台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二一五號
上 訴 人 中國鋼鐵結構股份有限公司法定代理人 陳振榮訴訟代理人 林季盈
林小娟李淑寶複 代理人 謝諒獲律師
黃秋婷陳盈潔彭建寧被 上訴人 盛隆機械工程股份有限公司法定代理人 陳體賢訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師被 上訴人 得盛營造股份有限公司法定代理人 曾盛雄被 上訴人 交通部公路局重大橋樑工程處法定代理人 包芷渝訴訟代理人 古嘉諄律師訴訟代理人 李元德律師複 代理人 賴中強律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十六日台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七六五號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴與假執行、假處分之聲請及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司（以下簡稱中鋼構）方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：原判決廢棄，發回台灣台北地方法院。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡⒈台灣台北地方法院⑴八十八年執戊字第九五二○號強制執行事件、和⑵八十七
年執全字第二三七二號天股及八十八年執全正字第二０一三號假扣押事件，就上訴人（即原告）對交通部公路局重大橋樑工程處（原台灣省交通處公路局重大橋樑工程處、及台灣省交通處公路局台北華江橋改建工程處）之債權，核發執行命令之強制執行程序應予撤銷並應停止及禁止強制執行。
⒉⑴請宣告及確認台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號風股判決無
效、及違憲，並應予撤銷，或⑵確認被上訴人盛隆機械工程股份有限公司（下稱盛隆公司）及被上訴人得盛營造股份有限公司（原得盛營造有限公司，下稱得盛公司）對於被上訴人交通部公路局重大橋樑工程處（下稱公路局重大橋樑工程處）就新台幣（下同）壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元（含其中之六百二十七萬二千五百零五元）範圍內之債權不存在。
⒊請宣告及確認台灣台北地方法院判決書⑴所適用之最高法院四四台上七二一號
及七五台上字第二二二五號判例，⑵所適用之民事訴訟法及強制執行法關於撤銷之訴、確認之訴及異議之訴所未規定，及已規定者，及⑶其判決本身，無效，及違憲。
⒋⑴先位聲明：被上訴人公路局重大橋樑工程處及被上訴人得盛公司應連帶給付
上訴人壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元整，及自民國（下同）八十八年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑵備位聲明：被上訴人公路局重大橋樑工程處應給付得盛公司壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元整，及自民國八十八年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而由上訴人代位受領。
⒌⑴先位聲明：確認上訴人就被上訴人公路局重大橋樑工程處及被上訴人得盛公
司之一一四線浮洲橋改建工程之法定抵押權在壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元整之範圍內存在，上訴人得登記上該工程之法定抵押權，並得拍賣該工程及收取該工程之孳息、利益及其他權益；⑵備位聲明：確認得盛公司就被上訴人公路局重大橋樑工程處之一一四線浮洲橋改建工程之法定抵押權在壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元整之範圍內存在，被上訴人得盛公司得登記上該工程之法定抵押權，並得拍賣該工程及收取該工程之孳息、利益及其他權益，而由上訴人代位被上訴人得盛公司登記及執行上開法定抵押權及代位受領上開孳息、利益及其他權益。
⒍請確認上訴人對於被上訴人盛隆公司對被上訴人公路局重大橋樑工程處所強制執行之壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元有優先受償權。
⒎請命被上訴人公路局重大橋樑工程處及台灣台北地方法院民事執行處將被上訴
人盛隆公司所強制執行之壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元給付上訴人。㈢願供擔保，請准予假執行，及假處分。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
一、先位聲明部分：㈠上訴人即原告並未於原審聲請一造辯論判決，被上訴人即被告得盛公司未經合法送達，亦未到庭，原判決違背程序，應予廢棄發回，以維審級利益。
㈡得盛公司已合法送達之舉證責任在地院書記官、郵差及警局，應由地院調查或再送達，若認上訴人有舉證責任，請傳訊上開人員。
二、備位聲明部分：㈠盛隆公司及交通部公路局工程處均在八十九年二月二十四日時認諾及自認確有債權讓與之事實及證據。
㈡縱認得盛公司經合法傳喚，故不到庭，依民事訴訟法第二百八十條第三項，亦視同自認有債權讓與之情事。
㈢法院及被上訴人等不得捨書面契約之明確文字而另為其他解釋。
㈣雙方之契約為承攬關係，必須適用民法承攬契約之規定，非原審所認之交互計算契約。
㈤債權讓與總額於協議書訂立時已確定，縱金錢債權數額不確定，亦可為債權讓與，參看合會之案例即知；況部分債權讓與亦是常態。
㈥系爭強制執行程序尚未終結，上訴人當然得提起第三人異議之訴。
㈦台灣台北地方法院八十七重訴一四八一號風股確認之訴中之債權均為上訴人由債
權讓與所取得之債權，且得盛公司與交通部公路局工程處共謀侵害上訴人之債權，上訴人當然有權提起確認及撤銷之訴。
㈧美國法律准許一法院確認另一法院之判決無效或違憲並予撤銷之訴，並准許一法
院禁止另一法院或法官為一定之行為，或命令另一法院或法官為一定之行為，我國民事訴訟法及強制執行法亦應如此。
㈨依民法第五百一十三條及最高法院六十三年台上字第一二０號判例，上訴人於浮
洲橋工程契約成立時即有四億一千四百七十五萬元之承攬報酬權及法定抵押權，應優先於盛隆公司嗣後成立之債權。
㈩本件之承攬人及次承攬人之法定抵押權之標的，及土地上之工作物係同一，故上訴人對交通部公路局工程處及得盛公司之地上物有法定抵押權及優先受償權。
叁、證據：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補提：㈠得盛公司另案之筆錄，證
人楊政彥之證詞（本院卷第八十九頁）㈡得盛公司於浮洲橋工程積欠上訴人之金額之計算表（本院卷第九十一頁）㈢司法院七十二年二月二十二日廳民一字第一一九號函復台高院及七十四年七月十六日七十四廳民一字第五五六號函復台高院（本院卷第九十四頁）㈣風股案，公路局重大橋樑工程處之委任書（本院卷第九十七頁）㈤中鋼構代公路局重大橋樑工程處撰擬之「聲請及說明狀」（本院卷第九十九頁）㈥中鋼構代公路局重大橋樑工程處撰擬之「上訴狀」（本院卷第一百零二頁）㈦中鋼構函公路局重大橋樑工程處（本院卷第一百零五頁）㈧公路局重大橋樑工程處函中鋼構（本院卷第一百零六頁）函㈨得盛公司與公路局重大橋樑工程處之契約書（本院卷第一百三十九頁）㈩中鋼構與得盛公司之工程契約（本院卷第一百四十七頁）本票裁定強制執行（本院卷第一百五十二頁至一五六頁）。
乙、被上訴人盛隆公司方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人備位聲明之理由於第一次開庭時仍未提出，依新修正之民事訴訟法，應生失權之效果。
㈡得盛公司之送達已由其公司之受僱人周秀娟收受，依民事訴訟法第一百三十七條，已合法送達；縱無人收受，依民事訴訟法第一百三十八條，亦已合法送達。
㈢縱原審筆錄漏未記載上訴人請求一造辯論判決，上訴人八十八年十月十四日之言
詞辯論意旨狀第十三頁及十五頁已記載「得盛公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。」，況得盛公司經多次合法通知而未到庭，原審不論依職權或依聲請而為一造辯論判決，對於得盛公司之審級利益圴無影響。
㈣上訴人為訴之追加，非屬於民事訴訟法第二百五十六條所列各款事由，盛隆公司不同意此項追加。
㈤盛隆公司於原審八十九年二月二十四日言詞辯論期日時，僅不爭執協議書形式之真正而已，至實體內容則爭執甚烈。
㈥該協議書屬工程款分配之協議，僅具債權之效力，不具債權讓與之準物權效果。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、被上訴人得盛公司方面：得盛公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明，僅以書狀陳述：
㈠上訴人所要求之債權並不存在，得盛公司均依協議書內容履行，一至七十期款項
亦如數撥付，並未積欠上訴人款項。且依合約約定，如公路局未撥款予得盛公司，得盛公司亦無須付款予上訴人，上訴人亦不得主張，目前公路局並未有任何撥款，得盛公司自無須付款。
㈡上訴人主張之「債權讓與」與事實均不相符，原審判決已詳細敘明。
丁、被上訴人公路局重大橋樑工程處方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人備位聲明之理由於第一次開庭時仍未提出，依新修正之民事訴訟法，應生失權之效果。
㈡上訴人為訴之變更、追加，被上訴人不同意。
三、證據：引用原審所提證據。理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人得盛公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、台灣省交通處公路局台北華江橋改建工程處原為台灣省交通處公路局重大橋樑工程處之前身，嗣因精省業務，行政機關改制關係，現更名為交通部公路局重大橋樑工程處，僅係機關名稱之更名，並未影響其對外一切之權利義務關係，合先敘明。
三、按當事人逾期未提出書狀時，法院得命該當事人以書狀說明其理由，該當事人未說明時，第二審法院得準用第四百四十七條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，民事訴訟法第四百四十四條之一第四項及第五項定有明文。盛隆公司雖主張上訴人備位聲明之理由於第一次開庭時仍未提出，應有失權之效果云云，惟上訴人於第一次開庭時已提出上訴理由書，且引用原審書狀為其備位聲明之上訴理由（見本院卷第四十頁），嗣於第一次開庭後七日內補提該備位聲明之理由，依上開說明，並無盛隆公司所辯之失權效果。
四、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。經查本件上訴人於八十九年五月二十二日之上訴理由㈠狀中備位訴之聲明第二項為「㈠⑴台灣台北地方法院八十八年執戊字第九五二０號強制執行事件，和⑵八十七年執全字第二三七三號天股及八十八年執全正字第二０一三號假扣押事件，就上訴人對公路局重大橋樑工程處之債權，核發執行命令之強制執行程序應予撤銷並應停止強制執行。㈡台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號風股判決亦應予撤銷，或確認盛隆公司及得盛公司對於公路局重大橋樑工程處就壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元（含其中之新台幣六百二十七萬二千五百零五元）範圍內之債權不存在」，而於八十九年六月二十日之上訴理由狀㈡中變更為「㈠⑴台灣台北地方法院八十八年執戊字第九五二０號強制執行事件，和⑵八十七年執全字第二三七三號天股及八十八年執全正字第二０一三號假扣押事件，就上訴人對公路局重大橋樑工程處之債權，核發執行命令之強制執行程序應予撤銷並應停止強制執行。㈡請宣告及確認台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號風股判決無效、及違憲，並應予撤銷，或確認盛隆公司及得盛公司對於公路局重大橋樑工程處就壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元（含其中之新台幣六百二十七萬二千五百零五元）範圍內之債權不存在。㈢請宣告及確認台灣台北地方法院判決書⑴所適用之最高法院四四台上七二一號及七五台上字第二二二五號判例，⑵所適用之民事訴訟法及強制執行法關於撤銷之訴、確認之訴及異議之訴所未規定，及已規定者，及⑶其判決本身，無效，及違憲。」再於八十九年七月五日之上訴理由㈢狀中變更為「㈠⑴台灣台北地方法院八十八年執戊字第九五二０號強制執行事件，和⑵八十七年執全字第二三七三號天股及八十八年執全正字第二０一三號假扣押事件，就上訴人對公路局重大橋樑工程處之債權，核發執行命令之強制執行程序應予撤銷並應停止強制執行。㈡請宣告及確認台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號風股判決無效、及違憲，並應予撤銷，或確認盛隆公司及得盛公司對於公路局重大橋樑工程處就壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元（含其中之新台幣六百二十七萬二千五百零五元）範圍內之債權不存在。㈢請宣告及確認台灣台北地方法院判決書⑴所適用之最高法院四四台上七二一號及七五台上字第二二二五號判例，⑵所適用之民事訴訟法及強制執行法關於撤銷之訴、確認之訴及異議之訴所未規定，及已規定者，及⑶其判決本身，無效，及違憲。㈣⑴先位聲明：公路局重大橋樑工程處及得盛公司應連帶給付上訴人壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元整，及自民國八十八年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑵備位聲明：公路局重大橋樑工程處應給付得盛公司壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元整，及自民國八十八年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而由上訴人代位受領。㈤⑴先位聲明：確認上訴人就公路局重大橋樑工程處及得盛公司之一一四線浮洲橋改建工程之法定抵押權在壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元整之範圍內存在，上訴人得登記上該工程之法定抵押權，並得拍賣該工程及收取該工程之孳息、利益及其他權益；⑵備位聲明：確認得盛公司就公路局重大橋樑工程處之一一四線浮洲橋改建工程之法定抵押權在壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元整之範圍內存在，得盛公司得登記上該工程之法定抵押權，並得拍賣該工程及收取該工程之孳息、利益及其他權益，而由上訴人代位得盛公司登記及執行上開法定抵押權及代位受領上開孳息、利益及其他權益。㈥請確認上訴人對於盛隆公司對公路局重大橋樑工程處所強制執行之壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元有優先受償權。㈦請命公路局重大橋樑工程處及台灣台北地方法院民事執行處將盛隆公司所強制執行之壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟捌佰陸拾陸元給付上訴人。」，此為訴之追加，盛隆公司、公路局重大橋樑工程處不同意上訴人此之訴之追加，上訴人以其於原審已提到承包工程及工程款等語，認其與得盛公司間之工程承攬契約為本件請求之同一基礎事實，自得追加而無庸得被上訴人等之同意云云，惟查依上訴人之起訴狀所載，其係以得盛公司對公路局重大橋樑工程處之工程款「債權讓與」為基礎事實，主張第三人異議之訴，並以此基礎事實於原審為訴之追加，且其於本院時亦陳稱：「上訴人提起本件之源由，係基於債權讓與後之所有權，乃衍生第三人異議之訴」（見本院卷第八十六頁），再者其原係請求公路局重大橋樑工程處直接對其給付，嗣之請求則為公路局重大橋樑工程處對得盛公司給付，由其代位，此顯與原「債權讓與」之基礎事實不同，而公路局重大橋樑工程處及盛隆公司對其追加又不同意，故其追加與得盛公司對公路局重大橋樑工程處之工程款「債權讓與」之基礎事實無關者，即不應准許，準此，聲明第二項第二款之「宣告及確認台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號風股判決無效、及違憲」、第三款、第四款備位聲明、第五款均與債權讓與無關，其追加不應准許，當另以裁定駁回，至其他與債權讓與有關部分，被上訴人雖不同意其追加，因其追加部分之基礎事實既為同一，依前揭說明，自應准許。
五、末按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院者，以因維持審級制度之必要為限，觀諸民事訴訟法第四百五十一條第一項規定自明。所謂因維持審級制度之必要。係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。本件原審數次通知得盛到庭之傳票，業據得盛公司之受僱人周秀娟、陶雲珍及管理員等人收受，已合法送達，業經本院檢具送達證書向郵政機關及得盛公司查明在案，有台灣北區郵政管理局郵件投遞中心八十九年七月十三日0000000之二號函及得盛公司八十九年七月十四日得盛營字第一一一號函附卷可稽（分別見本院卷第一七四頁、一八四頁），而得盛公司均未到庭，依民事訴訟法第三百八十五條第一項後段規定，原審法院本得依職權為一造辯論判決，況上訴人於八十八年十月十四日所提之言詞辯論意旨狀內，亦具狀聲請一造辯論（見原審卷第一二四頁）。原審於再開辯論後行言詞辯論時，未再詢問上訴人，即於判決內稱依上訴人聲請為一造辯論判決，固有未合，然此程序上之瑕疵，對上訴人之審級利益並無影響，依前揭說明，自不符民事訴訟法第四百五十一條規定，上訴人以程序有重大瑕疵為由，請求廢棄原判決，發回原法院，即無理由。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：得盛公司已於八十五年八月十四日將其對公路局重大橋樑工程處之工程款債權讓與上訴人，並簽訂協議書，且通知公路局重大橋樑工程處，公路局重大橋樑工程處收到通知後已依協議書內容將得盛公司之工程款撥入原審參加人華南商業銀行（下稱華銀）帳戶由華銀先扣款後再撥入上訴人帳戶，餘款始返還得盛公司，則依債權讓與關係，得盛公司對公路局之工程款四億餘元均屬上訴人所有；盛隆公司前對公路局重大橋樑工程處提起確認得盛公司對改制前之台灣交通處公路局重大橋樑工程處有一千一百二十六萬九千八百六十元之債權存在（即台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號），該判決審理期間法院並未通知上訴人，致上訴人未能參加訴訟，且該判決於盛隆公司撤回對得盛公司訴訟後，未主張代位下，猶對公路局重大橋樑工程處為訴外判決，更未將判決書送達公路局重大橋樑工程處之訴訟代理人，該案尚未確定，唯盛隆公司竟先後以假扣押、假執行，扣押及執行得盛公司對公路局已債權讓與屬上訴人所有之四億一千四百七十五萬元中之一千一百二十六萬九千八百六十六元，乃提起本件訴訟，以撤銷台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號判決，系爭一千一百二十六萬九千八百六十六元屬上訴人所有，上訴人就系爭款項有優先受償權及請求給付系爭款項之權，並確認盛隆公司對得盛公司之上開債權不存在等語。
二、盛隆公司辯以：得盛公司、華銀所立之協議書，雖載為債權讓與，然其約定僅屬工程款分配之協議，僅具債權之效力，與真正債權讓與必須具備準物權效果，顯然不符，且依協議書第一條第一款約定，上訴人實得金額僅占全部工程款百分之三十四點一四，上訴人稱占百分之七十，與協議書內容不符。
三、得盛公司亦以並未積欠上訴人工程款，且協議書非債權讓與置辯。
四、公路局重大橋樑工程處則以：依協議書之內容觀之，乃約定公路局重大橋樑工程處將得盛公司之工程款給付得盛公司後，由得盛公司再與華銀及上訴人間分配之方法，與債權讓與係於讓與契約生效時，債權即移轉於受讓人，僅受讓人得向債務人請求，債務人亦僅得向受讓人為給付者不同，該協議書與債權讓與無關，且公路局重大橋樑工程處從未收到債權讓與之通知等語，資為抗辯。
五、上訴人主張得盛公司將其對公路局重大橋樑工程處之工程債權「債權讓與」予上訴人之事實，固據其提出八十五年八月十四日得盛公司與上訴人所簽具之協議書、得盛公司八十五年八月十五日（八五）得盛字第二二一號函文、公路局重大橋樑工程處改制前原公路局台北華江橋改建工程處八十五年八月二十六日工八五─三０三─一─二０四號函文影本各乙份為證，且被上訴人對於上開私文書之形式上真正並不爭執，上訴人因而主張被上訴人於原審就系爭債權讓與之事實且確依債權讓與而履行均並不爭執，已為自認及認諾云云。然查：按民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四百四十七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院七十一年度台上字第三五一六號判例參照）。本件得盛公司、盛隆公司否認有自認及認諾情事。經查原審八十九年二月二十四日依錄音帶補正之筆錄記載，於被上訴人之訴訟代理人陳稱「不爭執八十五年協議書之真正」下，補載「協議書形式上不爭執」，於參加人撤回對傳訊證人之請求後，補記載上訴人之訴訟代理人陳稱：「實際上契約簽完以後，是按照債權讓與，就是契約書這樣在做，被告如沒有爭執，就不用傳證人，但如有爭執，是要請證人證明實際上就是照這個在做，債權讓與確實在」，「（實際上是指把錢匯到你們裡面的帳戶？）就是華南帳戶。」「（是扣掉餘款以後？）有按契約方式來，還是真正在做債權讓與而且公路局一直都沒有爭議，這是很重要的，因為他不爭議，我們就不傳。」，盛隆公司、公路局重大橋樑工程處之訴訟代理人於法官詢及是否爭執，答以不爭執，以上均有筆錄可稽（見原審卷第二一七頁），而依得盛公司於本院時狀稱一至七十期之工程款均依協議書方式撥付款項予上訴人（見本院卷第一０九頁），且原審參加人華銀於原審時亦稱協議書生效及日後有付款等語（見原審卷第一五五頁），參以原審前後筆錄之記載及得盛公司、公路局重大橋樑工程處自始至終均主張協議書約定與債權讓與性質不同，不符債權讓與效力，認並無債權讓與情事等情觀之，盛隆公司、公路局重大橋樑工程處不爭執者應為公路局重大橋樑工程處、得盛公司、華銀及上訴人事實上有依照協議書約定之方式履行而已，尚難認係就債權讓與之真正為自認或認諾。況縱認盛隆公司、公路局重大橋樑工程處於原審就系爭協議書之真正不爭執，而視同自認，然依前揭判例意旨，自許盛隆公司、公路局重大橋樑工程處於第二審時隨時為追復爭執之陳述，是上訴人主張盛隆公司、公路局重大橋樑工程處已有自認及認諾，應判決盛隆公司等敗訴，尚非可採。至上訴人復主張得盛公司對於上訴人主張債權讓與之事實，已於相當時期受合法之通知，而言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀爭執者，依民事訴訟法第二百八十條第三項，亦視同自認云云，查依前揭判例意旨，當事人本得於第二審隨時追復爭執，而得盛公司於本院時已具狀爭執債權讓與，與上訴人主張之事實流程均不相符（見本院卷第一０九頁），則本院自無本於得盛公司自認、認諾而逕為判決其敗訴之可言。
六、本件首應斟酌者，厥為得盛公司、華銀及上訴人間之協議書是否為債權讓與。查：
㈠按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通
知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（最高法院四十二年台上字第六二六號判例參照）。
㈡本件依協議書第一條約定係公路局重大橋樑工程處將得盛公司應請領之工程款「
撥入」「得盛公司」在原審參加人即華銀之帳戶內，於華銀扣款後「再」由華銀撥款至上訴人指定之帳戶，扣除上訴人應得之款項後，餘款返還予得盛公司，由是知於簽立協議書生效時，得盛公司對公路局重大橋樑工程處改制前之債權並未於協議書生效時移轉於上訴人，核與依前揭判例意旨所示，債權讓與有準物權效力，於讓與通知債務人後即生效力者不同，苟得盛公司對公路局重大橋樑工程處之債權確有讓與上訴人，何以債務人即公路局重大橋樑工程處仍須將應給付予得盛公司之款項，撥入得盛公司帳戶？而公路局重大橋樑工程處既將其應給付予得盛公司之工程款項，全部撥入得盛公司在華銀之帳戶，則其債務已因撥入債權人得盛公司帳戶而生清償效力而消滅，當無再給付上訴人之義務，此與債權讓與之債務人於受通知後，即生債權移轉效力，債務人僅得向受讓人給付者不同，是自不因協議書上記載之名稱為債權讓與，即置其約定內容與法律所定債權讓與之要件於不論而遽以債權讓與之法律效果相繩。至得盛公司於受償後如何給付予華銀及上訴人款項，係其內部間債權債務分配問題，與債權讓與無涉。
㈢證人即得盛公司之副總經理楊政彥雖於另案證稱該債權讓與為其主辦，有讓與債
權予上訴人，有另開一戶頭等語（見本院卷第九十頁），惟依協議書之約定，顯係就得盛公司受償後，先清償原審參加人華銀及上訴人債務後，始得就餘款支配之約定，核與債權讓與於契約生效後即生移轉債權效力者有間，證人或因得盛公司須先清償上訴人及原審參加人華銀之債務而誤會為債權讓與，尚難以協議書及證人稱係債權讓與，即置其約定內容不合債權讓與規定於不顧，是本件之協議書，事實上僅為得盛公司領得工程款後就其債務如何清償之分配方法之約定，僅生普通債權之效力，自非具準物權效力之債權讓與所可比附援引。
七、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條前段定有明文，是唯有擁有足以排除強制執行之權利者，始得提起第三人異議之訴。本件依上所述，上訴人提出之協議書僅具普通債權之效力，上訴人並不因之取得對於公路局重大橋樑工程處直接請求給付之權，自不足以排除強制執行，其提起第三人異議之訴，亦非有據。
八、再按強制執行法第十五條第三人異議之訴，僅限於強制執行程序終結前始得為之，而假扣押之執行，於假扣押之標的脫離假扣押之處置，例如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押時，其執行程序即為終結（最高法院七十五年台上字第二二二五號判例參照），因此假扣押之標的一旦交付執行，第三人即無再依強制執行法第十五條規定，對假扣押之強制執行程序提起異議之訴餘地。本件盛隆公司就得盛公司對於重大橋樑工程處之債權所為之假扣押程序業因假扣押之標的已交付執行而終結，此觀諸原台灣省交通處公路局重大橋樑工程處八八重橋工字第八八０一九五０號函及台灣台北地方法院八十八年七月六日民事強制執行案款收據等影本（分別見原審卷第五十一頁正反面）自明，故上訴人主張以「債權讓與」之受讓人身分，依強制執行法第十五條規定，請求撤銷台灣台北地方法院八十八年度執戊字第九五二０號、八十七年執全字第二三七二號及八十八年執全正字第二０一三號假扣押事件之執行程序，並應停止、禁止強制執行，均屬無理由。
九、㈠按當事人之訴訟能力不因委任訴訟代理人而喪失，仍得自為訴訟行為而收受訴訟文書之送達，且向當事人本人為送達，於該當事人既無不利，應認送達已生效力（最高法院八十四年度第四次民事庭會議決議參照）。本件台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號判決，縱未送達該案當事人公路局重大橋樑工程處之訴訟代理人，惟既已送達當事人本人依前揭說明，自亦生送達效力，且受敗訴之當事人本人即公路局重大橋樑工程處於該案復明確表示不上訴，有上訴人提出之該處八十八年十二月三日八八重橋工字第八０三九八號函可參（見本院卷第一０六頁），是台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號案應已告確定，上訴人主張該案尚未確定，即非可採。
㈡再按撤銷之訴之提起以法律有明文規定者為限，本件台灣台北地方法院八十七
年度重訴字第一四八一號之民事判決業已確定在案，如上所述，而法律上並無任何得提起該判決應撤銷之訴之依據，上訴人請求撤銷上開確定判決，於法自有未合。
十、第按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文，所謂受有確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，又按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，固有最高法院三十二年度上字第三一六五號判例可循，惟查得盛公司對於公路局重大橋樑工程處有一千一百二十六萬九千八百六十六元之債權存在，業據台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四八一號民事判決確定在案，而確認判決並非強制執行法上之執行名義，無使用國家之公權力予以強制執行之餘地，此與給付判決係命被告為一定行為或不行為者有別。本件上訴人並非前訴訟事件之當事人，不受本件確認判決效力之拘束，而台灣台北地方法院八十八年執戊字第九五二０號強制執行事件，係盛隆公司請求就得盛公司對於公路局重大橋樑工程處有關工程債權之強制執行，則該強制執行之行為不安狀態，仍不能以確認判決除去之，況本件上訴人主張「債權讓與」若屬真實，則上訴人提起第三人異議之訴已足以維護其法律上之利益，根本與盛隆公司及得盛公司間之債權是否存在無關，是上訴人提起確認盛隆公司與得盛公司、公路局重大橋樑工程處之債權不存在之訴，即屬欠缺即受確認判決法律上利益之法定要件，此項請求於法亦有未合。
、本件公路局重大橋樑工程處既依約將得盛公司應得之工程款項直接撥入得盛公司在華銀之帳戶，而清償其債務，則該協議書僅為普通債權之效力，並非債權讓與，有如前述，從而公路局重大橋樑工程處應給付予得盛公司之工程款，不因該協議書之成立即生移轉為上訴人所有之效力，且公路局重大橋樑工程處依約亦無再給付予上訴人之義務，上訴人亦無直接對公路局重大橋樑工程處請求之權利，是公路局重大橋樑工程處就盛隆公司確認得盛公司對公路局重大橋樑工程處有債權存在之訴，縱未上訴，亦無侵害上訴人權益可言，況上訴人除公路局重大橋樑工程處不上訴外，並未提出公路局重大橋樑工程處與得盛公司及盛隆公司如何共謀串通而損害其權益之證據資料，是其以已有債權讓與事實而追加侵權行為法律關係，主張公路局重大橋樑工程處及得盛公司應連帶給付上訴人一千一百二十六萬九千八百六十六元，亦屬無據。
、又本件協議書約定既非屬債權讓與，有如前述，則得盛公司因承攬公路局重大橋樑工程處系爭浮洲橋工程所生之法定抵押權，自無隨同移轉可言，至上訴人因次承攬系爭工程，而本於承攬報酬請求權所生之法定抵押權，與本案債權讓與無涉，是其請求確認其對於盛隆公司對公路局重大橋樑工程處所強制執行之一千一百二十六萬九千八百六十六元有優先受償權，亦無理由。另上訴人與得盛公司間既無債權讓與關係存在，則盛隆公司假扣押、假執行屬於得盛公司所有之款項，並非上訴人所有，且公路局重大橋樑工程處並無給付得盛公司工程款予上訴人之義務，有如前述，則上訴人請求公路局重大橋樑工程處交付盛隆公司扣押執行之款項，顯無理由。末查台灣台北地方法院係依據盛隆公司聲請之假扣押裁定、判決而為強制執行，上訴人對台灣台北地方法院並無任何請求權存在，其請求台灣台北地方法院交付盛隆公司扣押執行之款項，亦屬無據。
、綜上所述，本件上訴人主張其與得盛公司間有債權讓與契約存在，為不足採，被上訴人抗辯協議書約定僅為得盛公司工程款之分配方式，核屬有據。從而，上訴人以原審程序上有瑕疵及本於債權讓與之法律關係，請求及追加如上訴聲明之先位聲明、備位聲明第二項第一款、第二款（即除宣告及確認判決無效、違憲外之部分）、第六款、第七款所示之請求，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，假處分之請求，亦無理由，均應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
書記官 張 美 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。