臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二０七號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭介生律師被 上訴人 甲 ○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄十之一號訴訟代理人 王國慶律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十七日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第八七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人左列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰貳拾叁萬貳仟柒佰肆拾玖元，及自民國八十八年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十五分之七，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣貳佰柒拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰貳拾叁萬貳仟柒佰肆拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千五百四十二萬零二百十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、上訴人為陳昌蔚之唯一繼承人，有戶籍謄本為證。陳昌蔚於民國八十六年七月
二十八過世，生前僱用張瑞春照顧其起居生活，八十五年十二月二十日因腸阻塞至新光吳火獅紀念醫院住院治療，暫時將其所有印鑑章、身分證、世華銀行、泰國盤谷銀行、華南銀行存摺及彰化銀行存摺、印鑑章等存放被上訴人處，然被上訴人竟擅自提領存款及開啟保管箱，竊取股票，偽造委託書盜賣股票，因此取得不法利益如下：
１、八十六年一月四日於世華聯合商業銀行，將現金四百零七萬四千元轉入被上訴人帳戶。同日續依同一方式領取現金六十九萬元轉入被上訴人帳戶。
２、八十六年一月七日盜用陳昌蔚印章偽造署押，盜領華南銀行存款九十五萬零六百四十元存入被上訴人之世華銀行0000000000000帳戶。
３、八十六年一月四日上午九時五十分至彰化銀行台北分行開啟陳昌蔚之保管箱，竊取箱內「新金城」股票一千二百五十股，盜賣得款二百八十七萬五千元，有財政部台北巿國稅局證交稅繳款書足證。以及「聯成」股票二十三萬六千四百九十六股，於八十六年一月七日偽造被上訴人為受託人名義出售，每股三十一‧八元，得款七百五十二萬零五百七十二元，有台灣證券公司提供交易資料可稽。
(二)、原審以檢察官為不起訴處分，採為判決基礎，有採證違法之嫌：
按「檢察官不起訴之處分，本無拘束民事訴訟效力」，最高法院十九年上字第二三六六號判例意旨足資參照。原審置上訴人主張被上訴人及其證人證詞矛盾於不顧，未予斟酌，其採證顯有違誤。查台灣士林地方法院檢察署為不起訴處分係以：被上訴人盜取陳昌蔚銀行帳戶存款、保管箱股票係八十六年一月四日，而陳昌蔚八十六年七月二十八日死亡前，未提出告訴，而親屬間犯竊盜侵占罪名須告訴乃論，其告訴逾期而為不起訴，而並非謂被上訴人無侵權行為，當時陳昌蔚病危，自顧不暇，自無法告訴。又「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，最高法院二十九年上字第一六四０號判例意旨亦足參照。被上訴人以刑事案件不起訴處分作為飾辯，殊無可採，且被上訴人抗辯係贈與，完全違背情理與事實不符，因鉅額存款既無書面贈與契約，亦無繳納贈與稅或綜合所得稅，悖於情理，被上訴人雖與其父母陳和、朱素貞勾串為虛偽之供述，然其主張相互矛盾，因陳昌蔚於八十五年十二月二十七日因腸阻塞住院，復於八十六年一月七日因呼吸衰竭轉新光醫院加護病房治療，於同年七月二十八日病故，於此生病期間需醫療費用，更需支付看護費用及煮飯清潔工人等龐大開支，每月約需十餘萬元需款孔急之時，豈有將唯一現款全部贈與，置必須支付生活費用於不顧之理，顯與情理違背，雖被上訴人舉其親人父母證明係贈與云云，惟被上訴人所述交付贈與物之時地迥異，證詞相互矛盾，殊無可信，茲列述之：
１、被上訴人於偵查中之供述部分：被上訴人於偵查中檢察官訊以八十五年是否有保管陳昌蔚印鑑章、身分證、銀行存摺、銀行保管箱之鑰匙？答：有的，不過是我大伯陳昌蔚交給我及我爸爸，他說要把股票賣掉，把錢領出來，所得要送給我們。又檢察官訊以有無贈與契約？答：沒有，我父母可以證明，我們口頭說而已。
２、被上訴人之父陳和於偵查中之供述部分：檢察官訊以他在何時說要給你？答：在八十六年四月份，之前也有提過，他說他過世東西財產都要給我們。在四月份他把東西含有股票等財產放在黑色皮箱內，他告訴我，交給我鑰匙叫我去拿，我自己至他住處拿走皮箱確實日期我記不清，大約在四月份。又問陳某送財產給你有無證人可證？答：只有我太太、女兒知道。
３、被上訴人之母朱素貞於偵查中供述部分：檢察官訊以他於何時交給你們股票及錢？答：他於八十五年底在醫院時，把錢及股票給我們。問他如何給？答：他在醫院時說錢、股票在他住處黑皮箱內，他說要我們去拿，並把要鑰匙交給我們，說股票及錢要給我們用。
４、從前開供述比對可知，證人陳和供稱八十六年四月交代黑皮箱內之股票、印章、存摺，惟八十六年一月四日當日被上訴人已盜領世華銀行現金二次分別為四百零七萬四千元及六十九萬元計二筆；八十六年一月七日盜領華南銀行九十五萬零六百四十元；八十六年一月四日盜開彰化銀行台北分行保管箱竊取新金城股票一二五０股，賣得款二百八十七萬五千元；八十六年一月七曰盜賣股票二三六、四九六股，得款七百五十二萬零五百七十二元；顯見陳和供稱八十六年四月陳昌蔚交付存摺與伊等全屬虛構，朱素貞供稱八十五年底交代處理，何以在八十六年一月四日正值病重時才提領，尤以八十六年一月四日同日提款二次，並匆忙中漏領一百五十五萬七千五百三十八元，已與陳和、朱素貞供稱全部送我們等語不符，若真有贈與，為何彼等不一次提清，彼等供述顯然違背常理。
(三)、按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法意見。上訴人已於原審主張被上
訴人與其父母陳和、朱素貞三人於偵查中之供述不一，亦為被上訴人自認證言有瑕疵，且證人黃麗華、張瑞春、舒佩琦等於偵查中證實確無贈與等情，原審既不予採信，對此重要之攻擊方法應於判決理由項下說明，然未為之，原判決顯有理由不備之違法。陳昌蔚之股票存款及古董為生活費之仰賴，不可能贈與被上訴人，更不在遺囑之內，原判決謂遺囑以外無財產與卷內證據不符，此業經證人黃麗華、張瑞春、舒佩琦於偵查中結證存款為供生活之用，並非遺囑之外無財產，茲列述如下以證明本件絕無贈與情事：
１、黃麗華部分：檢察官訊問證人黃麗華，陳昌蔚財產狀況如何？答：存款有一百多萬元，有些古董，聯成股票有二百多張，新金城股票一些，這部分沒列遺囑，想作為生活費，聯成股票配息一、二百萬元。另外他還有放別人戶頭的股票，有賣換現金存入世華銀行有四百多萬元，這也沒有列入遺囑，他列入遺囑只有不動產的房子。問平常陳昌蔚何人照顧？答：由張瑞春照顧。問家庭支出？答：他自己用存款在支付，他支出很大，張瑞春及煮飯的，每個月要花好幾萬元。
２、證人張瑞春部分：檢察官訊問張瑞春與陳昌蔚關係？答：我在新光醫院及他家看護他自八十五年六月至八十六年七月間為止。問他與何人住？答：他與我及煮飯的住一起。他女兒乙○○約每月自高雄來看他一次。問陳和、甲○有無代保管陳昌蔚的財物？答：陳昌蔚在住院期間是八十六年一月初他病危，我很緊張，我自己把鑰匙交給陳和、甲○，他們拿走很重要的黑皮箱，而我做看護，我怕擔待責任，所以自行將鑰匙交給他們，黑皮箱內都是重要東西，有存摺、印鑑及保管箱鑰匙。問你把重要鑰匙交給陳和他們是陳昌蔚的意思？答：沒有。當時他氣喘，話都說不出來，但他好了之後，八十六年一月十三日移出至普通病房，我跟他說，他點點頭，因他氧氣罩著嘴巴。問他醫藥費如何？答：他在世銀有錢我去領過，而且賣新金城也有錢。問後來存摺印章不是陳和他們拿去？答：就是因為如此，陳昌蔚沒有錢我叫他去拿一些回來，他說不好意思拿回來，據我知道醫療費用都由甲○小姐他們付，另陳昌蔚有叫甲○匯一百萬元至世銀，陳昌蔚有回家一個月左右，他有要這些存摺回來，發現存款都沒有錢，所以陳昌蔚才叫甲○匯一百萬元至世銀，我有叫陳昌蔚向陳和他們要回來，陳昌蔚說他不好說，並說如果陳和他們懂事應自己拿回來，如果由他自己來要他怕他們誤會以為他不信任他們，陳昌蔚他人很好。
３、舒佩琦部分：檢察官問古董有多少？答：陳昌蔚在生病時，他向我說，他一些財產被陳和他們拿走，他沒有錢，要我變賣古董，我叫他去向陳和拿回，他說如果甲○懂事自己拿回來 。
(四)、原判決理由矛盾：
被上訴人主張其因贈與而持有保管陳昌蔚之黑色皮箱內之存摺印章等，並予領取存款、賣股票據為己有，非但與被上訴人所謂存款係全部贈與不符。查存摺尚有一百五十五萬七千五百三十八元被上訴人匆忙未領，若全部贈與即應全部領完，何以遺此鉅額？再查被上訴人於偵查中自認有保管及無贈與契約云云，核與原審傳訊證人張瑞春、舒佩琦、黃麗華結證相符，被上訴人抗辯其受贈與，全然與事實不符，詎原審採證違誤，茲引用證人之證詞以資證明被上訴人趁保管皮箱印章存摺之際盜領現金並轉入其個人帳戶，列述如下：
１、證人張瑞春證稱：我是陳昌蔚在八十五年一月至八十六年七月間看護人，也是陳昌蔚先生支薪，被告（即被上訴人）在上述期間都有來看陳昌蔚先生，我是全天二十四小時看護陳先生的，當初陳先生八十六年一月間重病時有交一副家中鑰匙是給被上訴人父親陳和，甲○也在場，陳先生並要求甲○去家中取一只黑皮箱回去保管，但我沒有聽到如何處理，皮箱中有存摺印鑑及保險箱鑰匙。八十一年一月至八十六年三月，住院期間醫療費用是被上訴人用黑皮箱存摺內的錢支付，因為被上訴人都有來向陳昌蔚報帳，被上訴人與陳昌蔚之前並沒有爭執，陳昌蔚在去逝前四個月沒有生活費用，賣字畫維生，並且叫甲○匯一百萬元給陳昌蔚使用，我曾經提叫陳昌蔚叫陳和把錢拿回來，陳昌蔚說他們懂事的話應該把錢拿回來給我。八十六年三月出院後除了陳昌蔚叫甲○匯一百萬以後沒有其他的，清明節以後陳昌蔚要求甲○將黑皮箱交還回來存摺都沒有錢（原審八十八年七月二十六日筆錄）。
２、證人舒佩琦證稱：我是陳昌蔚先生乾女兒，過逝前我常去看陳昌蔚先生，八十六年三月出院後我發現陳昌蔚先生有積欠管理費用三個月，我向其查詢才知道陳昌蔚在變賣字畫維生，陳昌蔚告知其存款由被上訴人陳和保管，我說要不要向其要回來，陳昌蔚紅著眼眶說要是被上訴人懂事會自己拿回來給我，第二天陳先生告訴我不用開口（原審八十八年七月二十六日筆錄）。
３、黃麗華證稱：他從來未向我提起要將遺產給甲○，陳昌蔚八十五年十二月及八十六年立了二次遺囑，因為他希望成立基金會，所以只有將不動產列入遺產內，存款及股票並未列入，因為他想以此當生活費，立遺囑我曾建議以其弟弟為其遺囑執行人，但被陳昌蔚拒絕，其並未說明原因，陳先生財務狀況陳和並不清楚，直到八十六年一月間陳先生病重陳和才知道，上訴人訴訟代理人主張被上訴人領走一千五百四十二萬零二百十二元，是由上訴人依規定繳納遺產稅（原審八十八年十月四日筆錄）。
(五)、原審依自由心證所為之判決違背經驗法則：
因張瑞春已將黑色皮箱內存摺印章交被上訴人保管，故被上訴人保管中張瑞春已無存摺印章不可能領款，然原判決竟將張瑞春未交付前之領款指為係交付後，與事實不符，此可從前開張瑞春求助被上訴人匯一百萬元供陳昌蔚生活費可證張瑞春已無法領款甚明，原審依自由心證所為之判決顯係違法。再從前開證人供述足證並未有贈與情事，因上訴人被繼承人陳昌蔚生前財務不讓被上訴人知悉，前後二次立遺囑均不讓被上訴人或其父陳和參與或任遺囑執行人，早存有戒心以防其等覬覦財產，並以黑色皮箱存放存摺印鑑保險箱鑰匙等重要金錢財務，不料陳昌蔚病重入院，張瑞春緊張委由被上訴人之父保管，被上訴人父女知悉有龐大財產，竟趁保管之際予以掏空，從八十六年一月四日在世華銀行一日三次領款，並將不同款項匯往被上訴人帳戶，足見其等做賊心虛，若係受贈與，大可坦然一次領款，不必同日分三次領款，若係被上訴人接受贈與，為何又須支付陳昌蔚醫藥費而要向陳昌蔚報帳，若係贈與，陳昌蔚令其匯一百萬元，其應不敢違背辦理，凡此俱見被上訴人僅有保管權而無所有權甚明。被上訴人之抗辯違背情理，因被上訴人非法取得所有存款，使陳昌蔚無法支付管理費、看護費、煮飯工人等費用，必須賣古董字畫維生，已據證人舒佩琦證稱「陳昌蔚積欠管理費三個月，紅著眼眶說被告（即被上訴人）要是懂事會自己拿回來」一語，益證陳昌蔚生計艱難陷入貧病交加之困境，被上訴人臨訟諉謂不知陳昌蔚在賣書畫云云，其等昧於良知，事實上明知陳昌蔚每月看護煮飯費達二十餘萬元，所有存摺財物概在被上訴人手中，豈有不知之理？系爭款項未列遺囑原因係陳昌蔚自認可以享受百歲生命，為免使用產生遺囑與事實不符徒生爭議，故先後二次不將存款列入遺囑保留為日常生活費用，業經張瑞春、黃麗華證述明確。筆錄雖漏未記載，惟有當庭錄音帶清晰可考，被上訴人抗辯未列入遺囑即不屬陳昌蔚之財產而係贈與云云，其虛偽抗辯與證人證述之事實不符，被上訴人趁陳昌蔚病危在加護病房時保管黑色皮箱現金存摺印鑑，理應於陳昌蔚出院後交還，惟其遲遲不敢交回，目的無他，即欲掏空存款，核與證人黃麗華證述陳昌蔚二次拒不找陳和充當遺囑見證人或執行人，俱見陳昌蔚早已疑慮深恐被上訴人見財橫生枝節之苦心，然其預見事實終於發生，被上訴人臨訟推諉之詞違背經驗法則。
(六)、被上訴人所取得系爭鉅額現金，屬遺產範圍，其不當得利促使上訴人為此繳納
鉅額之遺產稅，本件遺產之總金額為五千二百七十九萬零七百十三元，有黃麗華於原審庭呈遺產稅納清證明書在卷可憑。依遺產及贈與稅法第十三條第九款課徵稅率為百分之四十一，被上訴人構成侵權行為及不當得利甚明。被上訴人抗辯上訴人只有六百萬元，別無其他權利云云。然查本件遺囑違反民法一千二百二十三條第一項第一款特留分之規定，上訴人為第一順位繼承人，依法應繼承被繼承人財產二分之一。依同法一千二百二十五條之規定：「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。」，因此上訴人所得主張為遺產二分之一，非僅六百萬元，被上訴人非法盜領存款，已如前述，該存款為遺產非贈與，被上訴人自應依法返還不當利益與上訴人。
(七)、上訴人之被繼承人陳昌蔚絕無將其賴以維生之全部生活費用贈與他人，自陷己
於窘境，被上訴人所謂贈與有違情理。從被上訴人所言與其所舉證人即其父陳和及母朱素貞三人間彼此供述相互矛盾，益證被上訴人主張贈與係不實，因被上訴人將保管陳昌蔚之財物及全部存摺存款盜領一空，置其生活於不顧，業經證人舒佩琦於原審八十七年七月二十六日證述明確（原審卷八十八頁背面），被上訴人一再陳明陳昌蔚生前派駐泰國參事外交官，奉公守法循規蹈矩，從不做違法情事，準此，若陳昌蔚真有贈與，必然依法申報贈與繳納贈與稅，陳昌蔚既一生清白遵守法律，當不至以身試法逃漏贈與稅，致遭刑法制裁之危險，陳昌蔚既無贈與，故無申報贈與稅情事，足證被上訴人之主張既不合法亦不合理。
(八)、本院函財團法人新光吳火獅醫院函復病歷證明，有病危通知及住入加護病房情
事，與證人張瑞春之證言相符，即被上訴人趁張瑞春交付被上訴人陳昌蔚內有有存摺印鑑之黑色皮箱之際，被上訴人趁機掏空陳昌蔚先生存款，致陳昌蔚陷入困境無法生活，才要被上訴人匯款一百萬元以供燃眉之急，此業經張瑞春證述甚明，核與被上訴人自認有匯一百萬元予陳昌蔚等情相符。陳昌蔚除系爭一千五百四十二萬零二百十二元外，並無任何現款，已據證人舒佩琦、黃麗華於原審證述明確，陳昌蔚顯無於其病重之際，猶將生活費贈與他人之理？退萬步言，若被上訴人主張贈與，何以存摺內尚有一百五十五萬七千五百三十八元不予領取？再前後二紙遺囑內並無記載應代繳贈與稅事宜，俱見被上訴人盜領存款甚明。
(九)、陳昌蔚早已對於被上訴人及其家人存有戒心，深恐財產曝光遭非法占有，絕無
贈與情事，此業經黃麗華於原審證稱：「陳昌蔚從來未向我提起要將遺產給甲○，陳昌蔚八十五年十月及八十六年立了二次遺囑，因為他希望成立基金會，所以只有將不動產列入遺產內，存款及股票並未列入，因為想以此當生活費，立遺囑我曾建議以其弟弟為其遺囑執行人，但被陳昌蔚拒絕，並未說明原因，陳先生財務狀況陳和並不清楚，直到八十六年一月間，陳先生病危陳和才知道。」（原審卷一二七頁背面），核與沙洪律師證稱：「在立遺囑之前我建議陳先生最好有血緣比較近的家人在場，免得將來我不好說明，但是陳先生間接表示為免旁生枝節，所以沒有找家人在場，本來當初是要找舒佩琦來當見證人，也許是當天聯絡不到舒佩琦，所以在場的二位小姐為見證人。（問：當時知道陳先生有股票、存款等有價證券？）答：知道。（問：有無建議陳先生要將這些股票、存款列入？）答：我有問陳先生要將這些股票、存款列入，陳先生說數目不確定，再者黃小姐說陳先生還可以活很長，要留給自己當生活費，不需要把這些列進去。又答所以會立第二份遺囑，是因為第一份遺囑被陳和先生拿走，所以陳昌蔚先生急著找我去立第二份遺囑，將第一份遺囑內所稱的餘款分給大陸及香港的其他親人。（問：為何不找陳和先生來當見證人或當遺囑執行人？）答：我有提出要找陳和先生或甲○小姐來當遺囑執行人，當場黃小姐與陳先生很輕鬆的對談，說陳和與甲○小姐對金錢看得比較重，不適合當執行人。」（二審卷第八十七至八十八頁）相符，足見陳昌蔚對被上訴人及家人早已存有戒心，深恐財產曝光，故於立遺囑時不讓被上訴人參與，從第一紙遺囑遭陳和拿走後，陳昌蔚迅即立第二紙遺囑不讓被上訴人知悉，俱見其為保有其存款財物作為生活費用心良苦，不料仍遭被上訴人非法占有。當被上訴人之父陳和目睹第一紙遺囑，發現陳昌蔚龐大財產竟未指定財產贈與被上訴人等人，僅要求成立基金會及發給大陸及香港親人，因此懷恨在心，遂趁陳昌蔚病危，其保管黑色皮箱內之印鑑、存摺等重要財物之機會予以盜領殆盡，達成其不當得利侵權行為之目的，核與黃麗華前開證言陳昌蔚立遺囑不讓被上訴人家人知悉或參與相符。
(十)、被上訴人自認其所舉證人之供詞有瑕疵：
陳昌蔚住院病危，當時氣喘，話都說不出來，還帶氧氣罩在嘴巴，如何說出贈與，此已據證人張瑞春陳明。被上訴人稱其所舉之證人即其父陳和及母朱素貞所稱之贈與時間及過程互有出入，實則其等證言虛偽，相互抵觸無憑信力，因朱素貞供稱「八十五年底在醫院把錢及股票給我們」，陳和則供稱「在八十六年四月把東西含有股票及財產放在黑色皮箱，他告訴我密碼，給我鑰匙叫我去拿．．．」，彼等三人所供述贈與時間及過程全然不符。被上訴人迄今無法舉證證明係於何時何地、如何贈與及所憑證據？徒以與陳昌蔚有旁系血親關係，將其非法領取存款諉謂贈與，此均與陳昌蔚前後二紙遺囑表明未贈與等情不符，是其主張違背情理，不足採信。
(十一)、被上訴人謂陳昌蔚係生前贈與，故其遺囑未表示贈與云云，係被上訴人未就二紙遺囑訂立時間及其內容連貫觀察：
從兩紙遺囑其第二條均載明：「本人除前項不動產外，目前無其他財產，嗣後如有累積任何財產，也比照第一項第㈣（第一紙）、第㈤（第二紙）方式交陳和或甲○代分配予滯留大陸及香港親人。」。準此，第一紙遺囑訂立日期為八十五年十月十六日，斯時陳昌蔚心身健全，擁有系爭股票及存款，被上訴人未接觸陳昌蔚之黑色皮箱及存放在內之存摺、印鑑或股票，故尚未取得陳昌蔚任何財物，陳昌蔚既已在遺囑中載明無其他財產，絕非被上訴人盜領存款後才如此記載，其故不將系爭存款不列入遺囑，目的係將系爭存款作為生活費用，此已據證人黃麗華證述明確，另沙洪律師亦證稱：「我有問陳先生要將這些股票、存款列入，陳先生說數目不確定，再者，黃小姐（指黃麗華）說陳先生還可以活很長，要留給自己當生活費，不需要把這些列進去」。倘若第一紙遺囑未被陳和拿走，則無另立第二紙遺囑之必要，此為沙洪律師所供明。第二紙遺囑內容仍完全抄錄第一紙遺囑之意旨訂立，載明無其他財產等語，兩者內容一致，均無贈與被上訴人情事，從而可證被上訴人所謂「八十五年底表示贈與股票及存款」，或謂「陳昌蔚生前並未將現金存款及股票列入遺囑，可知其有生前處分該部分財產」云云與事實不符。至於指定被上訴人分配滯留大陸及香港之親人，係因僅被上訴人及陳和才認識各該大陸家屬，第三人皆不認識，無法代勞，抑且第一紙遺囑即有此記載，非第二紙遺囑特別記載，自不得以此推定陳昌蔚信任被上訴人。由前後二紙遺囑連貫觀察，在在足證被上訴人之抗辯俱無理由。
(十二)、被上訴人謂上訴人無損害，殊有曲解法律之嫌：
查被上訴人自承上訴人為唯一繼承人。按「被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力，故扣減權利人對於扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生」，最高法院八十一年台上字第一０四二號判例意旨足資參照。本件遺囑超過陳昌蔚所得自由處分財產之範圍，致上訴人即有特留分權人應得之額不足特留分，業經上訴人對遺囑執行人主張應予扣減在案，被上訴人謂上訴人無任何損害，顯然曲解法律，而係侵害上訴人之繼承權或特留分。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、本件上訴人主張被上訴人將陳昌蔚（被上訴人之大伯父）生前所交付之存摺及
印章用以盜領存款，並開啟保管箱竊取股票，而涉有侵占、竊盜及偽造文書等罪，本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付如上訴聲明。惟查本件被上訴人取得伯父陳昌蔚之財產，係陳昌蔚先前所贈與，絕無上訴人所指之「盜領存款」、「竊取股票」及「偽造文書盜賣股票」等情，茲敘明理由如下：
１、被上訴人領取系爭股票及存款，係受領陳昌蔚贈與之財物，具有法律上之正當權源：
⑴、被上訴人家人為陳昌蔚在台灣唯一有血源關係之親屬：
陳昌蔚生前無親生子媳，又因早年在泰國（擔任駐泰國文化參事）收養之養女（即上訴人）自青少年時期起即因品性不良，相處不睦，由陳昌蔚遣送回泰國，迄八十二年底，上訴人始自行入境並遷入戶籍，有上訴人戶籍謄本可稽。被上訴人之父陳和（別名陳昌華）為陳昌蔚在台灣唯一親胞弟，亦係陳昌蔚生前在台灣唯一有血緣關係之親屬。兩家平日往來密切，陳昌蔚生前更視被上訴人如己出，有數十年來被上訴人家人與陳昌蔚四處同遊留影紀念即可證明。
⑵、陳昌蔚於八十五年底表示贈與股票及存款：
陳昌蔚於八十五年底數度向被上訴人及被上訴人之父母表示，由於身為陳家長子卻因早年戰亂離鄉背景，未對大陸地區父母及其他兄弟姐妹善盡照顧之責，欲將當時存款及股票先行贈與被上訴人家人，其餘依遺囑分配有剩餘之財產交由被上訴人之父或被上訴人分配予滯留大陸及香港之親人，此可參照陳昌蔚生前八十五年十月十六日所立遺囑第一條第四項：「餘款交付陳昌華，由其分配滯留在大陸及香港之親人，若陳昌華無法執行本項事務，改由其女甲○負責執行」可稽。陳昌蔚於八十五年十二月二十七日，因腸阻塞引起敗血症住院一度病危，又遺產及贈與稅法第四十條規定，被繼承人死亡後繼承人或利害關係人開啟被繼承人之保管箱或提取被繼承人之存款時，須通知主管稽徵機關會同點驗登記，陳昌蔚慮及若不幸病重死亡提領手續繁複，乃於病重時在醫院告訴被上訴人之父陳和黑皮箱密碼，並交付家中鑰匙請被上訴人之父至陳昌蔚住處取走皮箱，並交待將存摺內現金及保管箱內股票領出，有台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第一一五四號八十七年三月四日偵訊筆錄朱素貞（即被上訴人母）供詞：「（問：他何時交給你們股票？）答：他於八十五年底，在醫院時，把錢及股票給我們」可稽。至於被上訴人之父陳和於同次偵訊時雖證稱：「（問：他在何時說要給你？）答：他在八十六年四月份，之前也有提過，他說他過世東西財產都要給我們，在四月份他把東西含有股票及財產放在黑色皮箱內，他告訴我密碼，給我鑰匙叫我去拿，我自己至他住處拿走皮箱，確實日期我記不清大約四月份。」，二人供述陳昌蔚表示贈與被上訴人財物之時間及過程，雖情節略有出入，但二人對於陳昌蔚確有表示要將現金存款及股票贈與陳和家人，並告以相關憑證置於黑皮箱內，且交付鑰匙等重要情節部分，供述內容大致相同，況陳和、朱素貞供述當時分別為八十五歲、八十二歲耄耋之年，實難期待二人就時日久遠之事件經過記憶清晰，鉅細靡遺，並為完整之陳述及表達，故上訴人以被上訴人甲○與其父母在偵查庭時所述細節稍有出入，遽謂其等所言不實相互予盾無憑信力云云，實強人所難。況前揭事實，並經台灣高等法院檢察署於八十七年度議字第二九五一號駁回再議聲請之處分書中予以採認。
⑶、贈與之款項自八十六年一月份至陳昌蔚出加護病房後陸續交付：
陳昌蔚於八十五年十二月二十七日住院後，一度病危住進加護病房，被上訴人乃於八十六年一月四日依陳昌蔚先生之意，至世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）依當日未登帳前存摺記載餘額四百零七萬四千三百零七元，領取四百零七萬四千元，餘有零頭三百零七元，但領款後經銀行登帳，始發現八十五年十二月二十一日銀行分派利息六萬八千八百三十二元，被上訴人乃再行填單領取六萬九千元，此由領款交易習慣及陳昌蔚世華銀行帳號00000000000活期儲蓄存款存摺記錄可稽。絕非上訴人八十九年五月十七日民事上訴理由狀所述：「趁保管之際予以掏空，從八十六年一月四日在世華銀行一日三次領款不同款項匯往被上訴人帳戶足見作賊心虛，若係受贈與坦然一次領款不必同一日分三次取款」，被上訴人確因無愧於心而一次領款，但因登帳後有餘款乃再行領出，才會有當日領款兩次之記錄，且第二次領款金額為利息加上原餘款之整數六萬九千元，而非上訴人所云六十九萬元，上訴人任意推測曲解存摺記錄誣陷被上訴人，其居心無非欲違抗其養父生前意思，想串通證人謀奪更多財產。其次，陳昌蔚所投資新金城股份有限公司（下稱新金城公司）之持股轉讓，係八十六年二月間病情好轉時，在病房內透過新金城公司會計王復華小姐出售予張霖女士，並由陳昌蔚指示張霖女士將該筆股款匯至被上訴人帳戶，就此事實業經證人黃麗華於原審八十八年十月四日開庭時證稱：「新金城股票是八十五年十二月至八十六年一月間新金城公司會計王復華小姐直接與陳昌蔚談出售新金城股票（一千二百五十股）但如何付款則不清楚。新金城公司實際負責人是張霖。」，可見上訴人主張被上訴人偽造委託書盜賣新金城股票乙事，應非事實。參照被上訴人之銀行帳戶00000000000對帳單，可知被上訴人受領該項贈與並非由張霖匯款予陳昌蔚，而係由張霖直接匯款至被上訴人之銀行帳戶，若陳昌蔚無贈與之意，何須自行出售股票後，又請買受人直接匯款至被上訴人帳戶？再者，陳昌蔚其餘華南商業銀行及泰國盤谷銀行之存款，亦為其指示被上訴人領取，其為贈與時已預留生活費用，包括自中國石油公司退休至八十六年七月不幸病重死亡為止持續支領退休金，及新金城公司支付之款項。此由陳昌蔚之「遺產明細表」觀之，其去世時於世華銀行等五家金融機構存款餘額仍有「一百五十五萬七千五百三十八元」，可知上訴人引述證人舒佩琦於原審八十八年七月二十六日審判筆錄所述：「我是陳昌蔚乾女兒，過逝前我常去看陳昌蔚，八十六年三月出院後我發現陳昌蔚有積欠管理費用三個月，我向其查詢才知道陳昌蔚在變賣字畫維生，陳昌蔚告知其存款由被告陳和保管，我說要不要向其要回來，陳昌蔚紅著眼眶說要是被告懂事會自己拿回來給我，第二天陳先生告訴不用開口」，與事理不符，應為其臨訟杜撰之詞，顯不足採。且證人張瑞春八十七年四月十日於台灣士林地方法院檢察署證稱：「（問：他醫藥費如何？）答：他在世銀有錢，我去領過，而且在三重新金城也有錢，我薪資也是由此領出來．．．」，亦可佐知陳昌蔚先生生活費綽綽有餘。蓋縱使扣除被上訴人於陳昌蔚生前依張瑞春轉述所匯之一百萬元，陳昌蔚仍有五十五萬以上之存款及中油每月固定支付之退休金，看護薪資一個月十萬元都能如期支付，怎可能一個月二、三千元之管理費付不出來，可見上訴人所稱陳昌蔚生計艱難陷入貧病交加之困境，並非事實。甚且，陳昌蔚退休後晚年以賞玩古董字畫為樂，並偶與同好買賣交易，故縱有買賣古董字畫，亦不代表其無生活費以變賣收藏維生，實係上訴人及證人擅自臆測扭曲陳昌蔚生前意志。
２、陳昌蔚生前並未將現金存款及股票列入遺產，可知其有意於生前處分該部分財物：
陳昌蔚先後分別於八十五年十月十六日、八十六年四月二十四日書立代筆遺囑，內容雖有些微出入，但兩份遺囑之第二項皆載明：「本人除前項不動產外，目前並無其他財產，嗣後如有累積任何財產，也比照第一項㈣（第二份改為㈤）方式交付陳昌華（第二份改為陳和）或甲○，代分配予滯留大陸及香港之親人」，可見陳昌蔚自信生前即可將當時身邊現金及股票等動產處分完畢，若真如上訴人所言，被上訴人僅係保管陳昌蔚重病期間看護所交付之黑皮箱，則何以未約定保管物返還期限？既然只是保管黑皮箱，又何須將皮箱密碼告知被上訴人之父？又何須將新金城公司持股轉讓所得款項，交待買受人逕行匯至被上訴人帳戶？又何以證人張瑞春及舒佩琦屢次要求向被上訴人索取所交付款項時，陳昌蔚會說不好意思拿回來，若真為交付保管之意，要求被上訴人返還保管物，乃天經地義，何來不好意思可言？又何以於遺囑中亦明白表示「本人除前項不動產外，目前並無其他財產」，可見陳昌蔚生前贈與被上訴人家人現金及股票交易所得，確屬事實。況且，原陳昌蔚先生所有「聯成」股票為二十七萬九千四百九十六股，其中有四萬三千股係透過金鼎證券集保，故聯成股票中未送集保之二十三萬六千四百九十六股係由被上訴人直接透過公開交易市場出售，但交付集保之四萬三千股則因陳昌蔚原皆託由黃麗華處理，故當時亦由被上訴人透過黃麗華委託其所孰識之金鼎證券營業員出售所得一百三十五萬四千元亦交付予被上訴人，詎上訴人竟為圓謊而故意將偵查階段主張二十七萬九千四百九十六股，在原審及本院主張陳昌蔚聯成股票只有二十三萬六千四百九十六股，以規避對集保股票出售之細節為陳述，對事實僅作片段交待，刻意模糊事件真相。
３、被上訴人並未侵害上訴人任何權利：
⑴、上訴人於八十七年一月二十三日以前揭主張，向台灣士林地方法院檢察署提出被
上訴人涉嫌侵占、竊盜及偽造文書告訴，經檢察官傳訊證人沙洪律師、黃麗華、舒佩琦，認定：「陳昌蔚未將其存款、股票及其他財物列入財產交代，則被告（即被上訴人）前開所辯轉匯前開存款至自己帳戶，係經陳昌蔚贈與並同意等情應為事實」、「被告既係經陳昌蔚贈與存款、股票，則其以代保管中之陳昌蔚印鑑章制作提款、匯款單，即係經陳昌蔚之同意，難認有何偽造文書犯行」等事實而為不起訴處分，經上訴人聲請再議，亦經本院檢察署審核後，於八十七年九月二十五日以八十七年度議字第二九五一號處分書，認定：「遺囑所列之財產外，陳昌蔚均已委託被告甲○或其父陳和處理。」、「動產之贈與並非要式契約，尚難以未立具書面契約或字據，即推定並無贈與行為。」、「若被告甲○及其父母確有違背陳昌蔚意旨而侵占存款、盜賣股票情事，則陳昌蔚對渠等應不再信賴，且避之猶恐不及，何至又於嗣後八十六年四月二十四日所立之遺囑中，再次將出售房屋得款分配後之餘款及嗣後累積之任何財產處理重責，委由被告甲○及其父陳和辦理，此亦足徵被告甲○於此之前所處理之陳昌蔚銀行存款、股票等財物，亦獲有陳昌蔚之授權而為之」等事實，駁回再議聲請確定在案。是被上訴人受贈與領取存款及出售股票所得，並未違法，更無侵害任何人之權益。
⑵、另按「當事人主張有利於己之事實，應負舉證之責。」，民事訴訟法第二百七十
七條定有明文。上訴人主張被上訴人持陳昌蔚交付保管之存摺、印鑑章，盜領存款，並擅自開啟保管箱竊取股票，偽造委託書盜賣股票云云，卻自始未曾舉證證明其究受有何損害？其損害之發生及其數額究為若干？退萬步言，縱有損害發生亦已罹於時效而消滅，故上訴人前揭主張，自無理由。
(二)、證人舒佩琦、張瑞春及黃麗華之證詞，與事實諸多出入，不足採信：
１、舒佩琦部分：
⑴、任職於鴻禧美術館之舒佩琦雖為陳昌蔚生前所認之乾女兒，但因陳昌蔚去逝後其
無法律上原因自陳昌蔚住處取走近半數古董字畫。證人張瑞春於八十七年四月十日偵訊筆錄證稱：「（問：陳昌蔚死後，古董何在？）答：有存在美術館（實際上鴻禧美術館並未陳列此批來源有爭議之古董）有一部分乙○○拿走」，而該等物品依陳昌蔚所立遺囑第二項應交付予被上訴人，其為繼續保有該等物品，勢將為對被上訴人不利之證詞，以阻撓被上訴人依法向其請求交付該等財物之時程，故其為本案利害關係人，證詞可信度令人質疑。
⑵、如前所述，舒佩琦於原審證稱陳昌蔚因存款由被上訴人保管而積欠管理費、賣字
畫維生云云，若真屬實，何以八十六年一月間陳昌蔚已知悉存款被盜領、股票被盜賣，而未對被上訴人家人失去信賴，復於八十六年四月間重立遺囑時，再次將財產出售房屋得款分配後之餘款及嗣後累積之任何財產處理重責，委由被上訴人之父及被上訴人負責執行，顯見其證詞與事理不符。
⑶、其於八十七年四月十日偵訊時證稱：「（問：古董有多少？）答：陳昌蔚在生病
時，他向我說，他一些財產被陳和他們拿走，他沒有錢，要我變賣古董，我叫他去向陳和拿回，他說如果甲○懂事自己會拿回來」，其作證時答非所問，有意誤導訊問人，可見其證詞不足採信。
２、張瑞春部分：
⑴、張瑞春乃陳昌蔚先生生前自八十五年五月至八十六年七月間之看護，其與陳昌蔚
僅結識一年又二個月，對陳昌蔚財物、往來了解有限，卻於八十七年四月十日偵訊時證稱：「（問：陳和、甲○有無代保管陳昌蔚的財物？）答：陳昌蔚在住院期間是八十六年一月初他病危，我很緊張，我自己把鑰匙交給陳和、甲○，他們拿走很重要的黑皮箱，而我做看護，我怕擔待責任，所以自行將鑰匙交給他們，黑皮箱都是重要東西有存摺印鑑及保險箱鑰匙。」、「（問：你把重要鑰匙交給陳和他們是陳昌蔚的意思？）答：沒有。當時他氣喘話都說不出來．．．」，惟其於原審時對於黑皮箱交付過程竟證稱：「我是陳昌蔚在八十五年一月至八十六年七月間看護人，．．．當初陳先生八十六年一月間重病時有交一副家中鑰匙給被告父親陳和，甲○也在場，陳先生並要求甲○去家中取一只黑皮箱回去保管，但我沒有聽到如何處理，是皮箱中有存摺印鑑及保險箱鑰匙．．．」，其竟對於是否自己交付黑皮箱有重大之說詞矛盾，可見其證詞必有虛偽陳述。況系爭黑皮箱除鑰匙外，另須一組密碼始能開啟，其並不知悉，自偵查階段迄今隻字未提，可見其僅經手傳遞，而非如其所稱未經陳昌蔚同意或指示，擅自交付被上訴人保管，其證詞應不可採。
⑵、又其於原審證稱：「．．．陳昌蔚在去逝前四個月沒有生活費用，賣字畫維生，
並且叫甲○匯一百萬元給陳昌蔚使用，我曾經提叫陳昌蔚叫陳和把錢拿回來，陳昌蔚說他們懂事的話，應該把錢拿回來給我．．．」，又其在偵查時證稱：「陳昌蔚在世華銀行有錢，我去領過，而在新金城也有錢，我薪資也是由此領出」云云，其前後證詞顯不一致。且佐以陳昌蔚「遺產明細表」可知，其去世後仍餘有一百五十五萬七千五百三十八元之存款，故張瑞春證詞虛偽不實，應不可採。
３、黃麗華部分：黃麗華於原審證稱：「他從來未向我提要將遺產給甲○，陳昌蔚八十五年十二月及八十六年立了二次遺囑，因為他希望成立基金會，所以只有將不動產列入遺產內，存款及股票並未列入，因為他想以此當生活費，立遺囑我曾建議以其弟弟為其遺囑執行人，但被陳昌蔚先生拒絕，並未說明原因，陳先生財務狀況陳和並不清楚，直到八十六年一月間陳先生病重陳和才知道」，若其供述屬實，陳昌蔚既連財產狀況都不欲讓被上訴人之父知悉，而被上訴人又將陳昌蔚之存款及出售股票所得等生活費侵吞入已，陳昌蔚豈有復於八十六年四月二十四日所立之遺囑，再次將財產出售房屋得款等重責託負給被上訴人家人執行之理？可見證人黃麗華前揭證詞，顯與事理不符，不足採信。
(三)、上訴人八十九年五月十七日民事上訴理由狀所載聲請調查事項應無調查之必要性：
１、因贈與而取得之財產，依所得稅法第四條第十七款之規定，免納所得稅：
⑴、按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契
約」，民法第四百零六條定有明文。且贈與為債權契約，依民法第二百五十三條規定於該契約成立時，即生效力，並不以申報贈與稅或訂定書面契約為要件。故本件是否真有贈與，與陳昌蔚是否於贈與時申報繳納贈與稅並無關係，且一般交易習慣上並非一有贈與必為贈與稅之申報，況本件依遺產及贈與稅法第十五條規定屬於被繼承人死亡前二年之贈與行為，視為遺產併同繳納遺產稅，故上訴人以未申報贈與稅推論本件並無贈與關係存在，實不可採。
⑵、其次，上訴人請求本院令被上訴人提出受領贈與物申報綜合所得稅之證據，惟按
所得稅法第四條規定，左列各種所得，免納所得稅，其中第十七款即為：「因繼承、遺贈或贈與而取得之財產。但自營利事業贈與之財產，不在此限。」，可見本件被上訴人受贈所得免納所得稅，亦不負有申報之義務，上訴人聲請調查此一證據，對本件爭點毫無實益。
２、本件並無傳喚沙洪律師作證之必要，且其曾任上訴人之告訴代理人，應為本件利害關係人，其所為證詞可信度仍值斟酌：
查沙洪律師雖為陳昌蔚代筆遺囑之代筆人兼見證人，但事實上「代筆人」顧名思義，其任務僅在將立遺囑人之意思，透過口頭表達記載為文字，至多負有對立遺囑人說明民法上對於各繼承人間應繼分及特留分相關規定內容及法律效果之責，往往對於立遺囑人是否已將現有全數財產列入遺囑或為何於遺囑中做如此安排不甚了解，此可參其八十七年三月四日偵訊筆錄證稱：「至於他有無其他財產，我不清楚，他也沒提過。」亦可佐證。況沙洪律師身為遺囑執行人，竟又代理上訴人，對被上訴人提起侵占、竊盜及偽造文書之告訴，其立場已失客觀公正性而有欠適任，是其縱對本件上訴人所述待證事項作證，其證詞可信度亦值斟酌。
(四)、綜上所陳，被上訴人對於系爭股票及銀行存款之占有、使用有正當權源，故上訴人主張本於侵權行為及不當得利法律關係所為之請求，應無理由。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提乙○○戶籍謄本、陳和戶籍謄本、陳昌蔚八十五年十月十六日、八十六年四月二十四所立遺囑新光吳火獅紀念醫院病歷、遺產及贈與稅法第四十條、台灣士林地方法院檢察署八十七年三月四日、八十七年二月二十日偵訊筆錄、台灣高等法院檢察署於八十七年度議字第二九五一號駁回再議聲請處分書、世華銀行帳號00000000000活期儲蓄存款存摺記錄、原審八十八年七月二十六日、八十八年十月四日審判筆錄、甲○帳戶對帳單、陳昌蔚遺產明細表、陳昌蔚之報導、刑事告訴狀、台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五二號不起訴處分書（均影本）及被上訴人家人與陳昌蔚先生合影照片八幀為證。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五二號侵占等案卷宗。
理 由
一、本件上訴人主張：伊為已故陳昌蔚之女，係唯一之繼承人，伊父陳昌蔚於八十六年七月二十八日去世，生前即八十五年十二月二十日因腸阻塞住院治療，將其所有印鑑章、身分證、銀行存摺及彰化銀行台北分行保管箱之鑰匙託被上訴人保管，詎料被上訴人竟趁陳昌蔚病情惡化之際，持保管之存摺、印鑑章盜領存款五百七十一萬四千六百四十元，擅自開啟保管箱竊取股票，並偽造委託書盜賣股票得款一千零三十九萬五千五百七十二元。退而言之，縱認被上訴人取得之前開財物係陳昌蔚所遺贈，亦侵害伊之特留分，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一千五百四十二萬零二百十二元本息之判決。
二、被上訴人則以：伊取得伯父陳昌蔚之財產，係經陳昌蔚生前贈與並同意，並非上訴人主張之「盜領存款」、「竊取股票」及「偽造文書盜賣股票」等情，伯父陳昌蔚生前之二次代書遺囑，除記載遺產分配方式外，並於遺囑之第二項明確表示，除不動產外，並無其他財產，可知伯父陳昌蔚並未將存款、股票列入遺產。上訴人曾以前開主張向台灣士林地方法院檢察署提出被上訴人涉嫌侵占、竊盜及偽造文書之告訴，亦經檢察官處分不起訴確定在案，上訴人一再誣指被上訴人侵占、竊盜及偽造文書，卻未舉證以實其說，遽而請求被上訴人給付其中之一千五百四十二萬零二百十二元本息，自無理由，各等語資為抗辯。
三、查本件上訴人主張其為已故陳昌蔚之唯一繼承人，其父陳昌蔚於八十六年七月二十八日去世，生前即八十五年十二月二十日因腸阻塞住院治療，其父將所有印鑑章、身分證、銀行存摺及彰化銀行台北分行保管箱之鑰匙託被上訴人保管，詎料被上訴人竟趁其父陳昌蔚病情惡化之際，持保管之存摺、印鑑章盜領存款五百七十一萬四千六百四十元，並擅自開啟保管箱竊取股票，偽造委託書盜賣股票得款一千零三十九萬五千五百七十二元，固據其提出戶籍謄本、死亡證明書、世華銀行存款存入憑條及轉帳清單、世華銀行存款存入憑條、華南銀行存摺存款取款憑條、財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、台灣證券公司函及交易明細表等文件為證。且被上訴人對於受領新金城股款二百八十六萬六千三百七十五元、提領世華銀行存款四百十四萬三千元、華南銀行存款九十五萬零六百四十元及出售聯成股票得款七百五十二萬零五百七十二元乙節，亦不爭執，惟否認係盜領及盜賣，並以前詞置辯。則上訴人之父陳昌蔚是否生前將銀行存款及股票贈與被上訴人或死因贈與？厥為本件應予審究之重點。
四、被上訴人並無侵占、竊盜及偽告文書等行為，本件係死因贈與：
(一)、經查證人張瑞春於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第一一五四號侵占等
案偵訊時證稱：「自八十五年一月至八十六年七月止，我是陳昌蔚的看護，陳昌蔚在住院期間，是八十六年一月初，他病危，我很緊張，我自己把鑰匙交給陳和、甲○，他們拿走很重要的黑皮箱，因我做看護，我怕擔待責任，所以自行將鑰匙交給他們，黑皮箱都是重要東西，有存摺、印鑑及保險箱鑰匙，我把重要鑰匙交給陳和他們不是陳昌蔚的意思，當時他氣喘，話都說不出來，待他移到普通病房，我跟他說，他點點頭，因他氧氣罩著嘴巴」等語 (見該偵查卷第八四頁反面及八五頁正面) ，惟於原審卻證稱：「我是陳昌蔚在八十五年一月至八十六年七月間看護人，也是陳昌蔚支薪，被上訴人在上述期間都有來看陳昌蔚，我是全天二十四小時看護陳昌蔚，當初陳昌蔚在八十六年一月間重病時有交一副家中鑰匙給被上訴人甲○的父親陳和，甲○也在場，陳昌蔚並要求甲○去家中取一只黑皮箱回去保管，但我沒有聽到如何處理，是皮箱中有存摺印鑑及保險箱鑰匙。八十一年一月至八十六年三月，住院期間醫療費用是被上訴人用黑皮箱存摺內的錢支付，因為被上訴人都有來向陳昌蔚報帳，被上訴人與陳昌蔚之前並沒有爭執，陳昌蔚在去逝前四個月沒有生活費用，賣字畫維生，並且叫甲○匯一百萬元給陳昌蔚使用，我曾經叫陳昌蔚要陳和把錢拿回來，陳昌蔚說他們懂事的話，應該把錢拿回來給我。八十六年三月出院後，除了陳昌蔚叫甲○匯一百萬元，沒有其他的，清明節以後，陳昌蔚要求甲○將黑皮箱交還回來存摺都沒有錢」等語 (見原審卷第八七、八八頁)。對於陳昌蔚如何將其黑皮箱之鑰匙交付被上訴人之說詞前後矛盾，且證人張瑞春僅係陳昌蔚僱用之看護而已，與之非親非友，豈會將此重要之黑皮箱鑰匙交付張瑞春？豈會將黑皮箱放置如何重要之物件告諸張瑞春？張瑞春豈會未經陳昌蔚同意即擅將黑皮箱之鑰匙交付被上訴人？況該黑皮箱除鑰匙外，尚需一組密碼始能開啟，為兩造所不爭執，倘陳昌蔚未將密碼相告，被上訴人如何能開啟該黑皮箱？倘陳昌蔚未曾允諾死後將黑皮箱之財物贈與被上訴人之意，而僅係單純將黑皮箱委託被上訴人保管而已，又何需將該黑皮箱之密碼告知被上訴人？且陳昌蔚於八十六年清明節後既已拿回該黑皮箱，並知其存摺已無存款，何以未見陳昌蔚與被上訴人或被上訴人之父陳和有所爭執？且陳昌蔚於八十六年七月二十八日去世時，在郵局、彰化銀行、台灣銀行、世華銀行、華南銀行尚分別有二十六萬九千三百零四元、五萬六千五百十九元、二十三萬四千九百四十元、九十五萬八千四百元、三萬八千三百七十五元之存款，合計一百五十五萬七千五百三十八元，有陳昌蔚之遺產申報書所附之遺產明細表可稽 (見原審卷第一四二至一四四頁) ，生活並不虞匱乏，豈會在去逝前四個月沒有生活費用而需靠出賣字畫維生？再者，陳昌蔚如僅係將黑皮箱委託被上訴人保管而已，何以於其欠缺生活費時，未向被上訴人取回存款，卻靠出賣字畫維生？且被上訴人既已有負所託而將存款及股票侵占入己，則陳昌蔚避之唯恐不及，豈會於八十六年四月二十四日委請沙洪律師立第二份遺囑時，猶於該遺囑之第五條載明：「餘款交付陳和，由其分配滯留大陸及香港之親人，若陳和無法執行本項事務，改由其女甲○負責執行。」等情？凡此，均與經驗法則有違。是以證人張瑞春證稱：「陳昌蔚在去逝前四個月沒有生活費用，賣字畫維生，我曾經叫陳昌蔚要陳和把錢拿回來，陳昌蔚說他們懂事的話，應該把錢拿回來給我」等語，即不足為陳昌蔚未將黑皮箱內之財物允諾死後贈與被上訴人之佐證。
(二)、又證人舒佩琦於原審雖證稱：「我是陳昌蔚乾女兒，過逝前我常去看陳昌蔚，
八十六年三月出院後我發現陳昌蔚有積欠管理費用三個月，我向其查詢才知道陳昌蔚在變賣字畫維生，陳昌蔚告知其存款由被上訴人陳和保管，我說要不要向其要回來，陳昌蔚紅著眼眶說要是被上訴人懂事會自己拿回來給我，第二天陳先生告訴不用開口」等語，惟查陳昌蔚係因腸阻塞、慢性肺氣腫合併二度感染，於八十五年十二月二十七日住進新光醫院，迄八十六年三月八日出院，有新光醫院之出院病歷摘要可證 (見本院卷第一二○頁)，是以陳昌蔚於其住院期間縱然積欠三個月之管理費未繳，亦無可厚非屬人情之常，並非陳昌蔚生活潦倒所致，此觀陳昌蔚去世時，尚有一百五十五萬七千五百三十八元之存款，足以證之，其於張瑞春之看護費每月高達數萬元，尚且未見積欠，豈會每月區區數千元之管理費無法支付？是以證人舒佩琦之前開證言，亦不足為陳昌蔚之存款遭被上訴人盜領或股票遭被上訴人盜賣而生活無以為繼之佐證。此外，陳昌蔚生前縱未將其擬於死後贈與被上訴人之事告諸他人，亦不足以推定陳昌蔚未曾表示死後擬將其黑皮箱內之財物餽贈被上訴人，是以證人黃麗華於原審雖證稱：「他 (指陳昌蔚)從來未向我提要將遺產給甲○，陳昌蔚八十五年十二月及八十六年立了二次遺囑，因為他希望成立基金會，所以只有將不動產列入遺產內，存款及股票並未列入，因為他想以此當生活費，立遺囑我曾建議以其弟弟為其遺囑執行人，但被陳昌蔚先生拒並未說明原因，陳先生財務狀況陳和並不清楚，直到八十六年一月間陳先生病重陳和才知道」等語 (見原審卷第一二七頁)，亦不足為上訴人有利之認定。
(三)、次查陳昌蔚投資新金城公司之股票，係八十六年二月間病情好轉時，在病房內
透過新金城公司會計王復華接洽而售予新金城公司之負責人張霖，並由陳昌蔚指示張霖將該筆股款直接匯至被上訴人在世華銀行第00000000000號帳戶，此不僅證人黃麗華於原審證稱：「新金城公司股票是該公司會計王復華於八十五年十二月間至八十六年一月間，直接與陳昌蔚談出售新金城股票一千二百五十股，但如何付款，我不清楚，新金城公司實際負責人是張霖」等語在卷 (見原審卷第一二八頁），並有被上訴人在世華銀行第00000000000號帳戶之對帳單及證券交易稅繳款書可資參酌 (見原審卷第一三五頁及本院外放證物被證十一) ，堪信系爭新金城股票之買受人張霖係依陳昌蔚之指示，將扣繳證券交易稅後之股款二百八十六萬六千三百七十五元匯入被上訴人之前開帳戶，足見該新金城之股票確非被上訴人所盜賣。倘陳昌蔚無允諾死後贈與之意，何需出售股票後，仍委請買受人直接將股款匯至被上訴人帳戶？
(四)、再陳昌蔚先後於八十五年十月十六日、八十六年四月二十四日委請沙洪律師書
立之二份遺囑，內容雖略有出入，然二份遺囑之第二項均載明：「本人除前項不動產外，目前並無其他財產，嗣後如有累積任何財產，也比照第一項 ( 四)【第二份改為 (五)】之方式交付陳昌華 (第二份改為陳和)或甲○，代分配予滯留大陸及香港之親人」，有卷附之該二份遺囑可憑 (見原審卷第一五八至一六一頁) ，足見上訴人之父陳昌蔚已有另行處分存款及股票之安排。否則病危時，豈會將放置存摺、股票等物件之重要黑皮箱之鑰匙交付被上訴人，並告以黑皮箱之密碼？又陳昌蔚若非已於病危時擬於死後將黑皮箱之財物 (含存款及股票) 贈與被上訴人？何以遇證人張瑞春及舒佩琦等人要其向被上訴人索回款項時，陳昌蔚會說不好意思拿回來？倘僅交付保管而已，則其要求被上訴人返還保管之財物，乃天經地義之事，有何不好意思可言？何以於八十六年四月二十四日委請沙洪律師書立第二份遺囑時，猶明白表示：「本人除前項不動產外，目前並無其他財產」，而未見陳昌蔚將其病危時交付被上訴人之黑皮箱所放置之財物併予列載？且由證人即為陳昌蔚立遺囑之律師沙洪於本院審理時證稱：「我有問陳先生（即陳昌蔚），是否將股票、存款等列入，陳先生說數目不確定。再者，黃小姐（即黃麗華）說陳先生還可以活很長，要留給自己當生活費，不需要把這些列進去」等語（見本院卷第八七頁），亦可知所謂「要留給自己當生活費，不要把股票、存款列進去」等情，乃證人黃麗華揣摩陳昌蔚意思所為之說詞，究與陳昌蔚心中保留之真意有別，要難據此推定陳昌蔚無以之死後贈與被上訴人之意。況陳昌蔚生前縱未將其餽贈之事告諸他人，亦不足以推定陳昌蔚未曾將其黑皮箱內之財物擬於死後餽贈被上訴人，是以證人黃麗華於原審雖證稱：「他 (指陳昌蔚)從來未向我提要將遺產給甲○，陳昌蔚八十五年十二月及八十六年立了二次遺囑，因他希望成立基金會，所以只有將不動產列入遺產內，存款及股票並未列入，因他想以此當生活費，立遺囑我曾建議以其弟弟為其遺囑執行人，但被陳昌蔚先生拒並未說明原因，陳先生財務狀況陳和並不清楚，直到八十六年一月間陳先生病重陳和才知道」等語 (見原審卷第一二七頁)，亦不足為上訴人有利之認定。
(五)、本件上訴人係陳昌蔚之養女，被上訴人之父陳和（別名陳昌華）係陳昌蔚之胞
弟，亦係陳昌蔚生前在台灣唯一具有血緣關係之親屬，平日往來密切，有被上訴人家人與陳昌蔚家人四處旅遊之照片可資佐證 (見本院外放被上訴三之照片八張) ，且證人張瑞春於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第一一五四號侵占等案偵訊時亦證稱：「陳昌蔚住院期間，被告 (即被上訴人)和他父母每天都有去看陳昌蔚，出院以後，每星期去看一次」等語 (見該偵查卷第八四頁) ，堪信陳昌蔚與被上訴人之父陳和手足情深，對於陳和之子女應是呵護倍至而視如己出。則揆諸常情，若非陳昌蔚擬將相當數量之財物另行餽贈其弟陳和及弟媳朱素貞或被上訴人，當無於八十六年四月二十四日委請沙洪律師書立第二份遺囑時對之有所遺漏，卻對受雇領薪一年餘之看護張瑞春遺贈五十萬元之理。是以證人即被上訴人之父陳和、母朱素貞在台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第一一五四號侵占等案偵訊時分別證稱：「八十六年四月，他 (指陳昌蔚) 在醫院說他過世後，東西財產都要給我們，他把東西含股票及財產放在黑色皮箱內，他告訴我密碼，給我鑰匙叫我去拿，我自己到他住處拿走皮箱，確實日期我記不清，他叫我賣股票，所賣的錢及他所存的現金要給我們，我年紀大，交給我女兒處理．．．」、「八十五年底，陳昌蔚在醫院時說，錢、股票在他住處黑皮箱內，他說要我們去拿，並把錀匙交給我們，說股票及錢要給我們．．．」各等語 (見該偵查卷第五一、五二頁)，即與常情相符而足資採信。雖陳和、朱素貞對於時間之記憶略有出入，惟對陳昌蔚擬於死後將存款及股票相贈，並告以相關憑證置於黑皮箱內，且交付鑰匙等重要情節，則供述大致相符，況陳和、朱素貞作證當時已分別為八十五歲、八十二歲高齡之老人，委實難期其等得就事件之始末為鉅細靡遺之陳述，故上訴人指摘其等之證述於細節有所出入云云，即不足取。堪信上訴人之父陳昌蔚於死前即已表示，擬於死後將黑皮箱內之存款及股票贈與被上訴人及被上訴人之父、母，則被上訴人於陳昌蔚生前即預為管領新金城股款二百八十六萬六千三百七十五元、提領世華銀行存款四百十四萬三千元、華南銀行存款九十五萬零六百四十元及出售聯成股票得款七百五十二萬零五百七十二元，合計為一千五百四十八萬零五百八十七元，自無背於陳昌蔚生前擬於死後贈與之本意。上訴人向台灣士林地方法院檢察署告訴被上訴人涉嫌侵占、竊盜、偽造文書等案，不服該署檢察官八十七年偵字第一一五二號不起訴處分，向台灣高等法院檢察署聲請再議，亦由台灣高等法院檢察署以八十七年度議字第二九五四號處分書駁回再議確定在案，復經本院調閱台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五二號侵占等案卷宗查明無訛。是以被上訴人辯稱伊無侵占、竊盜、偽造文書等行為，即非無稽。依被上訴人之父陳和前開：「八十六年四月，他（指陳昌蔚）在醫院說他過世後，東西財產都要給我們，他把東西含股票及財產放在黑色皮箱內，他告訴我密碼，給我鑰匙叫我去拿，我自己到他住處拿走皮箱，確實日期我記不清，他叫我賣股票，所賣的錢及他所存的現金要給我們，我年紀大，交給我女兒處理．．．」證詞觀之，陳昌蔚顯係擬於死後將黑皮箱內之存款、股票贈與被上訴人，為死因贈與甚明，即陳昌蔚與被上訴人及被上訴人之父、母間有所謂之死因贈與契約存在，故而被上訴人辯稱本件係生前贈與云云，即非可採。
五、死因贈與視同遺贈，侵害上訴人之特留分部分，上訴人得依不當得利請求返還：
(一)、按死因贈與，乃以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與
之一種，性質上仍為契約，須有雙方當事人意思表示之合致，故與遺贈之為單獨行為者不同。惟自社會之經濟意義觀之，死因贈與以無償給與財產為內容，與遺贈以本應歸屬於繼承人之財產而無償讓與他人者相類似，且兩者胥以行為人死亡為效力發生之基準，因而發生死因贈與可否準用或類推適用關於遺贈之規定之問題，我民法雖無規定，解釋上死因贈與應為有效，而於性質上所許可之範圍內，得準用關於遺贈之規定，為特留分扣減之標的 (參見史尚寬著債法各論第一三六頁、鄭玉波著民法債各論第一六九頁及陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著民法繼承新論第四一三、四一四頁) 。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第一千二百二十五條定有明文。再「被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力，故扣減權利人對於扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生」，最高法院八十一年台上字第一○四二號判決意旨足資參照。
(二)、經查上訴人之父陳昌蔚死亡時，遺留之財產經財政部台北市國稅局核定為五千
二百七十九萬零七百十三元，業經財政部台北市國稅局核定，並由上訴人繳交遺產稅一千二百六十九萬三千一百九十二元在案，有陳昌蔚之遺產申報書及遺產稅繳清證明書可參 (見原審卷第一四二至一四四頁及本院外放被上證十二)。依民法第一千二百二十三條第一款規定，上訴人之特留分為前開遺產總額之二分之一即二千六百三十九萬五千三百五十六元【 (00000000÷2＝00000000)元以下不計】，扣除被繼承人陳昌蔚於八十六年四月二十四日立遺囑時給與上訴人之遺贈額六百萬元，上訴人之特留分受侵害額為二千零三十九萬五千三百五十六元【 (00000000－0000000＝00000000)元以下不計】。因被繼承人陳昌蔚於其遺囑中，除遺贈上訴人六百萬元外，尚載明：「①捐贈一千萬元成立基金會、②捐贈養老院等慈善機構二百萬元、③贈與郭懷楓、舒佩琦各八十萬元、張健華、郭懷萱、郭懷貞、張瑞春、呂淑華、黃麗華各五十萬元、④餘款三千零一萬九千零七百十三元贈與大陸及香港之親人，已將全部遺產處分，有前開遺囑可憑 (見原審卷第一六○頁)，而上訴人主張被上訴人因陳昌蔚之死因贈與得款為一千五百四十二萬零二百十二元，為被上訴人所不爭執，則按比例計算，被上訴人應扣減之數額為五百九十五萬七千五百元【 (00000000×00000000÷00000000＝0000000)元以下不計】，此部分應扣減部分既已履行給付，經行使扣減權後，自得依不當得利請求返還。此外，被繼承人陳昌蔚之遺產稅一千二百六十九萬三千一百九十二元係由上訴人繳納，復有遺產稅繳清證明書可稽 (見本院外放證物被上證十二)，按比例計算，被上訴人應分攤之數額為二百二十七萬五千二百四十九元【00000000× (00000000－0000000) ÷00000000＝0000000元以下不計】。上開遺產稅既由上訴人所代繳，被上訴人顯受有免納之不當得利，致上訴人受有損害，此部分亦應一併命被上訴人返還。從而，上訴人依不當得利之法則，總計得請求被上訴人給付額為八百二十三萬二千七百四十九元 (0000000＋0000000＝0000000)本息，即屬正當。逾此部分之請求，即屬無據。末按本件上訴人之父陳昌蔚係八十六年七月二十八日死亡，其於八十八年三月二十五日提起本訴，尚未逾二年之期間，自無時效消滅之問題，被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹時效云云，亦不足取。
六、綜上所述，上訴人依不當得利之法則，請求被上訴人給付八百二十三萬二千七百四十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，原審失察，未就上訴人合併主張之全部法律關係予以審酌，遽為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判。至上訴人之其餘請求，則非正當，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，理由雖不盡相同，但結果相同，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞聲明廢棄，非有理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准、免宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
兩造均如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。