金額，其中加倍返還已付價款之損害賠償額預定違約金部分，原審審酌被上訴人卯○○等人實際所受損害情形，認為過高，爰據民法第二百五十二條規定，依職權酌減至已付價款（不含暫收款）百分之三十之相當數額，是按附表二Ⅰ及附表三Ⅰ所示被上訴人卯○○等人已付金額，加計價款百分之三十後，上訴人吉貿建設公司應分別給付被上訴人卯○○五十八萬五千二百元、丁○○一百七十萬一千元、己○○三十八萬二千二百元、壬○○一百八十七萬七千八百元、辰○○六十一萬二千八百元、庚○○一十九萬七千六百元、癸○○三十三萬五千四百元、戊○○一百二十五萬九千二百元、葉瑛媖一百零四萬七千八百元；上訴人乙○○、子○○、丙○○、辛○○、丑○○應分別給付被上訴人卯○○一百零五萬三千元、丁○○三百二十五萬元、己○○一百二十五萬五千八百元、壬○○三百五十七萬五千元、辰○○一百一十四萬四千元、庚○○六十六萬零四百元、癸○○七十九萬五千六百元、戊○○二百三十七萬九千元、葉瑛媖二百五十萬九千元。亦屬正當。上訴人雖抗辯被上訴人卯○○、己○○、辰○○、庚○○、癸○○、戊○○、葉瑛媖等人於本建案進行中竟藉故拒繳自備款，且經上訴人吉貿建設公司一再催繳仍拒不繳納，致上訴人吉貿建設公司資金調度困難，銀行利息支出與日俱增，此顯已違約而嚴重影響上訴人公司之權益，於迫不得已之情形下，上訴人吉貿建設公司始依兩造房屋買賣契約書第十四條之規定解約，並沒收渠等已付之訂金及價款充作懲罰性違約金及損害賠償金云云，惟查本件系爭房屋係屬夾層屋，此項瑕疵上訴人無法補正，前開被上訴人得拒絕給付相當之價金以為部分同時履行抗辯，本件系爭房屋既屬重大瑕疵，上訴人無法補正，前開被上訴人拒絕給付屋款，亦屬相當（參見最高法院八十六年台上字第二八０八號判決參照），被上訴人卯○○等既有正當事由拒絕給付尾款，上訴人以前開被上訴人未給付尾款而解除契約，沒收其已繳交之價金充作懲罰性違約金及損害賠償金，於法顯有未合，其抗辯委不足採。
七、綜上所述，被上訴人本於瑕疵擔保法則請求不履行之損害賠償或解除契約回復原狀，原判決予以一部准許，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原審對其敗訴部分之判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。