臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二一○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 青含國律師複 代理人 陳詩經律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司 設台北市○○路○段○○號法定代理人 陳安治訴訟代理人 林雯澤律師右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十四日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一一七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。
三、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭建物尚未辦妥保存登記，故其所有權依法應屬「定作人」所有：上訴人依法對章斌聲請准許法定抵押權拍賣之裁定並持之執行，應屬有據，被上訴人起訴請求撤銷鈞院執行處合法製作之分配表，顯係誤將對「物」之執行名義視為對「人」之執行名義所致，其訴顯無理由，應予駁回。法定抵押權無從預先拋棄，且唐山營造公司之拋棄亦與本件無關。被上訴人所提出之唐山營造公司所出具拋棄法定抵押權切結書，並無法律上之效力，亦與上訴人取得系爭建物之法定抵押權無關。
二、本件上訴人係為系爭承攬關係之承攬人，其工作之內容係為「建築」而非修繕：
㈠按承攬之工作為「建築物」或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕
者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條著有明文。析言之，承攬關係若為⒈建築物之興建⒉其他土地上之工作物興建⒊前開二者建築物或工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，有抵押權。
㈡本件系爭建物，最初係由定作人章斌與承攬人黃來藩簽訂承攬契約，約定興建
系爭建物全棟，嗣因定作人章斌無力支付工程款，遂由原承攬人黃來藩將系爭建物之興建工程，以債之移轉之方式讓與鋼晟（股）公司，惟鋼晟公司繼受承攬關係不久定作人章斌仍無力支付工程款，上訴人僅得進場受讓鋼晟公司所承攬系爭大樓之興建工程，繼受成為系爭承攬關係之承攬人，上開所有債之移轉過程均經定作人章斌之同意。
㈢本件上訴人係依據債之移轉之法律關係，繼受而成為系爭承攬工程之承攬人。
然被上訴人依據原審被證四之協議書中第一條所稱「並與丙方就本工程另立次承攬契約」等語，即斷章取義逕認上訴人係為本間隙爭承攬工程之次承攬人，並據此主張上訴人並無法定抵押權云云。惟查，該被證四之協議書中第一條前段即載明「乙方〔即剛晟公司〕將前開工程承攬契約上之權利義務移轉丙方〔即上訴人〕」﹔又第二條又載明「甲方〔即訂作人章斌〕同意將與乙方間之工程承攬契約之權利義務，自簽訂本協議書日期移轉予丙方承攬施工」等語，此二條之約定均足以說明，上訴人係為本件系爭承攬工程之承攬人，且債之移轉尚經過定作人章斌之同意，依法自屬生效無訛。被上訴人一再指稱上訴人為係爭工程之次承攬人，要無可採。
㈣準此以觀，上訴人為系爭工程之承攬人，且承攬工作之內容係為整棟大樓「建
築」，而非修繕。故依修正前民法第五百一十三條之規定，凡因承攬關係所生之債權，對於工作物自有法定抵押權，要為當然。
三、上訴人代係爭工程起造人支付積欠被上訴人（第一銀行）之貸款及利息，應屬「因承攬關係所生之債權」，自為法定抵押權效力所及：
㈠於定作人受領工作物前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作物
毀損滅失，或不能完成者，承攬人如即時將材料之瑕疵或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。
㈡本件係爭工程，因定作人章斌向被上訴人所屬行庫南門分行融資，嗣因定作人
無資力償還銀行本息，於八十三年間係爭建築基地遭被上訴人查封，致無法繼續建築，迨自上訴人繼受為承攬人後，為免工程進度因建築基地遭查封無從進行工程，遂代定作人繳納積欠銀行之貸款本息，被上訴人於收受上訴人代付之銀行貸款本息後，始出具同意書同意系爭工程繼續施工，並由主管機關認許後，上訴人始得以繼續承攬工程之進行（原審八十九年一月五日辯論意旨（二）狀被證十一：被上訴人所出具繼續施工同意書及主管機關核准之文件）。嗣主管機關核准系爭工程繼續施工後不久，被上訴人卻又於八十三年十二月底查封系爭承攬工作物，上訴人為求工程進度順利，僅得按被上訴人之要求陸續支付貸款本息，被上訴人因此於八十四年八月間出具同意書，同意系爭工程得聲請使用執照（原審八十九年一月五日辯論意旨（二）狀被證十一：被上訴人出具聲請使用執照同意書及主管機關核准文件）。
㈢前開之事實，係因可歸責於定作人即被上訴人之原因，致工作有不能完成之危
險，故承攬人對於前開墊款之償還請求權，自屬因承攬關係所生之債權。且此項債權尚經過定作人章斌及被上訴人同意並確認。
四、本件被上訴人一面收受上訴人為定做人章斌及系爭建物土地所有權人所清償銀行本息，再於系爭建築物建造過程中同意上訴人繼續建築，顯見被上訴人自始至終均知上訴人係為本件系爭建物之承攬人。卻於使用執照取得後不久，拍賣系爭建物及其土地滿足其債權，而如今卻將上訴人千辛萬苦所完成系爭建築物之對價，摒除在外。被上訴人此舉於情於理於法均不相合，更與誠實信用之原則相悖。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人甲○○就系爭建物並無法定抵押權存在：㈠上訴人於聲請拍賣抵押物狀中陳稱渠係行使法定抵押權，而其所持理由無非以
渠係接替訴外人鋼晟工程股份有限公司施工，鋼晟公司則係接替訴外人「黃來籓」施工，「黃來籓」則為系爭建物之承攬人云云（見原呈證物五）。惟查：
⒈上訴人據以主張其「承受」鋼晟公司之承攬契約之依據為民國（下同）八十
六年十一月十日之協議書，依該協議書第一條後段「．．．與丙方（即甲○○）就本工程另成立次承攬契約」，已言明與上訴人就本工程係成立「次承攬契約」，上訴人為次承攬人，非承攬人。
⒉上訴人八十九年六月二十日第二（二）點提出之法律關係乃事後飾詞，掩蓋
依協議書上訴人非承攬人之事實，否則憑萬線實業有限公司之從事手工藝品及電子零件買賣公司及上訴人無任何工程背景與專業能力，如何能監督、指示、及施作全部工程？猶有甚者，上訴人在被上訴人屢次詢及願不願意就系爭建物負「承攬人之保固責任」時，上訴人均三緘其口，噤若寒蟬（請參鈞院八十九年五月二十三日訊問筆錄），理由即上訴人不願為其無實際承攬之工程負保固責任。再者，在法律上代支工程款之「債權人」與法定抵押權所稱之「承攬人」間衡有不同，上訴人於原審及 鈞院向來僅提出萬線實業有限公司簽發予鋼晟公司之支票，而無任何為上訴人監督、指示施工亦或親自施作之證據。另由萬線實業有限公司簽發之支票近乎全數開予鋼晟公司可知，系爭建物自協議書簽立之日起並未如協議書第二條所載「移轉於丙方（即甲○○）施工」，而仍維持由原承攬人鋼晟公司繼續施工，益見八十六年十一月十日協議書之偽也，該協議書係上訴人為保障代支工程款之護身符，非實際移轉承攬關係之證明。
㈡上訴人與訴外人黃芊芬及章彬於八十三年十一月三日簽訂之「奇異恩典大樓繼
續施工管理處分接管合約書，合約書第二條約定：「丙方（即上訴人）同意於乙方（即章斌）移轉上開停車位使用權之同時，籌措資金，用於支付『鋼晟工程股份有限公司』興建『奇異恩典』大樓之工程款與第一商業銀行南門分行之利息及辦理覆照等必要費用。」，僅約定由上訴人代為支付鋼晟公司之工程款，未就承攬關係之轉讓為任何約定，上訴人主張繼受鋼晟公司之承攬契約，實於法無據；且查該繼續施工管理處分接管合約所示甲方包含地主黃芊芬、李彩威、周國華、胡瑞、廖崇傑、陳英星及黃小珊，惟僅黃芊芬同意並簽名、蓋印，該合約書既未得到其他地主之同意，其約定自亦不生效力，上訴人持上開契約加以主張自無道理。更何況本件「奇異恩典大樓」標的建物部分即門牌號碼台北市○○○路○○○巷○號地下二樓至地上七樓全棟建物，係債務人章斌、黃芊芬、周國華、李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等八人區分所有，關於區分所有之情形，被上訴人於起訴狀已指述綦詳，且亦有台灣台北地方法院民事執行處執行記錄及拍賣公告可稽。系爭建物既為債務人章斌等八人區分所有，上訴人甲○○僅主張債務人章斌為定作人，且自認「承攬關係」係存在於訴外人章斌之間，則其對其餘七位區分所有人間並無「承攬關係」，自不得對其所有之不動產主張法定抵押權。
二、退一步言，即使鈞院認上訴人為系爭建物施作之承攬人，惟其所為之施工事實，亦非屬民法第五百一十三條要件所謂之「建築」或「重大修繕」，自亦無法定抵押權利之存在：
㈠觀附卷之系爭建物之建築執照所附建照科簽呈所示：「上開土地原領本局核發
八○建字第一○五號建造執照，因逾期作廢重新申請建照，有關工程進度乙節，經會本處施工科得知原領執照有效期限內已完成申報屋頂版並准予備查訖，且業申報工程中止。即本案結構體係於原執照有效期限內完成，．．．」、「另本案依檢附之現場照片，建物之外飾已完成（工程進度已達九五％）」、「有關本案基地原領建照之工程進度乙節，經會本處施工科查詢得知，原領建照有效期限為八十二年九月十日（含竣工展期二次），而八十二年八月二日已申報屋頂版並准予備查訖，且業申報工程中止（施工科簽見，附件一）」（見原呈證物十一），顯見系爭建物於八十二年八月二日前業已完成九五％，結構體確已完成，惟上訴人於八十三年十一月十日始與訴外人鋼晟公司簽訂「奇異恩典大樓」次承攬契約，適時系爭建物結構體既已完成，上訴人倘果有施工之事實，其亦不屬於民法第五百十三條所謂之「建築」或「重大修繕」，自無法定抵押權之權利存在，要無疑義。
㈡亦即，鋼晟公司受讓承攬契約前，原建照即已失效，彼時之工程進度經建管機
關勘驗已達百分之九十五，鋼晟公司及其後手，絕無可能就系爭建物從事「建築」工程；至於新建照之工期主管機關按樓層數加以核定，非可作為建築進度之依據：
⒈本案與系爭建物有關之建照有二：一為原請領之八十建字一○五號建造執照
，一為嗣後申請之八十三建字四七八號建造執照。於原領八十建字一○五號建照之有效期限逾期，八十三年七月二十一日再度申請新建照時，原領建照工程進度到底為何，主管機關歷經如下之調查手續：
⑴台北市政府工務局建築管理處建照科受理新建照之申請後即以便箋致該局
施工科，請其查明「㈠原八十建字第１○５號建照是否逾期作廢㈡有無申報工程中止㈢工程進度為何㈣有無特殊列管事項等」。
⑵施工科查明後以便箋回覆「上開工程業經二次工程展期至八十二年九月十
日，現已逾竣工期限，執照應屬作廢；已申報工程中止備查有案，業於八十二年八月二日申報屋頂版勘驗，經准予備查訖；除排水溝淤漬，損壞附近道路，排水溝及建照注意事項，餘無特殊列管事項」。
⑶因有施工科之回文，建照科內部簽呈始稱「查上開土地原領本局核發八十
建字第１○５號建造執照，因逾期作廢重新申請建照有關工程進度乙節，經會本處施工科得知原領執照有效期限內已完成申報屋頂版並准予備查訖，且業申報工程中止。即本案結構體係於原執照有效期限內完成．．．另本案依檢附之現場照片，建物之外飾已完成（工程進度已達９５％）顯係擅自建造，依建築法第八六條規定處以該部分工程造價千分之五十之罰款」，並因建物外飾均完成，有先行動工之實，擬依建築法第八七條處起造人新台幣玖仟元罰款。
⑷即因原領建造執照逾期作廢，結構體全部於原執照有效期限內完成，故台
北市政府工務局建築管理處建照科始建議依法律不溯及既往原則，依原領建照核准時之相關法令檢討。在被上訴人同意後核發八三年建字四七八號建照，並於八十三年之建照執照申請書注意事項備考欄請其注意附表第八點之「原領８○建字第１○５號建照逾期作廢，重新申請工程進度：９５％」說明。
⒉由上開過程可知，原領八十建字第１○５號建照，早於八十二年八月二日即
申報屋頂版「勘驗」，即結構體已全部完成，並非如上訴人所稱依照片外觀加以判斷，則原領建照之工程進度主要係依原領建照逾期前所「勘驗」之工程進度，非公務員僅憑「照片」主觀加以認定。至於新領建造執照工期之核定依台北市建築管理規則第六條規定：「建築工期限訂定如左：二樓以下：
六個月。三樓：八個月。四樓：十個月。五樓：十二個月。六樓以上：每增加一樓，工程期限增加三個月。」、台灣省建築管理規則第二十四條規定：
「縣市主管建築機關依本法第五十三條核定建築期限時，以三個月為基數，另依左列標準增加日數：一、地下室每層每一百平方公尺六十日。地面各樓層每層六十日」，係以「樓層數」、「地下層數」核定工期，與工程進度無涉，倘依上訴人工期可作為認定工程進度之說法，則原請領建照之發照日期為八十年三月一日，辦理二次竣工展期至八十二年九月十日，有三十個月之久，遠較上訴人所稱新照實際進度之十四個月多數倍之多，上訴人是否亦據此承認原領建照之工程進度倍逾於新領建照？上訴人之主張，顯屬無據。
⒊在原領八十建字第１○５號建照有效期限，即八十二年八月二日系爭建物之
工程進度達百分之九十五，結構體全部完成之情況下，上訴人於八十三年十一月十日始與訴外人鋼晟公司簽訂奇異大樓次承攬契約，並於八十九年六月二十日之上訴理由（二）狀內亦自承「上訴人輾轉繼受為系爭建物之承攬人後（⒒⒑），即先辦理第二次建照申請，並代起造人等繳付積欠銀行之利息，開始陸續支出相關工程材料及工程款，並加緊趕工」，則不論上訴人代支之工程款為何？趕工之工期為何？至多僅為八十三年十一月十日以後「百分之五」之工程，就其事實，台北市工務局建築管理處建照科已加註於八十三年建字四八七號建造申請書，上訴人亦知之甚明，徒以工期長短爭執工程進度，顯屬無據。
三、系爭建物之法定抵押權已為承攬人唐山營造有限公司所拋棄，是知姑不論上訴人甲○○有無合法繼受該項承攬關係，其均不得再為法定抵押權之主張：
㈠本件系爭標的物「奇異恩典大樓」原承攬人唐山營造有限公司曾於七十九年十
二月三日簽立切結書予被上訴人，明白表示拋棄法定抵押權，今姑不論上訴人所主張法定抵押權要否存在，惟上訴人既自承由訴外人鋼晟公司處繼受承攬契約，而鋼晟公司乃接替原承攬人唐山營造工程有限公司施工，如上開所述，原承攬人既已拋棄法定抵押權，其後手之繼受人自亦無法主張享有法定抵押權，要無疑義。
㈡民法第七百六十四條明定：「物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅」，且
徵諸台灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律座談會民事類第十七號就土地法第一百零四條所定地上權人、典權人或承租人之優先承買權可否預先拋棄之審查意見：「㈠當事人間訂立拋棄特約時，應具拘束力，蓋土地法第一百零四條規定乃係為保護地上權人、典權人、承租人之利益，尚不具公益色彩，地上權人等既與土地所有權人訂立預先拋棄之特約，於當事人自具拘束力，土地出賣時，地上權人等不得再主張優先承買。㈡基於公益或政策之目的，若某項權利不得拋棄，通常均有法律明文，前述優先承買權雖尚未發生，亦屬期待權，既無不得拋棄之明文規定，在現代工商社會亦不能低估當事人就自身所為之利益橫衡量及價值判斷之能力，基於契約自由原則，前項特約應屬有效，當事人間具有拘束力，易言之，前述優先承買權得預先拋棄。」。法定抵押權並無不得拋棄之明文規定，且民法第五百十三條之規定又係為保護承攬人權利，並不具備公益色彩，類推適用上開法律座談會之審查意見，法定抵押權亦得預先拋棄，殆毋庸疑。
㈢法定抵押權非不得預先拋棄，蓋權利與權利能力不同，民法第十六條僅規定權
利能力及行為能力不得預先拋棄。至於權利之拋棄，只須不違背法律之強制或禁止規定或公序良俗，尚非不得任意為之，此有最高法院七十三年度台上字第三六二○號裁判要旨可稽。甚且，民法第七百五十八條雖規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，惟因承攬所生之抵押權為民法第五百十三條規定之法定抵押權，其設定不以登記為生效要件，該法定抵押權既未經設定登記，自無從為喪失之登記，上訴人抗辯唐山營造有限公司所為拋棄法定抵押權未辦理登記，並無法律上效力云云，純屬無稽。
㈣就民法第五百十三條之立法精神以觀，該條文之建制目的在於保護投入心力為
建築物或其他土地上之工作物之新建或重大修繕之承攬人，然誠如右開所述，上訴人既非實際之承攬人，加以據最高法院六十一年臺上字第一三二六號判例要旨：「按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人及定作人之關係，縱雙方約定一方不動產由他方出資興建，並承認有法定抵押權，亦無從成立法定抵押權。」之見解以觀，上訴人縱有為系爭工程代墊工程款項，亦無從取得法定抵押權。遑論是依上訴人與訴外人鋼晟公司及章斌所簽「協議書」第一條「丙方就本工程另成立次承攬契約」之約定，亦可證明上訴人充其量僅為次承攬人，根本無權主張法定抵押權。
四、綜前所述，上訴人甲○○就系爭建物並無法定抵押權存在，更無新台幣三千五百萬元承攬報酬之債權，台灣台北地方法院民事執行處八十五年度民執午字第三一八二號拍賣抵押物強制執行事件之分配表（二）至（九）部分逕行以上訴人甲○○為優先債權人並優先受償全部建物拍賣所得價金，顯非適法，原判決認事、用法均無違誤，應予維持。
理 由
一、被上訴人之法定代理人業已由黃天麟變更為陳安治，其聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人起訴主張：台灣台北地方法院民事執行處八十五年度民執午字第三一八二號拍賣抵押物強制執行事件之執行標的物即「奇異恩典大樓」，為債務人章斌、黃芊芬、周國華、李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等八人區分所有，上訴人甲○○僅主張債務人章斌為定作人，對於章斌有法定抵押權存在，而對於債務人章斌一人取得拍賣抵押物之執行名義，惟上訴人竟對於債務人章斌及其餘陳英星等七位起造人之所有建物（即系爭地下二層、地上七層建物，使用執照號碼為台北市政府工務局八十五年使字０一五號）之賣得價金聲明參與分配，而法院民事執行處亦逾越執行名義範圍，將上訴人之債權分別列入章斌及其餘七位起造人之分配表內優先受償，導致上開強制執行事件以債務人以外第三人之財產作為執行標的，爰依法聲請撤銷執行處分。且上訴人謂對系爭建物有民法第五百十三條法定抵押權，無非是以系爭大樓之承攬人原為訴外人黃來籓，因其財力無法繼續支付工程所需費用，才由訴外人鋼晟公司接替施工，再由上訴人接替施工，其為系爭大樓之承攬人，惟查系爭建物之建造執照及使用執照所載之承造人（即承攬人）均為「唐山營造有限公司」，並非黃來籓或上訴人，是以上訴人自稱為承攬人或接替黃來籓而辯稱對系爭建物有法定抵押權，顯非實在。又姑且不論上訴人是否有無合法繼受上述承攬關係，系爭建物之法定抵押權已由原承攬人唐山公司於七十九年十二月三日簽立切結書予被上訴人，明白表示拋棄法定抵押權，上訴人既謂係由鋼晟公司繼受承攬契約，而鋼晟公司乃接替原承攬人唐山公司施工，上訴人自無可主張享有法定抵押權，是以上訴人因法定抵押權地位優先受償所受分配及其金額均應撤銷，又上訴人所提出三千五百萬元之債權證明為不實在，爰併訴請確認上訴人之法定抵押權不存在。
上訴人則以：承攬契約之定作人原始取得工作物之所有權，而非行政程序上之建築起造人取得，縱建築執照及使用執照上之「起造人」列有章斌、黃芊芬、周國華、李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等八人，承攬契約上之定作人僅章斌一人，系爭建物之所有權仍應僅由章斌原始取得，要為當然，上訴人係接替訴外人鋼晟公司施工，鋼晟公司則係接替訴外人黃來籓施工，黃來籓為系爭建物之承攬人，是上訴人於繼受承攬關係時，自然繼受承攬人對系爭建物全棟之法定抵押權。上訴人所據以參與分配之執行名義為對於系爭建物全棟之抵押物拍賣裁定，其執行標的物為對「物之執行名義」，上訴人以法院准許拍賣抵押物之裁定，聲明參與分配，其性質係抵押權人行使抵押權，主張就拍賣抵押物所得之價金優先受償。從而抵押物拍賣後，自應優先清償抵押債權，不因准許拍賣抵押物裁定所列相對人與執行債務人不同而受影響。又被上訴人所提出唐山公司所出具之「拋棄法定抵押權」切結書，係於系爭建物「開工前」所為，此時因承攬債權尚未發生，依民法第五百十三條之規定，法定抵押權自亦不存在，對於不存在之「物權」怎能預先拋棄，且依民法第七百五十八條規定，不動產物權之喪失，非經登記不生效力，上開法定抵押權之拋棄並未依法登記，自不生效力至明。至三千五百萬之債權係包括給付予下包之款項、避免系爭建物被查封所代繳第一銀行南門分行利息及上訴人前已給付給章斌之四百六十六萬元等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人以對系爭建物有法定抵押權，聲請台北地方法院為拍賣抵押物之裁定，並向原法院民事執行處聲請參與分配就系爭建物拍賣所得之價金於三千五百萬元範圍內優先受償，因系爭建物為未保存登記建物（門牌號碼台北市○○○路○○○巷○號地下二層及地上七層），其起造人為章斌、黃芊芬、周國華、李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等八人，故原法院民事執行處將上訴人之債權分別列入章斌等八人之分配表內優先受償，此有台北地方法院八十五年拍字第二六二０號裁定、八十五民執午字第三一八二號民事執行處通知（原審卷第十二、第二十頁）可參，且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。
四、本件兩造之主要爭執在於：㈠系爭建物究為定作人章斌一人所有或為起造人章斌等八人所有？法院之查封拍賣程序有無違誤？㈡上訴人是否繼受取得黃來藩對章斌之法定抵押權？其債權是否實在？是否得列入分配表分配？茲析述如下：
㈠訴外人章斌與訴外人黃來籓於八十年十一月三十日簽訂承攬契約，在台北市○○
區○○段一小段一三五、一三六、一三七號土地上興建門牌號碼台北市○○路○○○巷○號地下二樓至地上七樓之「奇異恩典大樓」（即系爭建物），約定由章斌為定作人，黃來籓為承攬人，此有上訴人所提出章斌與黃來藩之承攬契約附卷可稽（原審卷第六十四至六十八頁），被上訴人雖稱台北市政府工務局八０建字一０五號建造執照及八五使字０一五號使用執照上之起造人為章斌、黃芊芬、周國華、李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等八人（原審卷第三一五、三一
六、三二五頁），惟建造執照與使用執照僅為行政機關基於建築管理之需要所為之核發管理行為，至於承攬關係中之定作人究為何人？應由何人原始取得系爭建物之所有權？則仍應依承攬契約之約定認定之，查系爭承攬契約之定作人僅有章斌一人，並非章斌等八人，且依承攬契約之約定由章斌分十三期支付工程款予承攬人黃來藩，顯係由定作人章斌供給材料，故依法應由定作人章斌原始取得系爭建物之所有權，因系爭建物尚未為保存登記，亦無法為移轉登記，故系爭建物於八十三年十二月二十七日查封時之所有權人為章斌一人，並非起造人章斌等八人，應無疑義，故原法院民事執行處依八十五年拍字第二六二○號拍賣抵押物裁定，查封拍賣章斌所有之系爭建物，並將上訴人對章斌之法定抵押債權列入分配表分配，於程序上並無違誤，至於上訴人對於章斌是否確有拍賣抵押物裁定上所列之法定抵押權債權而得行使法定抵押權？乃兩造爭執之所在，亦為本件應予實體認定之關鍵問題。被上訴人主張本件強制執行標的即系爭建物為章斌等八人區分所有，上訴人甲○○僅主張對章斌有債權存在，而對於債務人章斌一人取得拍賣抵押物裁定之執行名義，自不得對章斌以外之所有權人之建物聲請查封拍賣云云，尚有誤會，核無足採。
㈡查系爭建物使用執照上之承造人雖為黃屏藩，營造廠名稱為唐山營造有限公司，
惟使用執照僅是行政機關於建築管理上之需要而核發，承攬關係中之承攬人仍應依承攬契約之約定認定之，故本件承攬契約之承攬人應係訴外人黃來藩。上訴人主張：定作人章斌於工程進行中因資金調度失當，無力繼續支付工程款，承攬人黃來藩遂將承攬契約之權利義務讓渡與訴外人鋼晟工程股份有限公司（下稱鋼晟公司）繼續承攬施工，惟章斌依舊無力支付工程款，鋼晟公司遂與上訴人及章斌三方簽訂「協議書」，再將系爭建物之承攬契約上權利義務概括讓與上訴人等語，固有上訴人提出之黃來藩與鋼晟公司所簽訂之「工程轉讓書」及鋼晟公司與上訴人及章斌簽訂之「協議書」附卷可參（原審卷第六十九、七十頁），查上開協議書第一條及第二條固有：「乙方（鋼晟公司）將前開工程承攬契約上之權利義務移轉丙方（上訴人）」「甲方（章斌）同意將與乙方間之工程承攬契約之權利義務，自簽訂本協議書日起移轉予丙方承攬施工」等約定，惟查該協議書上僅有原定作人章斌、原承攬人鋼晟公司及其法定代理人姚麗萍之蓋章，受讓人即上訴人甲○○僅有電腦列印其名字於協議書上，並無上訴人之簽名蓋章，上訴人復未提出其他證據證明該協議書確已成立生效，或原承攬契約已合法轉讓於上訴人，尚難認上訴人已合法受讓該承攬關係。況依該「協議書」前言所載「茲依據八十三年十一月三日『奇異恩典大樓繼續施工管理處分接管合約』（下稱接管合約，原審卷第一○三至一○五頁）之意旨，甲、乙、丙三方約定協議如左：．．．」，可知上開「協議書」乃根據「接管合約」所簽訂，然細究「接管合約」之內容，其中第二條約定：「丙方（即甲○○、趙鐵漢、陳佩鈺、陳秋燕與史習樂）同意於乙方（即章斌）移轉上開停車位使用權之同時，籌措資金，用於支付『鋼晟工程股份有限公司』興建『奇異恩典』大樓之工程款與第一商業銀行南門分行之利息及辦理覆照等必要費用」；第三條約定：「上開乙方提供之車位擔保與丙方籌措資金支付工程款及銀行利息之義務期限係自乙方移轉上開車位之使用權予丙方之日起至『奇異恩典』大樓取得使用執照、辦理保存登記完成銀行貸款核貸事宜止」，僅約定由上訴人代為支付鋼晟公司之工程款及向第一商業銀行南門分行貸款之利息，並未就承攬關係之轉讓有任何約定，且該「接管合約」之甲方僅有地主黃芊芬簽名蓋章，其餘地主並未簽名蓋章，故亦難憑「接管合約」推斷承攬關係已轉讓予上訴人，是上訴人既非繼受之承攬人，自不得對系爭建物主張法定抵押權。
㈢依系爭建物請領建築執照時承辦之建照管理科簽呈所示之意見：「上開土地原領
本局核發八０建字第一０五號建造執照，因逾期作廢重新申請建照，有關工程進度乙節，經會本處施工科得知原領執照有效期限內已完成申報屋頂版並准予備查訖，且業申報工程中止。即本案結構體係於原執照有效期限內完成，．．．另本案依檢附之現場照片，建物之外飾已完成（工程進度已達九五％）」（原審卷第一○八頁），「有關本案基地原領建照之工程進度乙節，經會本處施工科查詢得知，原領建照有效期限為八十二年九月十日（含竣工展期二次），而八十二年八月二日已申報屋頂版並准予備查訖，且業申報工程中止」（原審卷第一○九頁），且上訴人第二次申請建照並獲核發八三建字第四七八號建照，其申請書附表第八點亦載明：「原領八○建字第一○五號建照逾期作廢，重新申請工程進度：九五％」（本院卷第一○四頁），業據被上訴人提出建照管理科之簽呈兩份及建造執照申請書一份為証，又系爭建物於八十三年十二月二十七日查封登記時，地下二層及地上七層均已完成，有建物登記謄本八份在卷可稽（原審卷第五十六至六十三頁），顯見系爭建物於八十二年八月二日前業已完成九五％，結構體已大致完成，而上訴人亦未舉証証明其於八十三年十一月十日承受系爭工程後究竟完成何項工程，是被上訴人主張上訴人遲至八十三年十一月十日始與訴外人鋼晟公司簽訂「協議書」承受系爭工程（遑論其並未生效），斯時系爭建物結構體既已完成，上訴人倘果有施工之事實，至多僅為八十三年十一月十日以後「百分之五」之工程，故不論上訴人代支之工程款若干？趕工之工期為何？其亦不屬於民法第五百十三條所謂之「建築」或「重大修繕」，自無法定抵押權之適用等語，尚非無據，上訴人雖辯稱：上開工程進度僅係該管公務員依照片外觀所做之主觀判斷，未見提出確切之依據及說明實際進度為何？且原領建照之工期僅有一年半，而新領建照之工期則為二年，顯然新領建照時工程實際進度未達百分之九十五，否則新建照為何需要較長之施工期限云云，惟查上開工程進度九十五％之認定，係建照科會施工科查詢得知八十二年八月二日已申報屋頂版並准予備查，並非建照科單純依照片所作之主觀認定，又建造執照所載之施工期限係主管機關按建築層數依台北市建築管理規則所訂定，當事人亦得申請延長，並非實際之施工期限，是上訴人徒以建造執照上所載工期之長短爭執系爭工程實際進度，顯屬無據，核無足採。
㈣上訴人提出預定房地買賣契約書、支票明細表（即支付款項明細表）、廠商請款
申請書及支票等影本（原審卷第一四二至二二四頁），主張其對定作人章斌有三千五百萬債權。然查上訴人提出之九十一張支票中，有七十三張之受款人為鋼晟公司，上訴人既謂自八十三年十一月十日已繼受鋼晟公司之承攬契約，則為何鋼晟公司仍須成為上訴人之次承攬人？又廠商請款申請書上有的未載廠商名稱，有載廠商名稱者均未蓋公司章，該等請款之廠商是否均為鋼晟公司之下包廠商，亦未見上訴人舉証証明，則上開七十三張支票為何支付予鋼晟公司，上訴人已無法自圓其說。再者「支票明細表」中編號四八、四九、五十之支票係簽發予「鋼晟公司」，但「廠商請款書」上卻記載「償還前期積欠唐山營造款」，顯不相符。另九張支票計七百餘萬元係支付第一銀行南門分行貸款利息，惟查該等貸款利息均為上訴人之前手所積欠，並非上訴人受讓工程後因承攬關係所生之債權，不符法定抵押權之要件。上訴人另謂三千五百萬元之債權中，亦包含其購買系爭建物之應有部分之價金四百六十六萬元，惟此購買價金並非因承攬關係所生之債權，縱上訴人此價金之主張為真，亦不在法定抵押權擔保範圍。至上訴人於八十五年一月十六日之傳真資料（原審卷第一三三頁）雖列有代墊款項二百三十七萬零四百十元，惟該等代墊款項經核均已列入上訴人所提之支付款項明細表中，上訴人自不得再行重複列計。即使上訴人於八十五年以後仍繼續施工，依上訴人所提出之相關單據觀之，僅於八十五年六月三十日、七月三十一日、八月三十一日（支票編號第八十九至九十一號）給付訴外人藍建川水電工程款七十六萬餘元，亦與三千五百萬元相距甚遠，況依章斌與黃來藩簽訂之原承攬契約第三條約定，全部工程總價僅為二千一百萬元（且不得因物價波動而調整，亦不得追加任何工程款），上訴人最多僅承受百分之五工程，竟然必須支出高達三千五百萬元之工程款及貸款利息，顯然有悖常理，上訴人雖提出章斌所出具之「奇異恩典大樓工程款結算確認書」（原審卷第二八一頁），主張伊對章斌有三千五百萬元之債權，惟查章斌係原始之定作人，如系爭建物被查封拍賣，對於章斌及上訴人同屬不利，兩人利害相同，所出具之確認書難期公正，核無足採，自難認上訴人主張之三千五百萬元法定抵押債權為實在。
㈤被上訴人另主張：系爭建物原承攬人唐山營造有限公司（下稱唐山公司）曾於七
十九年十二月三日簽立切結書予被上訴人，明白表示拋棄法定抵押權，上訴人既自承由訴外人鋼晟公司處繼受承攬契約，而鋼晟公司乃接替原承攬人唐山公司施工，原承攬人既已拋棄法定抵押權，其後手之繼受人自亦無法主張享有法定抵押權等語，業據被上訴人提出切結書一紙為証（原審卷第三十七頁），上訴人則辯稱：唐山公司出具之拋棄法定抵押權切結書係於系爭建物開工前所為，斯時承攬關係所生之債權尚未成立，故法定抵押權亦不存在，對於不存在之物權不得預先拋棄等語。經查法定抵押權並不具公益色彩，亦無不得預先拋棄之明文，故唐山公司切結預先拋棄法定抵押權，於法並無不合，雖系爭建物之原承攬人為黃來藩，並非唐山公司，惟依使用執照之記載（原審卷第三二五頁），唐山公司為承造之營造廠，其切結拋棄法定抵押權之效力是否及於原承攬人，固尚有疑義，惟亦得作為上訴人不得行使法定抵押權之參考。
五、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，民法第五百十三條定有明文。是故法定抵押權之主體須為承攬人，亦即必須有承攬人與定作人之關係，若無此項關係存在，不得主張有法定抵押權之存在。再者，法定抵押權所擔保之債權限於因承攬關係而生。如上所述，本件上訴人並未合法繼受承攬關係而成為承攬人，且上訴人亦未能舉證證明其依承攬關係所生之債權數額為三千五百萬元，故上訴人主張對章斌有三千五百萬元之承攬債權並對系爭建物取得法定抵押權，即屬無據，原法院八十五年度民執字第三一八二號強制執行事件之分配表（二）至（九）將上訴人之債權列入系爭建物所賣得價金分配，即有未當，被上訴人訴請撤銷上開分配表中上訴人之參與分配及分配金額，並確認該法定抵押權不存在，即屬有據，應予准許。
六、原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖未臻詳盡，但結論並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。