臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二○一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡茂西律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 蔡文燦律師右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十八日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第二六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、查坐落桃園縣○○鎮○○○段九二四之二、九二四之三地號兩筆土地為訴外人黃金碧所有，信託登記予鄭石億名下，再由鄭石億設定第一順位抵押權新台幣（下同）一千萬元予黃金碧為抵押，擔保鄭石億「就該二筆土地不得為處分設定抵押或其他負擔或出租之行為」，若有違反，黃金碧得實行抵押權（詳原證一協議書第一、二、三項）。黃金碧、鄭石億並於七十九年五月二十五日抵押權設定契約書中「約定事項」欄約明「本件抵押權係擔保雙方於民國七十九年三月十五日就本標示土地所簽訂之協議書」（上證一）。
二、嗣黃金碧為擔保其對上訴人之借款債務，分別於七十九年十二月三日及八十年三月十四日二次共讓與上揭第一順位抵押權及債權一千萬元全部予甲○○（上訴人），有他項權利移轉契約書為憑（上證二、三），該契約書「約定事項」欄復載明「其他內容與原抵押權設定契約書相同」「本件係七十九年五月二十六日收件四三六七號抵押權登記案之移轉」，是本件黃金碧讓與甲○○之抵押權涵蓋黃金碧與鄭石億七十九年三月十五日之協議書全部，因之，該協議書中之甲方黃金碧所有之權利已移轉歸上訴人所有，黃金碧對該土地在讓與之抵押權範圍內已無處分權，換言之，未經上訴人同意，鄭石億不得就該二筆土地為處分，設定抵押等之行為，否則上訴人得就系爭土地實行抵押權，至為顯然。
三、上揭第一順位抵押權所擔保之債權，乃黃金碧依其與鄭石億之信託契約所享有之信託物返還請求權及債務不履行損害賠償請求權，該債權於黃金碧與鄭石億之信託契約成立時即生效存在，併此說明。
四、按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。又，債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質為觀念通知。最高法院二十二年上字第一一六二號、二十八年上字第一二八四號分別著有判例。依上所述，債權讓與之通知，得以言詞或文書為之，不需何等方式，且不必於讓與同時即為通知，只須使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償即可，若債務人既知債權已移轉於第三人，即生移轉效力。再依卷附八十四年元月六日黃金碧、徐秋蘭、鄭石億簽訂之「代物清償和解書」第五條約定，黃金碧再向鄭石億、徐秋蘭重申「甲方（黃金碧）切結保證前揭信託登記中，已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為陸佰萬元。」，鄭石億並在該和解書上簽名，且取得拾萬元之車馬費（詳卷附和解書附帶條件），本件鄭石億於八十四年元月六日簽立「代物清償和解書」前，已先因和解書第五條約定，知悉黃金碧業因負欠上訴人債務而將其對自己之七十九年三月十五日協議書所有之權利包括信託物之返還請求權、債務不履行賠償請求權全部讓與上訴人，原判稱本件債權之移轉未經通知鄭石億，實有重大誤解。
五、本件鄭石億與黃金碧間七十九年三月十五日訂定之協議書，黃金碧依該協議書對鄭石億之所有權利既已依法讓與上訴人，則黃金碧對系爭二筆土地之權利在協議書範圍內已無處分權，該土地之處分權歸上訴人，則黃金碧、鄭石億、徐秋蘭三方就系爭二筆土地於八十四年一月六日簽訂之「代物清償和解書」移轉行為，既未經上訴人同意，黃金碧與鄭石億擅將系爭土地移轉與乙○○，顯違反上訴人受讓之七十九年三月十五日協議書約定及黃金碧與上訴人七十九年十二月三日、八十年三月十四日訂定之他項權利移轉契約書，上訴人爰依約定對系爭土地在新台幣壹仟萬元範圍內實行抵押權，聲請法院拍賣，要無不合。
六、況本案上訴人係善意受讓系爭抵押權，應受保護，尤其「代物清償和解書」係在抵押權讓與登記後，黃金碧、徐秋蘭（即被上訴人之指定人）鄭石億三方才通謀於八十四年一月六日，以共同損害上訴人抵押債權之故意訂立，其行為有背於公共秩序及善良風俗，依民法第七十二條規定，應為無效。上訴人非該和解書當事人，亦不受拘束，抑有進者，依「代物清償和解書」第五條、第六條約定，被上訴人早知其所承受之土地有壹仟萬元抵押債權（實際債權六百萬元），黃金碧與徐秋蘭訂立「代物清償和解書」時，必已估算土地價格後，再將土地價值減除上訴人六百萬元抵押債務，俾徐秋蘭日後清償上訴人，雙方始同意黃金碧以系爭二筆土地清償徐秋蘭之一千五百三十萬九千五百元債權。被上訴人既已以扣除甲○○六百萬元抵押權低價取得土地後，理應即清償上訴人六百萬元方符和解書本旨，竟反萌貪念，將原八十三年簽訂之代物清償契約改為「八十四」年，增列「鄭石億」為丙方，以終止信託契約及移轉所有權方式，利用訴訟，冀經由法院判決獲取不當暴利，可知被上訴人依上揭「代物清償和解書」主張本件讓與之抵押債權不存在云云，以民法第一四八條「行使權利不得以損害他人為主要目的，應依誠實及信用方法」規定相左，實有權利濫用情事。
七、黃連三、黃金碧係兄弟，因積欠上訴人一千一百萬元未清償，以系爭二筆土地（所有權人鄭石億）向上訴人借款新台幣一千萬元，並已辦妥抵押權移轉登記在案，並答應在八十一年十二月底以前將土地過戶給上訴人，此有黃連三出具之切結書、黃連三、黃金碧簽發之面額六百萬元及黃連三簽發之面額五百萬元本票各乙紙為憑。（實際上本件借款及設定抵押均由黃連三、黃金碧共同為之，但黃金碧為代理之名義人。）依卷附七十九年三月十五日黃金碧、鄭石億協議書第二條，鄭石億簽妥協議書時已提供「移轉登記所需之一切文件蓋妥印章交付甲方（鄭石億），並於將來甲方有需要時隨時配合補正」以觀，即知卷附上訴人於原審提呈蓋有鄭石億印鑑章之鄭石億印鑑證明，所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地現值申報書（原判被證二至五），乃鄭石億於受託辦理移轉土地登記為名義人時，先由鄭某交印鑑證明等資料予黃金碧，倘日後鄭石億不返還土地，黃連三、黃金碧二人得以上開資料逕為回復自己所有之登記，作為保障。嗣黃金碧二人因無法清償欠款，再將上開印鑑證明資料交予上訴人，同意將設定有抵押權之土地移轉予上訴人以為清償之用，基於本件系爭信託土地之管理、使用、處分悉仍由信託人黃金碧自行為之，依消極信託之法理（鄭石億對系爭土地無任何權利，詳卷附協議書第一、二項），黃金碧將其對鄭石億之信託物返還請求權等權利及抵押權讓與上訴人暨交付印鑑證明、移轉登記資料之行為，乃訂立協議書時鄭石億同意授權黃金碧之有權代理及處分行為，故黃金碧讓與本件信託物返還請求權等債權及擔保該債權之抵押權予上訴人時，與已通知鄭石億知悉無異、鄭石億必定知曉，原審竟稱上開印鑑資料均不足以證明上訴人一併受讓信託物返還請求權之事實，顯有誤解。又依卷附八十四年一月六日黃金碧、徐秋蘭、鄭石億簽訂「代物清償和解書」中第五條，黃金碧切結保證「前揭信託登記中，已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為六佰萬元」，黃金碧顯將其對鄭石億之抵押權與返還請求權等債權讓與上訴人之事實，於和解書中明確告知徐秋蘭及鄭石億，鄭石億於簽立和解書前應已因詳閱和解書條文而知悉，則債權與抵押權之讓與既生效力，黃金碧對鄭石億之信託物返還請求權及債務不履行時之損害賠償請求權，即為上訴人所有，未經上訴人同意，鄭石億不得將土地移轉予任何人，否則上訴人得請求賠償損害，實行抵押權，請傳喚鄭石億、黃金碧、黃連三到庭說明，是否於簽訂和解書時早知悉本案債權、抵押權讓與甲○○之事實？
八、鄭石億、黃金碧間之抵押權及返還信託物等債權既已讓與上訴人，合法生效在先，鄭石億對讓與之權利已無處分權，至為顯然，嗣雖於八十四年一月六日彼二人再與徐秋蘭簽立代物清償和解書，「將系爭土地二筆，移轉其所有權全部予乙方或乙方（徐秋蘭）指定之人，代物清償對乙方所欠借款」，此代物清償徐秋蘭債務一千五百三十萬九千五百元之法律關係，與上訴人受讓之抵押權及被擔保之返還請求權、損害賠償請求權，係屬二事，不得混為一談：
㈠、上揭黃金碧為清償徐秋蘭債務而訂立之「代物清償和解書」，約定以系爭二筆土地與一千五百三十萬九千五百元債務之代物清償，因土地信託登記為鄭石億名義，故必須約定，徐秋蘭對受託人有「信託契約終止權」「返還請求權」，此乃基於「代物清償和解書」所生黃金碧、鄭石億、徐秋蘭間代物清償或買賣關係所生之「信託契約終止權」，「信託物返還請求權」（未約定債務不履行損害賠償請求權），與上訴人受讓「為擔保鄭石億不得為系爭土地處分、設定抵押或其他負擔或出租、出售之行為」所生之「返還請求權」「債務不履行損害賠償請求權」等債權及擔保該債權之抵押權互無關係，原判決竟將徐秋蘭、黃金碧、鄭石億間八十四年元月六日「代物清償和解書」所生之債權與甲○○受讓鄭石億、黃金碧七十九年三月五日「協議書」所生之債權、抵押權讓與，混為一談，以黃金碧於八十四年一月六日基於代物清償之讓與終止契約請求權，推論黃金碧未將七十九年三月五日協議書所生之「信託物返還請求權」與「損害賠償請求權」讓與上訴人，實大謬不然，無可維持。
㈡、再依八十四年一月六日「代物清償和解書」第五條「甲方（黃金碧）切結保證前揭信託登記中，已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為陸佰萬元。甲方同時將證明債權文件交付乙方收執，不另立據。如乙方因前開債務之清償或涉訟而需甲方之協力時，甲方應無條件給予一切必要之協助」以觀，該和解書甚且明確承認七十九年三月五日上訴人受讓之抵押權及債權均存在，黃金碧並將證明六百萬債權之文件交付徐秋蘭收執，亦可見上訴人之抵押債權仍存在於被上訴人買受之二筆土地上，為鄭石億、徐秋蘭、黃金碧三方所是認，上訴人自可實行抵押權。徐秋蘭且曾兩次主動找上訴人洽談和解清償六百萬元抵押債務，請傳徐秋蘭到庭說明。
㈢、訴外人黃金碧與鄭石億間基於「代物清償和解書」所為之終止信託契約，鄭石億再將系爭二筆土地移轉所有權予黃金碧指定之徐秋蘭（指定被上訴人），然此並非黃金碧對鄭石億之信託物返還請求權已因清償而「全部」消滅。應尚有讓與上訴人之一千萬元債權及抵押權存在，此部分鄭石億已無權處分，「故終止信託契約及返還信託物請求權暨賠償請求權」均歸受讓人即上訴人享有，今鄭石億、黃金碧未經上訴人之同意，擅自處分，將二筆土地全部移轉登記被上訴人，違反七十九年三月十五日協議書及七十九年十二月三日、八十年三月十四日他項權利移轉契約之約定，被擔保之債權及抵押權明顯並未消滅，且屆清償期，原審立論偏頗，不足採信。
九、退步言之，黃金碧、鄭石億、徐秋蘭共同於八十四年一月六日簽訂之「代物清償和解書」中第五條，黃金碧切結保證「前揭信託登記中，已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為六佰萬元，甲方（黃金碧）同時將證明債權文件交付乙方（徐秋蘭）收執，不另立據，如徐秋蘭因前開『債務』之清償或涉訟而須甲方之協力時，甲方應無條件給予一切必要之協助」之約定，則彼三方在簽訂「代物清償和解書」前，均知悉本件抵押權及債權早已合法存在並讓與上訴人之事實。徐秋蘭且收受代物清償移轉土地後所生「債務不履行損害賠償請求權」之賠償額債權文件（六百萬元），準備清償上訴人，才又約定「如乙方因前開債務之清償或涉訟而須甲方協助時，甲方應無條件給予一切必要之協助」，依民法第三百零一條規定，徐秋蘭顯與黃金碧、鄭石億約定承擔六百萬元之抵押債務（債務不履行之損害賠償債務）。上訴人爰於請求拍賣抵押物聲請狀中敘明「．．．．嗣案外人黃金碧因向聲請人借款，是經相對人（即現土地所有權人）及案外人黃金碧之同意，再將前揭抵押權分別於七十九年十二月三日及八十年三月十四日移轉予聲請人．．．．」，並未矇請拍賣裁定。徐秋蘭為清償其對上訴人六百萬元之抵押權債務，徐氏夫妻二人於八十七年十月間，主動聯絡上訴人委託辦理拍賣本件抵押物之安泰聯合法律事務所劉寶藏及上訴人協洽清償事宜，希望上訴人於抵押物拍賣得有案款後，給付部分價金予徐秋蘭。嗣徐秋蘭再委由黃金碧邀上訴人及友人彭崇仁協商，共二次，黃金碧希望上訴人買下土地，再付乙筆款予黃金碧、徐秋蘭。均因上訴人已無資力且非自耕農，且黃金碧等二人另有欠款未清償，未獲上訴人同意。綜上，足證徐秋蘭確知本件抵押權及債權均早已合法讓與上訴人，恐土地被強制執行，才積極找尋上訴人協商，但因上述無資力等原因未能解決。為此聲請傳喚證人黃金碧、黃連三、鄭石億，請詢問１、黃連三、黃金碧，本件是否因其二人積欠上訴人借款，故以黃金碧名義，將其對鄭石億之抵押權及債權讓與上訴人？並於八十一年間由黃連三名義出具切結書，彼二人再交付蓋妥鄭石億之印鑑證明，所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地現值申報書予上訴人，同意將系爭土地移轉予上訴人以清償債務？２、本件抵押權及債權讓與上訴人之經過情形？鄭石億如何知悉讓與事實及如何交付上揭移轉登記文件？３、其三人是否八十四年一月六日簽訂「代物清償和解書」時即知本件債權、抵押權已讓與上訴人之事實？有否約定如何處理上訴人在系爭土地上之抵押權？何以會有第五條約定？是否約定該一千萬元（餘額六百萬元）之抵押債權於「代物清償後」應由徐秋蘭承擔清償？為何徐秋蘭要收執債權證明文件？並聲請傳喚證人劉寶藏、彭崇仁，查明徐秋蘭夫妻，黃金碧有無主動聯絡彼等及上訴人，先後三次，會同就徐秋蘭願意清償系爭抵押債權事為協商。證明徐秋蘭八十四年一月六日簽訂「代物清償和解契約書」時即知系爭抵押權及債權均合法、有效存在，且已承擔該擔保之債務，依法應向上訴人為清償，才會主動找上訴人會面解決。
十、上訴人受讓之黃金碧對鄭石億之一千萬元抵押權，係委託黃連三至桃園縣楊梅地政事務所申請辦理，並於土地登記申請書第⑻備註欄載明「本件抵押權讓與業已依法通知債務人，如有不實願負法律責任」「本件抵押權讓與業已依法通知義務人（債務人之誤）」，是本件抵押權及債權之讓與業已通知鄭石億。又上訴人曾打鄭石億（00）0000000之電話，雙方於通話中就系爭土地抵押權及債權之讓與及黃連三、黃金碧同意移轉系爭土地登記予上訴人等情為協商，足證有通知之事實，此由上訴人保有上開黃連三之電話號碼可憑。
、由被上訴人乙○○現為系爭二筆土地之所有人，復持有原證一「協議書」及原證三「代物清償和解書」「和解書附帶條件」，並據以提起本件確認抵押權不存在之訴等情以觀，被上訴人顯係徐秋蘭指定之人或承擔系爭債務之人，依黃金碧、鄭石億、徐秋蘭八十四年一月六日簽訂之「代物清償和解書」第五條約定，可知徐秋蘭知悉本件抵押權及債權早已合法存在並讓與上訴人之事實。且收受代物清償移轉土地後所生「債務不履行損害賠償請求權」之賠償額債權文件六百萬元，準備清償上訴人。並與鄭石億、黃金碧約定承擔六百萬元之抵押債務。抑有進者，本件被上訴人既未舉證證明伊係徐秋蘭之債權人，及如何買受系爭土地，則被上訴人必是徐秋蘭指定之人，且不能擅自處分系爭土地，惟徐秋蘭對土地有權利，徐秋蘭才會自主與上訴人和解清償本件抵押權及債權事宜，故徐秋蘭與上訴人間之清償和解對被上訴人自有其效力，則本件抵押債務依法亦應由被上訴人承擔。
、徐秋蘭夫妻、黃金碧確有連絡證人劉寶藏、陳木霖、彭崇仁及上訴人先後三次協商「徐秋蘭願意清償系爭六百萬抵押權及債權」情事：蓋㈠、上訴人係第一順位抵押權人，可優先受償，故其與徐秋蘭兩人毫無理由只談抵押權問題，而不談抵押債權，何況雙方且談及「二百五十萬元、四百萬元、六百萬元」之債權債務金額及折讓金額，均在徐秋蘭承擔之六百萬元範圍內談和解。㈡、黃金碧在系爭土地上有一百七十萬元抵押權，該抵押債權及設定且約明於卷附「和解書附帶條件」中，足認證人所言非虛。㈢、劉寶藏證述黃金碧稱：「伊代表徐秋蘭來談，伊土地上有二百萬元權利希望甲○○付出四百萬元，再將土地還他（甲○○），希望甲○○將土地拿回去」云云，又證稱「．．．．徐秋蘭之夫劉先生要與甲○○談『和解』看由何人買土地，．．．．要給甲○○二佰五十萬元，甲○○將抵押權塗銷，但是沒有結果，後來均以電話聯絡」，另證人陳木霖亦稱兩造是「談土地抵押權、債權的事，．．．．徐小姐夫妻說希望土地歸一人所有，受讓之人拿一些錢給出讓之人」，綜上可知，１、乙○○是徐秋蘭指定之人，否則徐秋蘭夫婦怎會以所有人之地位跟上訴人談「土地歸一人所有，受讓之人拿一些錢給出讓之人」就土地買賣及移轉之事為約定。２、兩造會面係就整個六百萬元債務清償而協商，由誰出價受讓土地則是協商清償債務之重點，不只是抵押權順位先後問題，抵押權順位只是徐秋蘭為清償其承擔之債務與上訴人談和解之附帶問題而已。３、徐秋蘭既依約承擔系爭債務已生效力，事後也承認債務而與上訴人會面談和解清償，當然不因協議清償中曾談及抵押權而使先已有效之債務承擔失其效力。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提：七十九年五月二十五日鄭石億、黃金碧抵押權設定契約書、七十九年十二月三日上訴人、黃金碧他項權利移轉契約書、八十年三月十四日上訴人、黃金碧他項權利移轉契約書、切結書各一件及本票、土地登記申請書各二件（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人黃金碧、黃連三、鄭石億、劉寶藏、陳木霖、彭崇仁、徐秋蘭。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人對黃金碧並無六百萬元債權存在：
㈠、上訴人於八十七年九月二十四日聲請拍賣系爭土地之裁定時稱：「黃金碧向聲請人借款．．．陸續償還肆佰萬元，．．．黃金碧於八十年二月二十八日簽發本票（按為六百萬元）做為餘款之擔保」（見原證五）。
㈡、於民事準備狀中則稱：「黃連三、黃金碧．．．積欠上訴人．．．一千一百萬元未清償，以．．．土地二筆向上訴人借款新台幣壹仟萬元．．．有黃連三出具之切結書、黃連三、黃金碧簽發之面額六佰萬元及黃連三簽發之面額五佰萬元本票各乙紙為憑。」（見八十九年五月十七日準備狀）（三）於八十九年六月七日之準備程序中上訴人又改稱：「六百萬元。前後兩次，各拿三百萬元，一次是七十九年十二月，一次是八十年三月」。
㈢、依右說明觀之，上訴人雖主張黃金碧負欠其金錢債務，惟其就黃金碧如何積欠其債務之情節，前後所述不一，且相互矛盾，是上訴人所述，顯難認係實在。上訴人對黃金碧應無六百萬元之債權存在。
二、退步言之，上訴人對黃金碧縱有六百萬元債權存在，此六百萬元債權亦非系爭抵押權所擔保之債權，上訴人仍不得據以聲請就系爭土地為拍賣：
㈠、上訴人於聲請系爭土地拍賣裁定時稱：「鄭石億．．．提供其所有如附表所示之土地，向案外人黃金碧借款，並設定抵押權，嗣案外人黃金碧向聲請人借款，再將前揭抵押權分別移轉予聲請人」（見原證五）。
㈡、於上訴理由狀則稱：「黃金碧為擔保其對上訴人之借款債務，分別．．．讓與上揭第一順位抵押權及債權壹仟萬元全部予甲○○」（見上訴理由二）。
㈢、於民事準備狀則稱：「黃連三、黃金碧．．因積欠上訴人．．一千一百萬元未清償，以．．．土地兩筆．．．向上訴人借款新台幣一千萬元，並已辦妥抵押權移轉登記在案」（八十九年五月十七日民事準備狀第二頁）。
㈣、系爭抵押權設定契約書則載明：「本件抵押權係擔保雙方於民國七十九年三月十五日就本標示土地所簽訂之協議書」。
㈤、依右說明觀之，上訴人所主張對黃金碧六百萬元債權，與系爭抵押權所擔保之債權（協議書債權），係完全不同、互不相干的二個債權，且非系爭抵押權所擔保之債權。則上訴人主張對黃金碧有六百萬元債權而矇准拍賣裁定進而執行，於法自有未合。
三、系爭抵押權之讓與違反民法第八百七十條之規定，上訴人仍無抵押權可言：
㈠、按抵押權不得由債權分離而為讓與，民法第八百七十條定有明文。違反此項規定而為讓與者，依民法第七十一條規定，當然無效。
㈡、查系爭抵押權設定契約書載明：「本件抵押權係擔保雙方於民國七十九年三月十五日就本標示土地所簽訂之協議書」，是系爭抵押權所擔保之債權是系爭協議書甚明。則上訴人要有效取得系爭抵押權，應同時承擔系爭協議書成為協議書之當事人始符前揭法文意旨。
㈢、惟按：
１、上訴人於聲請系爭土地拍賣裁定時稱：「鄭石億．．．提供其所有如附表所示之土地，向案外人黃金碧借款，並設定抵押權，嗣案外人黃金碧向聲請人借款，再將前揭抵押權分別移轉予聲請人」（見原證五）。
２、於上訴理由狀則稱：「黃金碧為擔保其對上訴人之借款債務，分別．．．讓與上揭第一順位抵押權及債權一千萬元全部予甲○○」（見上訴理由狀二）。
３、於民事準備狀則稱：「黃連三、黃金碧．．因積欠上訴人．．一千一百萬元未清償，以．．．土地兩筆．．．向上訴人借款新台幣一千萬元，並已辦妥抵押權移轉登記在案」（八十九年五月十七日民事準備狀第二頁）。觀之，黃金碧顯僅將抵押權單獨讓與於上訴人，上訴人並未承擔系爭契約，而成為系爭契約之承擔人，且依其所述內容觀之，黃金碧只提供系爭抵押權擔保另筆金錢債權，進而移轉系爭抵押權與上訴人，則系爭抵押權之移轉顯違背前揭法文之規定，其抵押權之移轉應屬無效，上訴人就系爭土地仍無抵押權可言。
四、依系爭協議書，鄭石億已依協議書履行，黃金碧對鄭石億無任何債權存在，系爭抵押權亦隨之不復存在，上訴人亦無抵押權可言：查：
訴外人黃金碧為清償其對訴外人徐秋蘭所負之債務，乃於八十四年一月六日與徐秋蘭共同簽立代物清償和解書，黃金碧同意無條件終止系爭土地之信託登記並移轉所有權予徐秋蘭或徐秋蘭指定之人，黃金碧並同意承擔塗銷系爭土地上第一、二順位以鄭石億為債務人二千萬元之抵押權設定登記之責任。八十四年五月十八日，黃金碧、鄭石億即依右揭和解書之約定，將系爭土地二筆，以買賣為原因，申請將系爭土地移轉於徐秋蘭之債權人即被上訴人乙○○名下，並於八十四年十二月二十七日完成登記，此有原證三之和解書及原證四之土地登記簿謄本附卷可稽，則訴外人黃金碧既已與鄭石億終止信託契約，鄭石億並依約將如附表所示土地二筆之所有權，移轉登記為徐秋蘭所指定之人即本件被上訴人所有，則訴外人黃金碧對鄭石億之信託物返還請求權已因清償而消滅，黃金碧對鄭石億亦無債務不履行之損害賠償請求權存在。被擔保之債權既已消滅，抵押權亦隨之不復存在，上訴人就系爭土地自無任何抵押權存在。
五、至於上訴人雖稱依「代物清償和解書」第五條，徐秋蘭已與鄭石億、黃金碧約定承擔六百萬元之抵押債務，則本件抵押債務應由被上訴人承擔云云。惟查：
㈠、前開書面第五條雖載明：「甲方切結保證前揭信託登記中，已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為陸佰萬元。甲方同時將證明債權文件交付乙方收執，不另立據」，然依前所述，鄭石億既已依協議書所載履行其義務，黃金碧對鄭石億依協議書之記載，已無任何債權存在，則黃金碧自不得基於此項不實之記載，而認有六百萬元債權存在。再依上開條款所載，甲方（黃金碧）係同時將證明債權文件即協議書交付乙方即徐秋蘭收執，則徐秋蘭應為債權人而非債務人。是上訴人指稱徐秋蘭承擔六百萬元之抵押債務，且此抵押債務應由被上訴人承擔云云，應無可採。
㈡、又依前所述，黃金碧係將債權證明文件交付徐秋蘭收執，益證黃金碧未將協議書所生債權讓與上訴人，黃金碧與上訴人間抵押權讓與確違反民法第八百七十條規定，其讓與無效甚明。則上訴人就系爭土地並無抵押權存在。
㈢、況依前所述，上訴人所主張對黃金碧之六百萬元債權，並非系爭抵押權所擔保之債權，則徐秋蘭與黃金碧有任何約定，或上訴人與黃金碧有任何約定，對被上訴人而言均無任何效力。
六、另上訴人稱劉寶藏、彭崇仁、陳木霖可證明徐秋蘭已承擔該擔保債務云云。惟查：
㈠、上訴人所主張對黃金碧之六百萬元債權，非系爭抵押權所擔保之債權，則上訴人就系爭土地並無所謂六百萬元抵押債權，已詳述如前。
㈡、又依上開證人陳木霖所述：「徐小姐夫妻說甲○○抵押權在他們前面，．．．希望土地歸一人所有，受讓之人拿一些錢給出讓的人」證人劉寶藏所述「徐秋蘭之夫劉先生．．．要與甲○○談和解看由何人買土地．．．劉先生談到給甲○○二百五十萬元，甲○○將抵押權塗銷」等內容觀之，縱使徐秋蘭曾與上訴人接觸，然其間接觸之目的，僅是考慮先後順位抵押權由誰買受已查封之土地而已，並未涉及抵押債權問題。
㈢、再依證人劉寶藏所述最後沒有結果觀之，則徐秋蘭與上訴人間並未達成任何協議。
㈣、依右說明，被上訴人於八十四年間已完成登記取得系爭土地，相關人員對土地已無任何權利，即使有任何約定，對被上訴人並無任何效力。是上訴人上開主張，亦無可採。
七、綜上所述，本件上訴人就系爭土地並無抵押債權存在，則其矇請法院就系爭土地為拍賣裁定，進而請求拍賣，其所為執行自有可議，原審因而准被上訴人所請撤銷系爭土地之執行程序，洵屬有據。而本件上訴人之上訴，依右說明，並無理由。
參、證據：援用原審所提之立證方法。理 由
一、本件被上訴人主張：無自耕能力之訴外人黃金碧向訴外人鄭坤旺買受系爭二筆農牧用地，指定有自耕能力之訴外人鄭石億為登記名義人，嗣為取得保障，乃與鄭石億於七十九年三月十五日簽立協議書，依該協議書第三項約定，鄭石億於七十九年五月三十日在系爭土地上設定以其自己為義務人兼債務人，權利價值債權額一千萬元之系爭抵押權與黃金碧。黃金碧嗣於同年十二月五日、八十年三月二十一日，分二次，每次二分之一，將前揭抵押權全部讓與登記與上訴人。八十四年一月六日，黃金碧為清償其對訴外人徐秋蘭之債務，乃與徐秋蘭簽立代物清償和解書，黃金碧同意無條件終止系爭土地之信託登記並移轉所有權與徐秋蘭或徐秋蘭指定之人，並負責塗銷系爭土地上以鄭石億為債務人之抵押權設定登記。鄭石億並於該和解書上列為丙方，簽字同意契約內容。同年十二月二十七日，黃金碧、鄭石億即依上開和解書之約定，以買賣為原因，將系爭二筆土地所有權移轉登記與徐秋蘭之指定人即被上訴人。詎上訴人竟於八十七年九月間行使上開抵押權，向原法院聲請裁定拍賣系爭土地，經原法院八十七年度拍字第二六○一號裁定准予拍賣後，即執該裁定，向原法院聲請強制執行，現由原法院以八十八年度執字第五二四五號執行中。惟系爭抵押權係屬一般抵押權，其必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，惟設定系爭抵押權時，黃金碧對於鄭石億並無任何金錢債權存在，其後鄭石億亦無協議書所述違約情事發生，是黃金碧對鄭石億根本無任何債權存在。則該系爭抵押權顯未合法成立，是上訴人自無從經黃金碧讓與取得系爭抵押權。況縱認系爭抵押權合法成立，其所擔保者乃為黃金碧依其與鄭石億所簽之協議書所享有之信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權，然黃金碧將系爭抵押權讓與上訴人時，並未將該等債權併同讓與上訴人，是該抵押權讓與行為因違反民法第八百七十條抵押權不得由債權分離而為讓與之規定，而無效，是上訴人並未因讓與而取得系爭抵押權。至於上訴人主張黃金碧對其有六百萬元之借貸債務，及徐秋蘭已承擔該筆債務云云，不僅為被上訴人所否認，且縱然屬實，此六百萬元債務，亦非系爭抵押權所擔保之債權，上訴人無從據以實行抵押權。綜此，上訴人並未取得系爭抵押權及抵押債權，其聲請拍賣系爭土地，自有可議，爰依強制執行法第十四條第二項規定，提起本件異議之訴，求為撤銷原法院八十八年度執字第五二四五號拍賣抵押物強制執行事件就被上訴人所有系爭二筆土地所為強制執行程序之判決。
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保者，乃為黃金碧依其與鄭石億所簽訂之協議書所享有之信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權，該等債權於前揭協議書簽訂時，即已有效存在，是系爭抵押權之設定並未因所擔保之債權不存在而不生效。茲黃金碧已將系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權即其依前揭協議書對鄭石億之信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權併同讓與上訴人，而抵押債權之債務人鄭石億亦已受債權讓與之通知，是系爭抵押權及抵押債權已有效讓與上訴人。詎鄭石億與黃金碧竟將系爭二筆土地所有權移轉登記與被上訴人，不履行其對上訴人之抵押債務，上訴人依民法第八百七十三條規定，自得實行抵押權而拍賣系爭土地。退步言之，依黃金碧、鄭石億與徐秋蘭於八十四年一月六日所簽訂之代物清償和解書約定內容觀之，可推知徐秋蘭已承擔黃金碧對上訴人之六百萬元抵押債權，而系爭土地之真正所有權人為徐秋蘭，被上訴人僅為徐秋蘭指定之所有權登記名義人，故徐秋蘭既已承擔六百萬元債務，則上訴人自得就系爭土地實行抵押權等語置辯。
三、查被上訴人主張之上開事實，業據被上訴人提出協議書、代物清償和解書、強制執行聲請狀、原法院八十七年度拍字第二六０一號民事裁定、原法院桃院華民執六字第五二四五號八十八年四月二十六日查封登記函影本各一件及土地登記簿謄本影本二件為證（見原審卷第十一至三○頁），並經原法院依職權調閱該院八十八年度執字第五二四五號強制執行案卷查核屬實，且為上訴人所不否認，自堪信為真正。是所應審究者，厥為上訴人是否已因讓與而取得系爭抵押權及抵押債權？若黃金碧對上訴人真有六百萬元之借貸債務，而徐秋蘭亦已承擔該筆債務，上訴人是否得據以實行系爭抵押權？茲分述如后：
㈠上訴人並未受讓取得抵押債權，僅單獨受讓抵押權，依法無效：按抵押權不得由
債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文。又一般抵押，必先有被擔保之債權存在，其抵押權設定行為始得有效成立，次按最高限額抵押權係就現在已發生及將來可能發生之債權預定一最高限度額，而以抵押物擔保之特殊債權，此種抵押權，除須有當事人間之設定行為外，並須以辦理登記時，標明最高限額抵押之意旨，以與一般抵押權相區別，始能發生最高限額抵押權之效力。（本院花蓮分院法律座談會，司法院七十四年一月九日復本院七四廳民一字第０一二號函文要旨參照）。查系爭抵押權設定，依系爭二筆土地登記謄本所示，所擔保之權利價值為債權額一千萬元，並未標明為最高限額抵押，其為一般抵押甚明。卷查訴外人鄭石億與黃金碧七十九年三月十五日訂定之協議書第二項載明：「乙方（鄭石億），．．．．除願於甲方（即黃金碧）請求時，無條件將前開土地所有權移轉登記予甲方或甲方指定之人及於簽立本協議書之同時備妥移轉登記所需之一切文件蓋妥印章交付甲方並於將來甲方有需要時隨時配合補正外，就該二筆土地不得為處分設定抵押或其他負擔或出租、出借之行為」，同協議書第三項明定：「為確保乙方確能履行前條義務，乙方應提供前開土地設定本金新台幣壹仟萬元之抵押權予甲方或甲方指定之人，甲方或甲方指定之人唯有在乙方不履行前條義務時始得實行抵押權，但除前開二筆土地外，甲方或甲方指定之抵押權人不得對乙方之自有財產主張債權或其他權利」等語。（見原審卷第
十一、十二頁）嗣黃金碧、鄭石億乃據此協議，於七十九年五月三十日以黃金碧為權利人，鄭石億為義務人兼債務人，設定權利存續期間七十九年五月二十五日起，至八十五年五月二十四日止，權利價值債權額一千萬元之抵押權登記。且上訴人於原法院八十九年一月二十八日言詞辯論期日亦自認：黃金碧與鄭石億別無其他金錢債權等語（見原審卷第六十四頁）。顯見該抵押權設定登記時，並無其他一千萬元之債權存在。查抵押權所擔保之債權，不以金錢債權為限，非金錢債權，若於債務不履行時，得變為金錢損害賠償債權者，仍與金錢債權無異，故其債權之種類，只須於為抵押權登記時，能變為金錢或能估定為金錢者皆可。且以不作為為給付之標的債權、附條件債權、將來發生之債權亦均得為抵押權所擔保之範圍。且依前開協議書內容觀之，系爭抵押權所擔保之債權，即為黃金碧依其與鄭石億之協議書所享有之將來信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權。該債權既非不能以金錢估定，自得以之為抵押權擔保之標的。是為擔保此等債權而設定之系爭抵押權應自屬已有效成立，上訴人僅受讓系爭抵押權，並未一併受讓信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權，依法自有未合。何況黃金碧與鄭石億間之信託關係既已終止，鄭石億已依黃金碧之指示，將信託物移轉登記為被上訴人名義所有，其未有任何不履行債務之情事，債務不履行之損害賠償請求權並未發生。上訴人僅受讓該抵押權，因違反民法第八百七十條抵押權不得由債權分離而為讓與之禁止規定，自為無效。綜此，上訴人並未合法受讓系爭抵押權，了無疑義。因此，上訴人雖另辯稱黃金碧確曾將系爭信託物返還請求權一併讓與上訴人云云，然查上訴人僅提出黃金碧所交付之鄭石億印鑑證明，蓋有鄭石億印鑑章之空白買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地現值申報書（見原審卷第五十九頁至第六十二頁）為證，不能確切證明有讓與信託物返還請求權之情事。何況依八十四年一月六日，黃金碧為清償訴外人徐秋蘭之債務，與徐秋蘭共同簽立之代物清償和解書（見原審卷第十六頁）（原證三）第三項所載：「為表誠意起見，甲方（即黃金碧）並同意本和解書簽訂之同時，就甲方對上述系爭土地所有得對信託契約之受託人（即鄭石億）或對任何第三人所得主張之所有法律上一切權利（包括信託契約終止權、訴訟請求權、返還請求權及指定登記所有權人名義之指定權等等）均同時讓與乙方（即徐秋蘭），絕無異議」及其第二項所載：「甲方簽立此和解書之同時應交付給乙方，催告上揭土地甲方信託登記之受託人鄭石億，終止信託關係並為移轉登記之意思表示信函乙封，並由乙方代為寄發，以便進行該項產權移轉登記。．．．．」等語，黃金碧於八十四年一月六日，仍以信託契約之信託人地位，與訴外人徐秋蘭訂立和解書，約定將基於信託契約所生之信託物返還請求權等權利讓與徐秋蘭，並由受託人鄭石億於該和解書上簽章，以為債權讓與通知，顯見黃金碧已將信託物返還請求權轉讓與徐秋蘭，足見上訴人所辯，亦無可採。另系爭不動產所有權，復經黃金碧等三人同意，由受託人鄭石億移轉登記給徐秋蘭指定之被上訴人名下，黃金碧與鄭石億間之信託關係，顯已消滅，鄭石億已無拒還信託物之債務不履行損害賠償責任。黃金碧最初為擔保對鄭石億拒還信託物所衍生債務不履行之損害賠償請求權所設定之抵押權，其所擔保之債權並未發生。
㈡縱黃金碧對上訴人有六百萬元之借貸債務，而徐秋蘭亦已承擔該筆債務，亦因其
非系爭抵押權所擔保之債權，上訴人不得據以實行系爭抵押權：雖上訴人另抗辯：黃金碧對上訴人確負有六百萬元債務，而依黃金碧、鄭石億與徐秋蘭於八十四年一月六日所簽訂之代物清償和解書約定內容觀之，可推知徐秋蘭已承擔黃金碧對上訴人之上開六百萬元債務，而系爭土地之真正所有權人為徐秋蘭，被上訴人僅為徐秋蘭指定之所有權登記名義人，徐秋蘭既如前述已承擔該六百萬元債務，則上訴人自得就系爭土地實行抵押權云云。上訴人所舉之證人劉寶藏、彭崇仁、陳木霖在本院雖均證稱：上訴人與黃金碧、徐秋蘭曾協商如何解決上開債務之事（見本院卷第七十二頁），縱有承擔債務情事，亦屬新發生之債務。然依前述，該六百萬元既非系爭抵押權原來所擔保之債權，上訴人自不得據此聲請拍賣系爭抵押物。
四、按執行名義無確定判決同一之效力者，執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。查本件上訴人據以對被上訴人所有系爭二筆土地聲請強制執行之執行名義，即原法院八十七年十二月十日所為八十七年度拍字第二六０一號拍賣抵押物裁定，該裁定並不具有與確定判決同一效力。而上訴人持前揭裁定聲請強制執行之原法院八十八年度執字第五二四五號強制執行事件，就系爭二筆土地尚未拍賣，此業據原法院調閱該案卷查核屬實，則該強制執行程序即尚未終結。如上所述，上訴人並未合法有效受讓系爭抵押權，被上訴人依強制執行法第十四條第二項規定，提起本件異議之訴，請求撤銷原法院八十八年度執字第五二四五號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有系爭二筆土地所為之強制執行程序，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敍明。
五、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及證據已予審酌，核與判決結果不生影響，不再一一詳述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 王 淇 梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三 日
書記官 吳 素 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。