臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二一三號
上 訴 人 三梯電子科技股份有限公司法定代理人 陳約翰複代 理人 林禎祺法定代理人 王金賢
羊文正右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十五日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人給付超過新臺幣伍佰玖拾柒萬壹仟叁佰陸拾壹元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）被上訴人取回之一千三百五十顆晶粒未完全測試，其中有二十七顆晶粒雖與伊封裝編號不同，然亦非伊委託被上訴人封裝之產品，被上訴人未提出為伊所有之證明，難謂無矇混之嫌。再該一千三百五十顆晶粒如非被上訴人封裝瑕疵，何須接受伊之退貨？另六萬九千八百零二顆瑕疵晶粒中之二十顆晶粒經被上訴人交由訴外人宏祥國際有限公司（以下稱宏祥公司）檢送至新加坡西門子公司測試鑑定，結果發現有百分之六十五的產品證實有模鑄或接合問題，足證該六萬九千八百零二顆之瑕疵晶粒確係被上訴人封裝不良所致。
（二）伊於民國八十七年二月六日退回被上訴人一千三百五十顆瑕疵晶粒之同時，即主張減少報酬及抵銷，並無原法院所認已逾一年除斥期間之情形。
（三）伊將含有好的晶片六十萬零四百顆粒之晶圓交被上訴人切割封裝，被上訴人於加工後交回晶粒數雖高達六十萬七千九百四十二粒，然依被上訴人所提出之封裝良率表核算，至少有三千四百零三顆（2166＋1237＝3403）之短少，而伊交付交工之完好晶片為六十萬零四百顆，扣除短少部分後，有五十九萬六千九百九十七顆為好的晶粒，惟被上訴人交回加工晶片有六十萬七千九百四十二顆，扣除好的晶片五十九萬六千九百九十七顆，餘數一萬零九百四十五顆應為對不好晶片之加工。是上開短少部分依每顆美金五元，匯率三三．四九計算，被上訴人應賠償伊貨物短少損失之金額為五十六萬九千八百三十二元（3403×5×
33.49）。又被上訴人對好的晶片五十九萬六千九百九十七粒（000000－0000＝596997）之加工費，依每粒十一元單價計算，此部分伊應給付被上訴人之加工費為六百五十六萬六千九百六十七元（000000×11＝0000000）。除扣抵被上訴人前開短少數量應賠償伊之五十六萬九千八百三十二元外，尚應扣抵被上訴人對好的晶片五十九萬六千九百九十七顆粒因加工造成六萬零二百二十一顆瑕疵〔即臺灣新奇儀器股份有限公司（以下稱新奇公司）檢驗出之加工不良品一萬八千六百九十二粒，加上上訴人公司自行檢驗出之加工不良品五萬二千四百七十四粒，共計七萬一千一百六十六粒，扣除其中對壞晶片所為之加工顆粒一萬零九百四十五粒〕，依每顆美金五元，匯率三三．四九計算，被上訴人應賠償伊之金額一千萬零八萬四千零六元（60221×5×33.49＝00000000），經依民法第二百二十七條、第四百九十五條規定扣除後，被上訴人已不得再行請求。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提：新加坡西門子公司鑑定報告中譯文、太宇公司與被上訴人文件往來資料各一份為證，並聲請訊問證人藍美玉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）按晶圓委外加工單所載上訴人委託加工IC背印編號為GOOD DIE "TM-4E4A""TM-HS-5E5A"係指好的晶片；INK"TM-HS-4E4I" "TM-HS-5E5I"係指壞的晶片，倘依上訴人所認雙方約定僅係封裝好的晶粒，那又何須指示伊「全包後再區分」，並以機器偵測區分其中好壞？是上訴人所交付之晶粒是六十一萬零十顆，而伊全部封裝是六十萬七千九百四十二顆，均在委託封裝之承攬範圍內，且封裝良率高於業界標準。伊已完成封裝系爭晶粒（但未封裝不完整晶粒及亮片部分晶粒）並交付予上訴人作測試，伊無區分好壞晶粒之義務，自有向上訴人請求封裝費用之權利存在。且伊已將磁片無法精確讀取數量之瑕疵告知上訴人，上訴人仍指示為全包，伊就該瑕疵擔保之責任已為免除。
（二）再者，有關全包後數量問題，以批單號ASJO240133、ASJO240134、ASJO240178與ASJO240166、ASJO240167兩組為說明；前者之「品名」是M1606C6 1996產品，為委外加工單上品名「ES4」；後者則是M1611GG2 1996產品，為委外加工單上品名「ES5」，因後者與前者之品名不同，每片之晶粒數量並不同，惟因磁片無法判讀，無法得知下單量究為多少，當時以人工肉眼方式點算晶片突點，與進貨片數預估得出系爭「封裝良率表」上「下單量」欄內之數量，ASJO240133、ASJO240134是以每片429顆，該批貨25片，得出數目「10725」，ASJO240178為一片499顆，故下單數量為「499」；而ASJO240166、ASJO240167經人工計算每片「420」顆，為16片，所以下單量為「6720」；惟以上數值並不精確，仍是以實際能封裝完成之數量為準，蓋全包時係將不完整晶粒及亮片部份扣除後，全部都加以封裝，待實際出貨數量為依據，致在估算時因人工無法精確之本質，產生因「下單量」在數目上不夠精確，而有「出貨數量」高於「下單量」的情形。
（三）上訴人委託新奇公司測試報告與本件無關，該項報告係對產品功能之測試報告，無法分辨系爭晶圓片本身或封裝之瑕疵。而伊是依上訴人核准之接線圖進行封裝，封裝內之晶粒本身有無瑕疵或毀壞，非伊能掌握及負責，且該報告不具公信力，不足為瑕疵歸責之認定依據。伊之所以取回部分，係為進一步確認爭議，有出貨單載明「借測」事由為證，而非因此即認定伊封裝有瑕疵。
（四）上訴人謂伊有短少給付晶粒云云，實係屬封裝整體流程（切割、上片、打線、壓模、背印、電鍍、成型及包裝）中之合理損耗，亦即所謂之封裝良率。依訴外人超豐電子股份有限公司與第三人所簽訂之加工裝配契約，約定之封裝良率為百分之九十六，亦較低於本件之百分之九十七之標準，是證本件封裝良率已達於業界之要求。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：契約書影本、磁片內載數據資料、轉檔後之針測圖，並聲請訊問證人廖欽崇、王彩霞。
丙、本院依職權勘驗被上訴人攜帶到庭之十七片磁碟片，並調閱原審八十七年度重訴字第三一三號履行契約事件案卷。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人分別於八十六年十月八日、同年月二十一日委託伊將其交付之晶圓切割成晶粒後，不分晶粒好壞，全部封裝，封裝費以每顆十二元計算。
上訴人原委託封裝之晶粒雖為六十萬零四百顆，惟交付伊六十一萬零十顆，伊實際封裝完成為六十萬七千九百四十二顆，封裝良率在百分之九十七以上。伊已將封裝完成之晶粒交付，然上訴人迄未給付封裝費七百六十五萬二千零三十一元（含營業稅百分之五）等情，爰依承攬契約法律關係求為命上訴人如數給付，並自八十七年八月十一日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人超過部分之請求，已經原審判決敗訴，未據其聲明不服）。
二、上訴人則以：伊委託被上訴人將伊交付之晶圓先切割成晶粒，再將好的晶粒封裝，封裝費單價每顆十一元，非十二元。伊所交付之晶圓中得為封裝之好的晶粒共計六十萬零四百顆，詎被上訴人將晶圓中壞的晶粒亦予封裝，逾六十萬零四百顆部分，伊未委託被上訴人加工，被上訴人不得請求該部分之報酬。又依被上訴人之封裝良率表計算，被上訴人短少交付三千四百零三顆，另已封裝之晶粒中有六萬零二百二十一顆完好的晶粒因被上訴人銲線不良而受損且無法修補，依每顆晶粒美金五元，匯率三三．四九計算，被上訴人應賠償伊貨物短少損失五十六萬九千八百三十二元、晶粒毀損之損失一千零八萬四千零六元，是伊得主張依民法第四百九十四條、第四百九十五條、第二百二十七條規定行使減少報酬及損害賠償請求權，並與被上訴人請求之報酬抵銷，被上訴人已不得對伊請求封裝加工費等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十六年十月八日、二十一日簽訂晶圓委託加工單，由上訴人委託被上訴人加工封裝晶粒六十萬零四百顆，上訴人交付之晶粒數為六十一萬零十顆，被上訴人實際封裝並交付之數量為六十萬七千九百四十二顆之事實，為兩造所不爭，復有晶圓委外加工單、出貨單等件附卷為證，堪信為真實。
四、被上訴人主張：兩造約定之封裝費每顆為十二元，上訴人應依伊所交付之晶粒數六十萬零七千九百四十二顆，給付加工費用予伊，已據提出出貨單、發票等件為證，惟已為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）依兩造所簽訂之晶圓委託加工單上記載，兩造原約定上訴人委託加工封裝晶粒為六十萬零四百顆，此並為被上訴人所不爭，是契約約定之加工數量應為六十萬零四百顆。被上訴人雖抗辯，晶圓委外加工單上已載有：「背印: GOODDIE"TM-HS- 4E4A" "TM-HS-5E5A"．INK "TM-HS-4E4I" "TM-HS-5E5I"」等語，堪認上訴人有告知伊交付之晶片有好的晶片與壞的晶片，上訴人亦知晶片有不良品，本件係在上訴人交付之磁片無法判讀之情形下通知上訴人，經上訴人指示全包數量為六十萬七千九百四十二顆，並舉證人廖欽崇於原審證稱：是在磁片顯示可能有壞的晶圓時，即電洽上訴人是否欲以業界慣例先全包事後再區分，藍小姐亦同意，及上訴人員工藍美玉於原審證述：被上訴人有告知，伊亦有同意等語為證（參見原審卷第九九頁）。足見被上訴人係依上訴人交付之磁片指示為加工封裝，在磁片指示良好之情形下，得依磁片之指示區別晶粒好壞，故兩造訂約之初乃在晶圓委外加工單約定記載「背印: GOOD DIE"TM-HS-4E4A" "TM-HS-5E5A"．INK "TM-HS-4E4I" "TM-HS-5E5I"」等語，以為封裝後區別好壞晶粒並為依上開文字為標示，嗣因磁片指示不良，被上訴人始徵求上訴人之意見而全包，雖被上訴人對全包後是否區分好壞有所爭執，並舉證人即被上訴人員工王彩鳳於本院證稱：「磁片壞掉時我有向藍美玉說磁片壞掉怎麼辦，我說依我們過去的例子，是要全包，他說那就全包，並沒有要我們將好、壞區別出來，我們公司也沒有測試的機器可以做區別。我們與藍美玉聯絡之後就予以全包了。」、「在磁片好的時候我們當然可以區別好壞，但是磁片壞掉了，我們無法區分才需要特別打電話給對方問是否要全包，否則我們就可以只包好的，不需要問對方。」等語為證。然如前述，被上訴人經理廖欽崇已證述，電洽上訴人是否先全包事後「再區分」，及委外加工單上已載明須背印好壞之文字，再徵諸被上訴人訴訟代理人羊文正於本院陳稱：「（一般晶圓顆粒的製造封裝過程如何？）一般晶圓顆粒的製造封裝是先就晶圓顆粒的好壞先測試，假設有六百顆晶粒，測試的結果如果都是好的，就封裝六百粒，測試結果如果四百顆好的，就封裝四百粒。封裝之後還要再測試，將不好的剔除。．．」等語（參見本院卷《一》第一六九頁），可見原本區分好壞晶粒並於封裝完成品上標示好壞文字乃兩造約定之工作範圍，並不因是否全包而有區別。且上訴人公司已離職員工藍美玉亦證稱：「我在電話聯絡時因為我們單子上就有分ＧＯＯＤＤＩＥ與ＩＮＫＤＩＥ，所以雖然磁碟片壞掉，我還是有要對方區分好壞．．」，核與兩造契約約定之真意相符，應為可採。故縱被上訴人因磁片指示不良而予全包，仍應區分壞晶粒。今被上訴人雖交付六十萬七千九百四十二顆晶粒，惟並未予以區分，則超過契約約定之六十萬零四百顆部分，即七千五百四十二顆之封裝，自不在契約約定之工作範圍，被上訴人不得請求該部分之封裝費用。又上訴人雖簽收出貨單，惟對被上訴人提出之請款已有爭執，自不能以其簽收貨物即認上訴人承認契約約定之數量為被上訴人交付之六十萬七千九百四十二顆。
（二）被上訴人復主張，兩造約定之封裝單價為十二元，並提出經上訴人員工簽收之出貨單及發票為證。但查證人藍美玉已證稱：「（提示出貨單）當時約定的單價是十一元，我們在簽的時候會核對單價，當時並沒有單價在上面，送貨單有五聯，是由送貨的司機連同貨物交給我簽收，當時實際是幾聯我不清楚，不過我知道有複寫聯，我是簽第一聯，因為並不是隨貨附發票，所以我們根本沒有辦法核對簽收的單價與發票上的金額是否相符。我們每一次交易都是只有送貨單與貨物，發票都是事後請款的時候開的。．．我收到發票後有問被上訴人的會計人員，他們說他們是開十二元，我有向我老闆說明此事，後來就是由老闆處理。」是證人藍美玉在出貨單上簽名，僅表示簽收被上訴人交付之晶粒，並未確認單價，而依上訴人提出其自行留存之出貨單聯，其上亦無單價之記載，足認被上訴人所提出貨單上之單價十二元為其自行書寫，不得為兩造關於單價約定之證據。又被上訴人嗣後出具之發票雖記載單價為十二元，然依藍美玉之前揭證詞，其於收到金額不符發票後已向被上訴人之會計人員反應，是被上訴人主張上訴人收受發票後無意見，應屬承認發票記載之金額云云，尚不可採。被上訴人經理廖欽崇雖到庭證稱：「單價是我還有陳先生還有宏祥的趙先生談的，我們以前是與宏祥交易，宏祥的單價是十二元，當時趙先生有說這一批要由三梯委託晶揚代工，單價就照宏祥的十二元，我們是三個人在一起談這件事的，當時對方也同意了。談這件事情是在三梯下委工單的前幾天。我們封裝都是代工，我們都是將委工單當成一般的訂購單．．」等語，但為同時在場洽談之上訴人法定代理人陳約翰所否認，查廖欽崇既為實際代表被上訴人公司與上訴人接洽之代表人，其此部分證言，如無其他證據資料佐證，尚難採信，而上訴人抗辯兩造約定之單價為每顆十一元，已據提出記載單價十一元之訂購單為證，證人藍美玉則於本院結證證稱：「．．這件我們訂購單上的單價就是十一元，訂購單是我下的。我們開單之後，對方有時會有回簽，有的沒有。」「這就是我們的訂購單，對方是否有回簽我已經沒有印象了．．，在我接觸的過程中，對方並沒有提到單價的問題，我們開單時單價就是十一元。」等語，雖該訂購單上並無被上訴人之簽署，被上訴人亦否認曾收受該訂購單，惟徵諸交易常情，在正式之委託加工契約成立前，定作人通常先就加工之數量及單價向承攬人為訂製之要約，經承攬人承諾正式成立承攬契約，本件兩造簽署之書面委託加工單上雖無單價金額之記載，然衡之常情，斯時兩造對單價及數量應已達成合致，縱被上訴人未回傳上開訂購單，然其既簽署委託加工單，又不能證明除上訴人主張之單價外另有合意，應可認被上訴人對上訴人訂製之單價要約即十一元，已有同意。是本件承攬報酬應以該十一元單價計算，並加計百分之五營業稅。
五、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；又債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項及民法債編修正前第二百二十七條分別定有明文。本件上訴人抗辯：伊將含有好的晶片六十萬零四百顆粒之晶圓交被上訴人切割封裝，被上訴人交回晶粒數雖達六十萬七千九百四十二粒，然依被上訴人所提出之封裝良率表核算，至少有三千四百零三顆之短少，另加工交回之數量中有七萬一千一百六十六顆之不良品，其中有對好晶片加工造成瑕疵為六萬零二百二十一顆，以上短少及瑕疵部分，應減少報酬及依每顆美金五元賠償伊損害等語，已據提出新奇公司測試報告暨統一發票、異常分析報告、晶粒外觀標示等件為證，並有被上訴人提出之封裝良率表為證，被上訴人除自認其中有三十四顆封裝不良品外，其餘部分否認有短少及瑕疵之情，並以上訴人之報酬減少及損害賠償請求權已罹於一年時效及除斥期間置辯。經查：
（一）被上訴人提出之封裝良率表為其所自行製作，其上載有批單號碼及上訴人之下單數量、被上訴人之出貨數量及良率等，其間有數批之出貨數量高於下單量者，上訴人曾以出貨數量不可能高於下單數量，而質疑其數量記載之真實性。證人王彩霞則證稱：「．．因為有部分的磁片指示不良，所以我們要全包要預估一片晶圓裡面的晶片數量有多少，所以先抽一片晶圓出來，以人工一顆一顆來數晶圓內完整的晶片顆數，假設數出來的數量是二千顆，我們再以該二千顆數量乘以該批的晶圓片數就得出原審卷第三十七頁的全包部分的下單量。每一批的晶圓數並不相同，因為機器是就晶圓上有線路晶片才加以封裝，所以實際上封裝出來的數字會與我們人工算出來的單片數字有距離。」「雖然每一片晶圓面積是相同的，但是每一片晶圓邊緣帶的切割數量也許會不一樣。當初我們以人工數的時候可能是算中間一點的部分，原審卷第三十七頁一○七二五顆應該是二十五片晶圓的預估數。」等語，足見所載下單數量為一預估數值，並非依磁片實際指示記載之數量，自不能以該數字較出貨數量短少之部分認定被上訴人交貨短少，被上訴人交付上訴人之晶粒數為六十萬七千九百四十二顆，已如前述，較契約約定六十萬零四百顆並無短少可言，上訴人此項抗辯為不足採。
（二）上訴人抗辯：被上訴人交回已封裝之晶粒六十萬七千九百四十二顆，伊將其中十二萬五千一百四十二顆委由新奇公司測試，有一萬八千六百九十二顆為不良品，另四十八萬二千八百顆經由伊廠內員工測試，亦有五萬二千四百七十四顆為不良品，共計有七萬一千一百六十六顆之不良品云云，被上訴人除對其中三十四顆有封裝不良情形於原審為自認外（詳後述），其餘部分均否認有封裝瑕疵情事。經查：被上訴人已質疑上訴人所提新奇公司測試報告之公信力，並主張該測試與本件晶片無關，參以上訴人送第三人測試前並未經被上訴人確認是否為被上訴人所封裝，自難認該測試報告所載之不良晶粒確為被上訴人所封裝交付者。至上訴人抗辯經由伊廠內員工測試，得出五萬二千四百七十四顆為不良品部分，並未提出證據證明之，亦不可採認。
（三）上訴人次抗辯：前揭七萬一千一百六十六顆不良品，其中一千三百五十顆經被上訴人取回、十四顆經送請鑑定、餘六萬九千八百零二顆送交介紹人宏祥公司檢測，均可證明被上訴人加工瑕疵造成晶片損壞云云，並提出被上訴人出貨單、簽收單為證。經查：
１、被上訴人固不否認取回一千三百五十顆晶粒，惟主張其中二十七顆晶粒背印編號為「"TM-HS-4E5A"」，與其所封裝之編號不符，並提出該二十七顆晶粒為證。但查，被上訴人係於八十七年二月六日取回晶粒，有其經理廖欽崇簽收之出貨單為證，其於簽收時並無就其中有非其封裝之晶粒而異議，迄原審八十八年二月八日言詞辯論期日，始當庭提出該晶粒主張非其所封裝，惟已經上訴人當庭否認為伊所交付者，揆諸被上訴人取回時並無異議，其後歷經一年始為此項主張，且無其他證據證明該二十七顆為上訴人於八十七年二月六日所交付者，尚難認確非被上訴人當初所封裝之晶粒。被上訴人雖稱伊取回自行檢測後，即已發現該二十七顆晶粒非其封裝，且其餘一千三百二十顆經伊檢測，僅有百分之二．六之不良率，是伊僅自認有三十四顆封裝不良（參見原審卷第二三四頁），其餘部份並無瑕疵，並提出伊公司八十七年二月十四日之產品檢測報告為證。然該報告乃被上訴人製作，其又係從事代工封裝業務，該報告是否即係對被上訴人交付之上開一千三百五十顆晶粒為之，已有可疑，況該報告為其自行檢測結果，欠缺公正性，尚不足採為證據。參以被上訴人自承經上訴人通知該一千三百五十顆晶粒有瑕疵後，伊始取回該等晶粒等語（參見原審卷第一六五頁），而被上訴人於八十七年二月六日取回晶粒檢測，檢測如僅有三十四顆晶粒封裝瑕疵，何以未見對上訴人瑕疵主張為異議？又何以未將其餘無瑕疵晶粒退還上訴人，或通知上訴人取回，依常情判斷其餘一千三百十六顆晶粒，應與被上訴人自認之三十四顆晶粒相同，均有封裝瑕疵。
２、被上訴人主張將七萬一千一百六十六顆不良品中之十四顆送第一國際電腦股份公司鑑定，據鑑定其瑕疵原因，確因銲線不良所致，跟晶圓本身無關之事實，業據被上訴人提出鑑定報告為證，並經證人呂正和即該公司鑑定員於原審到庭結證屬實，而該送鑑定之十四顆晶粒，亦經被上訴人當庭自認為其所封裝（參見原審卷第一八○頁），堪認十四顆送鑑定之晶粒，有被上訴人封裝不良之瑕疵。
３、其餘宏祥公司取回之六萬九千八百零二顆晶粒，據證人即宏祥公司負責人趙亦平於原審證稱：「（提示陳建誠簽收之出貨單）此為宏祥公司之職員陳建誠所簽收，．．系爭晶元係我們從新加坡進口，為德國西門子之晶圓售予被告，後被告交原告封裝，但不知為何瑕疵率甚高，所以將部分包裝後之晶圓共六九、八○二顆給我們看是否有瑕疵，我們檢驗結果果然有瑕疵，我們是以自行設計的電腦為檢測，雖然檢測為不良品，但不知是晶圓本身問題抑或是封裝問題。」等語在卷（參見原審卷第二○三頁），則依證人趙亦平證詞，可證該六萬九千八百零二顆為瑕疵晶粒，惟該瑕疵究為封裝瑕疵或晶粒本身瑕疵，則無以證明。上訴人固稱：宏祥公司將其中二十顆送請新加坡西門子公司鑑定認為僅有百分之六十五的產品證實有模鑄或接合問題，且趙亦平亦證述：之後我們有檢送二十顆至新加坡西門子公司，但經該公司回覆封裝不良所致等語，足證該等瑕疵均為封裝瑕疵云云，並提出新加坡西門子公司之鑑定報告以為證明。然查，趙亦平嗣已證稱：「此二十顆是原告晶揚科技股份有限公司認為是晶圓本身有瑕疵之不良品而交給我們的，不含在上開六九八○二顆內。．．」等語，且參諸被上訴人前曾主張宏祥公司因積欠貨款及加工封裝費與伊達成償還之協議，嗣因宏祥公司不履行該協議而向原法院起訴請求履行契約，經原法院及本院認定協議不成立判決被上訴人敗訴確定，在該事件中，宏祥公司亦提出本件新加坡西門子公司之鑑定報告抗辯，伊委託被上訴人加工封裝之晶粒有瑕疵，並為抵銷之抗辯，有原法院八十七年度重訴字第三一三號履行契約事件案卷可稽。故不能認定該鑑定報告所檢測者為本件晶粒，自不足證前開六萬九千八百零二顆之不良晶粒，均屬因封裝而引起之瑕疵。
（四）綜上，上訴人所能舉證證明上訴人交付不良之晶粒，共計七萬一千一百六十六顆（69802＋14＋1350），其中係因封裝引起瑕疵，而與晶圓本身無關者為一千三百六十四顆（14＋1350）。查本件上訴人委託被上訴人加工封裝晶粒六十萬零四百顆，上訴人交付之晶粒數為六十一萬零十顆，被上訴人交回之晶粒數則為六十萬七千九百四十二顆。上訴人辯稱，其交付被上訴人加工之晶粒數中好的晶粒數即為六十萬零四百顆，固據提出臺灣沛晶公司股份有限公司出庫單及被上訴人傳真為證。但被上訴人已主張，磁片上顯示是好的，但是實際上晶圓確實有些有瑕疵等語。查上訴人自陳其所交付之晶圓中好的顆粒數為六十萬零四百顆，足證其所交付之晶圓其中部分為瑕疵品，其所交付好的晶粒數究為多少，自應由上訴人負責舉證。而上訴人提出之上開證物所示之晶粒數僅有八萬八千零九十顆（參見原審卷第六一、六二頁），且其上僅有晶粒數量之記載，尚不足證以證明上訴人所交付加工之六十一萬零十顆晶粒，其中好的顆粒數即為六十萬零四百顆。則被上訴人交付之不良晶粒七萬一千一百六十六顆，除一千三百六十四顆能證明確屬封裝不良所致者外，其餘六萬九千八百零二顆不能證明究係封裝不良或係晶圓瑕疵之不良品，自不能認係良好晶圓因封裝不良致成瑕疵，而令被上訴人負責。被上訴人交付總數六十萬七千九百四十二顆中，不良晶粒有七萬一千一百六十六顆，已如前述，經扣除後，所交付之完好晶粒應為五十三萬六千七百七十六顆。再查，被上訴人雖主張依封裝業界慣例，「封裝良率」僅不得低於百分之九十七，容許有百分之三以下之誤差，並舉其與其他廠商所定契約書為證。惟已為上訴人所否認，而該等契約書僅可證明被上訴人與其他廠商約定之封裝良率不得低於「九七％」，尚不足以證明此即為業界慣例。雖上訴人於本院自承一般封裝的良率是可以達到百分之九九．七等語（參見本院卷第一六九頁），惟其意指一般封裝製造過程而言，並非本件兩造契約約定有封裝良率，得按封裝良率計收封裝報酬，況依兩造簽訂之晶圓委外加工單所示，其上載有本批貨品單價美金五元等字樣，此涉及每顆晶粒因加工瑕疵之賠償金額，應認並未附加加工良率之條件，被上訴人僅得就良好晶圓所為無瑕疵封裝請求報酬。此部分為前述五十三萬六千七百七十六顆，被上訴人得依前開十一元請求報酬，並加計百分之五營業稅，共計六百十九萬九千七百六十三元〔11×（1＋5％）×536776，角以下四捨五入〕。
（五）本件上訴人能證明因被上訴人封裝而造成瑕疵，與晶圓無關者，為一千三百六十四顆已如前述，此項瑕疵屬不能補正，完好晶片即成廢品，為兩造所不爭執。證人廖欽崇及藍美玉於原審皆證述，晶粒成本每顆美金五元，（如有不良）按差額賠償等語（參見原審卷第九九頁及背面），並有兩造所提出之晶圓委外加工單影本附卷可資佐證，被上訴人亦自陳：「對五元計算單位沒意見」（見原審卷第八五頁），堪認上訴人抗辯得按每顆美金五元請求加工不良之損害賠償等語非虛。又上訴人於原審本主張以八十七年八月十二日美金匯率一美元兌新臺幣三十四．八四元計算，被上訴人則認應以上訴人為損害賠償之請求時之匯率計算（見原審二三四頁），並主張上訴人係於八十七年十二月十六日行使損害賠償請求權（參見後述），經原審採被上訴人主張，認定以該日匯率三十
三．四九計算，上訴人提起本件上訴後之書狀亦以該匯率計算，堪認兩造對該匯率比率已無爭執，計上訴人得請求之損害賠償額為二十二萬八千四百零二元（33.49×5×1364，角以下四捨五入）。此部分之請求，上訴人主張依與被上訴人之前揭承攬報酬債權抵銷，經抵銷結果，被上訴人得請求之報酬為五百九十七萬一千三百六十一元（0000000－000000）。
（六）上訴人雖抗辯：伊交由被上訴人交工之完好晶片為六十萬零四百顆，扣除短少部分三千四百零三顆，其餘五十九萬六千九百九十七顆為好的晶粒，被上訴人交回晶片有六十萬七千九百四十二顆，扣除好的晶片五十九萬六千九百九十七顆，餘數一萬零九百四十五顆應為對不好晶片之加工。則被上訴人交回之不良晶粒七萬一千一百六十六顆，扣除對壞晶片加工之一萬零九百四十五顆，其餘對好的晶片加工造成瑕疵應為六萬零二百二十一顆云云。然本件上訴人並不能證明其交付加工之晶粒中確有六十萬零四百顆之完好晶粒，亦不能證明被上訴人短少三千四百零三顆晶粒，則其抗辯之此項計算基礎即不可採。
（七）再按，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，八十九年五月五日施行之民法債編修正前第五百十四條第一項定有明文。被上訴人另主張：上訴人自認於新奇公司測試後知本件晶粒有瑕疵，而新奇公司係於八十六年十二月一日至五日間陸續將測試結果交予上訴人，上訴人於八十六年十二月五日前即發見系爭晶粒有瑕疵，其遲至一年後之八十七年十二月十六日，始具狀主張行使減少報酬請求權及損害賠償請求權，已逾前開一年期間，請求權應已消滅，即無從據以抵銷，亦不得主張減少報酬云云。但查，本件上訴人之瑕疵損害賠償請求權係發生於民法債編修正前，應適用前開修正前條文之規定，而該條文所定之一年期間，並未包括損害賠償請求權在內。至上訴人之報酬減少請求權，因其於八十六年十月十七日至同年十一月十七日接受交貨後，迄未給付報酬，被上訴人並於八十七年七月九日聲請支付命令時陳稱，一再催告上訴人給付未果，參以被上訴人自承經上訴人通知一千三百五十顆晶粒有瑕疵後，廖欽崇乃於八十七年二月六日自上訴人處取回該等晶粒自為測試等情，已如前述，足證上訴人至遲於斯時即就系爭晶粒之瑕疵有所主張，並以此拒絕報酬之給付，衡情其真意應在行使前開得以抗辯付款之減少報酬之意，即便上訴人自交貨起即知有瑕疵，亦未逾一年，被上訴人主張上訴人該減少報酬請求權已逾除斥期間，尚不足採。
六、從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付五百九十七萬一千三百六十一元，及自訴狀繕本送達翌日即八十七年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 詹 文 馨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。