臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二五九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王惠光律師被上訴人 甲○○ 住台北縣○○鄉○○街○巷○號訴訟代理人 楊靜宜律師
陳麗芬律師胡盈州律師右 一 人複 代理人 徐嶸文律師右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十日臺灣士林地方法院八十七年度重訴更一字第一號判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱：
（一）系爭買賣土地有通行權糾紛與瑕疵，依約該由賣方即被上訴人甲○○處理，上訴人以同時履行抗辯要求甲○○處理該些糾紛，否則暫不付尾款。但被上訴人甲○○卻以乙○○遲未給付尾款為由解除契約，並沒收上訴人乙○○所給付的新台幣陸佰捌拾萬元。
（二）本件糾紛 鈞院曾傳訊證人，由證人之證詞中可以得知上訴人乙○○所主張原審判決沒有審酌全部筆錄之意旨，又未能傳證，以致產生了誤差，確有其事，原審判決顯係有重大疏漏。原審判決係以筆錄作為依據，惟上訴人一再主張筆錄只記載部分陳述之內容，並沒有辦法記錄當事人或證人陳述的全部內容。如鈞院八十九年七月三十一日筆錄，當法官問到通行問題是否在瑕疵擔保範圍內，筆錄上記載上訴代理人回答：「書面上契約沒提到此點，但證人朱語有提到這是買賣要素」（上證十三）。但上訴代理人從來沒有講過這句話，也從未有這樣的主張，不管上訴人以及被上訴人，從來沒有主張證人朱語有提到這是買賣要素。事實上，朱語根本不知道本件系爭買賣契約的成立，朱語怎麼可能知道這是買賣要素。因此，這顯然是筆誤。又如八十九年九月四日法官詢問證人朱順田，是否知道兩造買賣土地之經過，朱順田在筆錄上記載之回答文不對題。但事實上，朱順田在回答法官的問話時，一開始是敘述其對本件兩造間之買賣土地不知情，而後才敘述他和甲○○路權的分割，但在筆錄上卻沒有顯現前一段陳述，因此形成文不對題的情形。又如，法官問朱順田分割後有無影響到乙○○，朱順田回答「若不賣即無影響，因只有我二人通用，當初有協議，將來都要讓他們通行。現分割後我要通過，乙○○都不讓我通行」（上證十四），筆錄上所謂「如不賣即無影響」，是指甲○○假如不賣，即無影響。因雙方當初有分割協議書將來都要讓互相通行，所以這裏所謂的「二人」是指朱家和甲○○，當初的協議也是朱語和甲○○的協議。但是如果看筆錄，因為沒有出現甲○○，筆錄句子尾端卻出現乙○○，會讓人誤以為是乙○○和朱家有協議，也會誤認是乙○○不賣即無影響，這也是筆錄產生的印象偏差。事實上，因為筆錄記載速度的關係，筆錄並沒有辦法記載陳述者的每一字、每一句，因此假如不是現場聆聽者，單單看筆錄，一定會對事情的真象產生誤差，這是我們訴訟制度中筆錄制度的缺失，並不是法官的錯，也不是書記官的錯，而是法院整體硬體設施中沒有特設書記員的原因所致。但就以本件在 鈞院調查時筆錄記載與真正陳述者之間所產生的誤差，就可以知道筆錄不可盡信。（１）關於原審誤認為朱語知道上訴人乙○○及被上訴人甲○○間商議本件系爭買賣事宜之事。事實上，朱語完全不知情，原審完全認定錯誤。（２）關於本件路權所涉的道路糾紛確實至少有二件。 鈞院詢問朱順田時，朱順田也證稱本件系爭一六五地號土地上，是朱家和甲○○先有路權糾紛才協議分割，而分割協議書是八十五年四月十五日所簽訂，可見八十五年四月十五日所簽訂之分割協議書只是在解決一六五地號土地上的紛爭（包括路權紛爭）。朱順田及朱語在另案中所稱的「路權糾紛當天已經處理」，是指一六五地號土地上的紛爭。（３）至於朱家與乙○○之間對於本件系爭道路的糾紛是發生在八十六年間，所牽涉到的地號是一六二之三及一六四之一。可見朱語與甲○○所產生有關於一六五地號土地通行糾紛是在八十五年四月間就已經簽有分割協議而解決，但是朱語與乙○○之間針對一六二之三及一六四之一地號所產生的土地糾紛則是發生在八十六年間，也就是本件系爭買賣契約簽訂之八十五年十一月二十八日之後，兩個路權的糾紛並不一樣、時間不同、地點也不同。原審誤將二個路權的糾紛混為一談，並引用朱語及朱順田以前在另案的筆錄中曾述及「路權糾紛已處理」，而認為本件道路糾紛早就已經處理，顯係誤判。
（三）系爭八十五年四月十五日朱語與甲○○間的分割協議書有沒有影響乙○○的權益，朱順田也證稱假如甲○○不賣的話，就不會有影響。因為只有朱家跟甲○○二者在通過，對他人不會有影響，但是假如甲○○出賣就會有影響。因此朱順田也陳述因為系爭買賣一六五地號，乙○○如果不讓朱家通行，則一六四之一地號，我也不讓乙○○通行。可見，乙○○之所以不能通行朱家所有的道路，是因為關於一六五地號上的路權在八十五年四月十五日曾簽訂分割協議書，限制一六五地號上必須讓朱家開路。但是因為甲○○在賣地時並沒有告訴上訴人乙○○有所謂的分割協議書，因此才會產生本件一六四之一地號及一六二之三地號上的通行權糾紛。原審未將二個路權糾紛辨明清楚，且沒有辨明產生紛爭的原因，又沒有辨明朱家之所以會和上訴人產生路權糾紛就是因為一六五地號上的分割協議書有提到拓路權，但是甲○○沒有跟乙○○講，因此才會產生乙○○因為不知分割協議不讓朱語過，而朱語反過來也不讓乙○○通過一六四之一及一六二之三地號之道路糾紛。甲○○在狀紙中一再聲稱不須要告知分割協議事，而且分割協議書所牽涉的權利是一六五地號上的拓路權，根本都還沒有開路○○鄉○○○設○道路是在一六四地號上，不是在分割協議書所指稱一六五地號上，也不是在朱家所有的一六四之一及一六二之三地號上，因此甲○○確實沒有向買方乙○○說明有分割協議書的存在，才會產生本件的路權糾紛。也才會產生乙○○所購買的土地必須要給朱家通過的路權糾紛，這些都是因為甲○○在買賣時沒有告知乙○○早在買賣之前有分割協議書所致。
（四）本件買賣時到底有沒有提到道路能不能通行，證人邱聰輝也證明說「當時甲○○有提到道路從頭到尾都是鄉公所鋪設」。甲○○也承認有告訴乙○○「路是鄉公所鋪的」（上證十五）。但是系爭買賣的一六五地號對外要通行到公路上必須要經過一六二之二及一六二之三以及一六四及一六四之一等地號○○鄉○○○設○道路只有一小段，也就是一六四地號上的駁坎。至於朱家所有的一六二之三及一六四之一地號上的道路，不是公所鋪的，朱家也不讓甲○○以外的人通行。但是甲○○卻向乙○○稱整條道路都是公所鋪的，使乙○○誤以為是公所鋪的公用道路，大家都可以過。而且邱聰輝也證稱甲○○有說過，只要連同陳金松（筆錄誤記為陳金平）等人的土地買起來通行就沒有問題（見上證十五）。可見當初被上訴人甲○○對於本件系爭買賣土地對外通行道路的路權糾紛及通行權狀況故意隱瞞，並且沒有完整告知上訴人乙○○，才會產生現在的糾紛。至於對外道路是否是公所所鋪，查上訴人乙○○以本件系爭土地申請建築，經台北縣政府函覆一定要有對外通行道路的建築線，並且要有鄉公所的證明（上證十六）。但經乙○○聲請之後（上證十七），石門鄉公所卻回覆並無該道路相關資料（上證十八），可見鄉公所鋪的確實只是在一六四地號上的一小段而已，並非是全段道路。
（五）本件出賣人甲○○對於本件買賣系爭一六五地號土地上曾經有分割協議，並與朱語約定有拓路權，但甲○○卻隱瞞不告知買受人乙○○，而本件系爭一六五地號對外通行道路經過朱家土地必須取得朱家的同意，否則不得通行，這一點甲○○也沒有告知。甚至於誤導買受人乙○○道路是公所鋪的，只要購買陳金松等人的土地，通行權就沒有問題。可見，本件買賣之土地確實有糾紛，通行權上確實有瑕疵。乙○○主張本件系爭買賣土地權利狀況有瑕疵，同時並請求同時履行抗辯，暫停給付尾款確有理由，甲○○主張解約並沒收新台幣陸佰捌拾萬元的款項，實無道理。
（六）原審判決理由四、（二）原審引用朱語在台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵續字第一五四號詐欺案件中之證詞及另案八十六年度重訴字一四八號之證詞，而認定本件系爭道路通行權糾紛是在本件系爭買賣簽訂之後才發生的。惟查，原審之判決顯有如下之謬誤：
（１）原審得心證之理由在原審判決書四、（二）認為「倘若原告與訴外人朱語就系爭土地利用經過朱語土地之道路對外通行有所爭執，何以朱語於八十五年七、八月間知悉被告經由系爭道路與原告商議系爭土地買賣事宜時，未即時主張路權，卻遲至八十六年一月始行封閉系爭道路？足徵被告所謂之系爭道路通行權糾紛應係土地易主後方才發生」。則原審判決係以朱語於八十五年七、八月間時就已經知道系爭土地買賣事宜，當時沒有主張路權，為什麼要到八十六年一月才封閉系爭道路。但是，本件上訴人乙○○與被上訴人甲○○間商議土地買賣事宜，朱語完全不知情，而且朱語對於本案系爭一六二之三地號上的道路只讓甲○○偶爾在種田時經過，絕不讓其他外人通過，甲○○把地賣給乙○○，乙○○變成第三人也要主張通過。朱語對於這一點，極為氣憤，因此才把道路封閉起來。上訴人所稱通行權有糾紛是指朱語曾經和甲○○對通行權有糾紛，並且朱語不讓外人通行，這是早就發生而存在的糾紛，至於原審法官所引用的筆錄是法官問及朱語與上訴人乙○○之間的通行糾紛，二個糾紛並不相同。朱語和乙○○之間的糾紛當然是發生在土地買賣契約簽定之後，系爭土地買賣契約簽訂之前，乙○○與本件系爭土地根本沒有關係，也不認識朱語，怎麼可能會和朱語產生糾紛，因此上訴人乙○○和朱語發生糾紛當然是系爭土地買賣之後。但是朱語和甲○○之間就通行權產生的糾紛與限制，這是在系爭土地買賣之前早就存在的事情，而且通行權糾紛也存在了幾十年，原審對於朱語筆錄上所謂的糾紛到底是朱語與甲○○之間的糾紛，還是朱語跟乙○○之間的糾紛未予辨明，即率予判決，則其判決當然違誤。尤其原審居然誤認朱語在八十五年七月、八月間即知道乙○○與甲○○商議本件系爭賣契約，更屬極大之謬誤。
（２）至於原審引用朱語與朱順田在檢察署及其他民事案件中之陳述亦係斷章取義導致極大之誤判。因為筆錄沒有辦法記載陳述者的每一字每一句，因此筆錄常有失真之處，而且朱語在筆錄中是說「甲○○是我兄長，他種田時偶爾經過，我讓他過」、「別人要走，我就不讓他走」。因此本件系爭土地買賣之前甲○○之所以可以通過，是因為朱家無從阻止且念在兄妹之情，讓甲○○偶爾種田時通過，但是朱語及朱順田也特別強調，並不讓其他的人通過。可是甲○○向乙○○說的是「路是公所鋪的，通行沒有問題」，讓乙○○誤以為任何人通行皆無問題。
（３）至於朱語所說「在當天請了一位洪代書來處理，糾紛當天就解決」，當時所解決的是所謂「分割議書上」部分的通行問題（在一六五及一六五之一地號上之拓路權），和本件系爭在一六二之三及一六四之一地號上之通行權糾紛是二回事。而且朱語在筆錄中也明指是指門牌號碼老崩山小段三八號及三七號之通行糾紛（見上證一），和本件系爭之通行權糾紛並無關係，此點若要辨明，亦可傳訊洪代書作證。至於朱語所述通行權糾紛的時間，如前所述，是因為法院所詢問者是朱語和上訴人乙○○發生糾紛的時間，但法院並未問及朱語與甲○○發生通行權糾紛的時間，原審將朱語所回答朱語與乙○○發生通行權糾紛的時間誤為朱語與甲○○發生糾紛之時間，則其採證方式顯有違誤。而且，原審要引用朱語與朱順田之證詞及筆錄，但顯而易見該些筆錄之記載與朱順田其後所寄發之存證信函內容又不一致。既然本件系爭糾紛的道路座落在朱家土地之上，則道路通行權曾產生什麼糾紛？什麼時候發生糾紛？朱語及朱順田真正陳述之意旨是如何？更須查明。但原審卻未對此重要之證據，傳訊朱語及朱順田加以調查，則原審判決顯有應調查之證據未予調查以及判決不備理由之違法。
（４）而原審對於朱語及朱順田所發之存證信函未予審酌，也有違誤之處。因為本件系爭發生通行權糾紛的道路是座落於朱家所有之土地上，因朱語年事已高，所有的事情大都委由其兒子朱順田處理，而朱順田於八十七年九月十九日發存證信函給上訴人乙○○，在其信函中寫得非常清楚「本人並不願意供其他人往來通行」、「至於甲○○與本人有親戚關係，但數十年前即因土地權利之糾紛，雙方交惡，且對通行權一直有糾紛，之所以讓其通行，是因為甲○○只有偶爾種田會經過，本人無從阻止。但以前曾有說過各走各的互不通行的話，所以本人對於水泥道路的通行權有異議」（見上證二）。而且朱語更於八十九年三月二十一日發函給乙○○（見上三），函中更指出「本人（即朱語）看到台端（乙○○）與甲○○等人在台灣高等法院八十八年度重上字第三十號民事判決，本人有很多的異議：台端所有之台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五、一六五之一地號土地通往公路中間之水泥道路，係本人朱家所有權，不是既成道路，本人也不願供任何人通往。本人和甲○○對於道路通行權之糾紛，早在數十年前就有糾紛。」「以前檢察官、法官問我時，我是跟檢察官、法官說台端買了之後，我才圍起來，才和台端產生糾紛。但是本人和甲○○之間早就有路權的糾紛，那一段路本人也從來不讓任何人通過。」由朱順田及朱語所發的存證信函中可以證明本件道路之通行權的糾紛早就存在，並非本件系爭買賣契約簽訂之後才發生。上訴人一直要求原審傳訊朱語及朱順田查明真象，但原審就是一直不願意傳訊，則原審顯有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。
（七）原審判決理由四、（三）引用台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分，而認為乙○○之再議沒有理由予以駁回，且認為乙○○多次向檢察署告被告詐欺均為不起訴處分，原審此點也有誤認。因為除了該八十七年度再議案件被駁回外，乙○○對甲○○提起的詐欺告訴現仍然進行中，並沒有被駁回。蓋查原審所引用之台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分書係在八十七年八月十七日所做之處分，但因為該案件沒有詳查證據，且上訴人乙○○又發現諸多之新證據，又對甲○○再行提起告訴，因為確實有新事實及新證據，因此被檢察官受理，並未依刑事訴訟法第二百六十條之規定駁回或簽結，而於八十七年十二月間開庭後（見上證四），檢察官諭令調解（見上證五），之後陸續有開庭，一直到八十九年一月二十八日都還在開庭（見上證六）。
（八）原審判決理由四、（四）中係以上訴人主動向被上訴人邀約，且購地之前曾多次至現場勘查，勢必已向地政機關申請地籍圖及土地謄本等資料，而且上訴人購地前多次循該通路至系爭土地現場亦通行無阻，而認為買賣前當時應無通行糾紛。惟查本件土地並非上訴人乙○○主動要買，而是甲○○放出風聲說有土地要賣，才輾轉經過證人邱聰輝及謝明沛之介紹認識，該中間介紹之過程，在原審中已說明得非常清楚（見上證七），至於地籍圖及土地謄本根本無法顯示系爭道路路權的糾紛。因為該道路係私有道路，並沒有在地籍圖及土地登記簿謄本顯示，所以原審判決以乙○○曾申請地籍圖及土地登記簿謄本即認為乙○○可以知道路權有無糾紛，顯係率斷。而且原審判決認為上訴人在買賣前曾多次至本件系爭土地，並沒有受到阻撓，因此認定路權沒有糾紛，但這是因為原審法官未至現場履勘，不瞭解現場狀況所致之誤解。蓋本件系爭土地地處台北縣石門鄉，非常偏僻，從本件系爭道路進去，除了田地之外，只有朱家的房子，而且朱家的房子也不是在馬路邊，所以上訴人乙○○買受土地前前往查看土地時，朱家的人根本不知道，所以沒有阻撓。事實上，在本件系爭買賣成立之前，朱家恐怕也沒有發覺曾經有人來過，因為偶爾有人經過該土地，朱家人又不住在馬路旁，朱家人根本不會知道。所以原審以上訴人乙○○曾經多次進出本件系爭土地即認為通行權沒有糾紛，誠屬原審錯誤之推論，則其顯有未至現場履勘之重要證據未予調查之疏漏，以及判決不備理由之違法。
（九）原審判決理由四（五）以甲○○是否曾經向乙○○聲稱系爭道路係公所鋪的通行權絕對沒有問題，無法明確證明，且認為訴外人朱語確曾同意讓甲○○通行，因此而認為甲○○並未詐欺。惟如下所述，甲○○確有向乙○○稱通行權絕對沒有問題，而且通行權是乙○○購買土地特別在意並詢問的事項，而且朱語不讓外人通行系爭道路，也是甲○○早就知道的事情，但乙○○於買賣時對於道路通行權有沒有問題產生懷疑並一再追問甲○○時，甲○○卻一再的保證通行權沒有問題，而且朱語不讓外人通行只讓甲○○、陳金池等人在種田時偶爾經過的事實，甲○○也加以隱瞞，可見甲○○確實是有詐欺的。
（１）事實上，由被上訴人甲○○歷次的答辯狀中也可以得知，當初買賣時被上訴人甲○○絕對有向上訴人說明本件土地通行的「路為公所鋪設，路是公的，通行權絕對沒有問題」。甲○○於另案八十六年八月四日之書狀稱「該道路係由石門鄉公所為溝渠之建設及柏油之鋪設，如非既成道路，石門鄉公所焉能於私有地為道路建築行為」（見上證八），而甲○○於另案地院的辯論意旨狀中，也稱「足見該通路本已供公眾通行，否則台北縣石門鄉公所怎可能以公替私人道路鋪路」（見上證九）。可見被上訴人甲○○到現在為止，還一直堅稱整條路是公所鋪的，可以通行。但事實上公所鋪設的道路只有位於一六四地號上的一小段而已，但該道路大部份都在朱家所有的土地上，且朱家不讓人通行。被上訴人在本件審理中還一直以鄉公所曾經鋪設道路，而主張該道路係既有道路，可見當初甲○○也曾經以類似之說法欺騙乙○○，讓乙○○誤以為系爭道路為既有道路且通行權沒有問題，對於被上訴人甲○○在審判中自我矛盾之說詞卻未審酌，則其判決顯有由不備之處。
（２）本件上訴人乙○○向被上訴人甲○○購買本件系爭一六五、一六五之一地號，而該土地通往公路的惟一道路，即為通過一六二之二及一六二之三以及一六四之一地號土地，而訴外人朱語、朱順田母子的住宅就在一六二之三地號的土地上，一六二之三及一六四之一地號土地所有權人即為朱語。而朱語、朱順田對位於一六二之三及一六四之一地號上的道路，並不讓人通行，而該道路的另外一段即是位在一六四地號上，一六四地號為陳金松、陳金池、汪秀娥所有。台北縣石門鄉公所曾經舖設之駁崁及道路，即是位於一六四地號上這一段，而因為鄉公所修復駁崁及舖設道路之位置，並不是位於朱順田所有之土地上，所以當時朱順田並沒有對鄉公所修築駁崁提出意見，但朱順田對於一六二之三及一六四之一地號的這一段的道路都是不准人通行的。而且在另外一段也是位於一六四之一地號之道路，這一段路從很久以前就一直有紛爭。甲○○隱瞞該段路權有糾紛之事實，而將本件系爭一六五及一六五之一地號賣給上訴人，使上訴人因為既存路權糾紛及私人通路通行權問題以致無法通行，而不能正常使用一六五及一六五之一土地，甲○○當然有詐欺之行為，而甲○○未依約定將該些糾紛處理之前，乙○○自得暫時不給付尾款。
（３）原審判決理由五，以證人謝明沛稱被上訴人甲○○的兒子阿標有說土地上道路是公所鋪的，阿標與被上訴人間又無任何代理關係，自難將阿標的行為視為被上訴人本人所為，原審因而認為被上訴人並沒有向上訴人乙○○保證對外通行道路沒有糾紛，原審更進一步認為朱語確實同意讓被上訴人通行，因此被上訴人基於主觀確信，向上訴人乙○○稱通行無問題，不能認為有詐欺詐術行為之實施。惟查：⑴法官詢問證人謝明沛：「誰說道路可以通行」，證人謝明沛說「甲○○他兒子阿標有說，甲○○也有說」、「我和邱聰輝、甲○○去看地，當時邱聰輝有問甲○○路能不能走，甲○○說可以，是公所舖的，甲○○還說那塊地前面有一塊四十多坪的地是別人的，要一起買才能走，我去過三次，後來邱聰輝和甲○○、乙○○第一次去時，我沒有去，等後來雙方談買賣價金時，我有去，乙○○有問路可不可以走，甲○○說可以，．．．」。（見上證十一）。因此，原審認定只有阿標說，而不是被上訴人甲○○說的，此點顯然理由矛盾。而且證人邱聰輝也證稱甲○○本身也有說通行權沒有問題，證人邱聰輝證詞稱「．．．我和謝明沛一起去看，那時我有問甲○○那條馬路是何人所舖，他說是公所舖的，人車通行均無問題，當時我們三人在場，後來我介紹乙○○去買，去看現場時，甲○○說那塊地前面還有一塊四十多坪的地要一起買，通行才沒有問題，並也有說馬路是公所所舖，人車通行均無問題，但付完第二次款時去看，才發現道路被人圍起來了」。（見上證十二）。而明明證人謝明沛說阿標及甲○○本身都說過通行權沒有問題，但原審判決卻認定謝明沛證稱是阿標說的，則原審判決理由顯有矛盾之處，且原審判決所認定之事實與現存之證據不符，而有判決不備理由之矛盾。⑵而且，本件上訴人乙○○及買賣仲介人邱聰輝及謝明沛都曾問甲○○該道路通行權有沒有問題，可見買賣當時，通行權是雙方關切的要點。因為本件系爭道路是本件系爭土地對外通行的唯一道路，因此任何人到現場時，都會質疑到底道路通行權有沒有問題。但甲○○卻向上訴人及中間人稱道路是公所鋪的，通行權沒有問題。被上訴人明明知道朱語不讓其他人通過，只有讓甲○○等人在種田時偶爾經過（因為偶爾經過，無從阻止）但對於上訴人及中間人詢問道路通行權有沒有問題時，卻聲稱沒有問題。按本件系爭土地對外通行之惟一道路的通行權有無問題，係本件買賣的重要因素，但被上訴人甲○○卻陳述不實之事實欺騙上訴人乙○○，已經非常明瞭。但原審判決卻認為被上訴人基於主觀確信，向上訴人陳稱通行無問題，亦難認係有何積極詐術行為之實施，顯違經驗法則及論理法則。而甲○○明明知道路通行權跟其妹朱語有糾紛，卻隱瞞事實，而且向上訴人乙○○陳稱道路通行權沒有問題，此何以不構成欺騙，原審並沒有述及理由，則原審判決不備理由之處，至為明顯。
（十）原審判決理由四（六）引用台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分書而認為甲○○與朱語於八十五年四月十五日所簽訂之分割協議書對上訴人並無影響。但台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分書是認為該分割協議書並非限制通行或限制使用之協定。惟該分割協議書上載明「現有道路雙方同意配合現行公所已完成之四米寬道路同意永久共同使用通行，任何一方有權雇工拓寬舖設該道路：：並應拋棄主張妨礙拓路權」，這一段道路係顯示在上證十上的粉紅色及紅色部份段落（紅色部份是現有本件系爭土地上的一段小路，依上述分割協議書之約定拓寬不得妨礙，但甲○○卻未告知乙○○有該協議書存在）。既然朱語跟甲○○於八十五年四月十五日曾訂立分割協議書，其中對乙○○所購買之一六五、一六五之一的地號上的土地使用及道路通行權有限制使用之約定，則甲○○出賣土地時，應該對此交易上具有重要性之事實告知，但是，甲○○在八十五年十一月二十八日將土地賣給乙○○時，卻未就本件系爭土地之使用限制與朱語曾有訂立分割協議書之情事告知，反而積極向乙○○宣稱道路是公所鋪的，以致於乙○○無法知道所購買之一六五、一六五之一地號上所存在之使用限制及通行權限制。而依該協議書內容，甲○○所購買之一六五、一六五之一地號土地確有使用限制（亦即一六五、一六五之一地號必須讓朱語、朱順田家人成員通行使用，一六五、一六五之一地號地主並應拋棄主張妨礙拓路權）。因此，乙○○將損失二、三十坪的土地無法使用。至於原審認為朱語與朱順田所發之存證信函與其在檢察官面前及民事法官面前所述不一致，因而認為存證信函所述不可採。惟如前所述，原審對於朱語、朱順田的證詞根本沒有前後加以全盤比對即斷章取義，而且朱語口中的道路權糾紛至少有三個，第一個是與乙○○之間就本件系爭座落一六二之三及一六四之一地號道路所產生的通行權糾紛；第二個是朱語與甲○○之間幾十年以來對本件系爭一六二之三及一六四之一地號道路禁止外人通行所產生的糾紛；第三個是關於老崩山小段一六五地號祖厝前面的道路權糾紛，但原審及歷次偵查庭以及另案民事訟爭的法官均不敢傳證朱語及朱順田，而且對其所稱之數種道路權糾紛，究為何指，也並沒有辨明，因此原審判決之理由實有違誤。
（十一）原審判決理由四、（七）認為甲○○曾經向乙○○聲稱必須要連同一六五之一地號購買才能通行等語，由卷附地籍圖謄本觀之，並無詐欺。惟查乙○○所主張者是即使多買了一六五之一地號，還是沒有辦法對外通行，還是會跟朱語產生道路通行權糾紛，而乙○○本來只要買一六五地號，而從一六五地號假如要對外通行的話，可以從地籍圖上很明顯的看出，必須要通過一六五之一地號，還有朱語的一六二之三地號及一六四之一地號。但甲○○當時卻向乙○○稱只要購買一六五之一地號，其餘路段均可通行，這才是甲○○詐欺的地方。原審對於這一點認事用法顯然有違常理。
（十二）原審判決理由五，以本件買賣交易流程係由乙○○所主導，且甲○○為不識字之老農，而認為甲○○不可能構成詐欺，但是本件買賣並非由乙○○主導，承辦代書梁金火是甲○○找的，所有的契約文字，交易條件也都是梁金火主導的，乙○○根本沒有主導權。甲○○堅持要梁金火承辦此次土地買賣業務，簽約時甲○○和梁金火一唱一和，乙○○又如何能主導。梁金火在八十八年八月三十日於士林地檢署偵查時，亦承認本件買賣之文字由其主導書寫。而且本件重要之爭點是甲○○故意隱瞞道路通行權之糾紛及分割協議書的簽定，而將有瑕疵的土地賣給上訴人乙○○，並不是文字上的爭議，不識字者亦可為之。原審以兩造之年齡、學識及社會經驗作比較，卻未參酌本件被上訴人甲○○等人所隱瞞之事實，任何人均可為之，並不需要任何知識與能力。因此，原審判決此點顯然有違論理法則。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提筆錄影本、台北縣政府函影本、申請書影本、台北縣石門鄉公所函及圖說表影本等件為證。並請求傳訊證人朱語、朱順田、邱聰輝及謝明沛
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱：
（一）查上訴人指稱被上訴人涉犯刑事詐欺部分，業已經台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第三一六一號及八十六年偵續字第一五四號為不起訴處分，並經台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號駁回上訴人再議聲請而確定，被上訴人根本毫無任何詐欺犯行可言，即無庸置疑；民事部分，亦經台灣士林地方法院八十六年度重訴字第一四八號及台灣高等法院八十八年度重上字第三十號判決，均駁回上訴人請求被上訴人應給付新台幣（下同）陸佰玖拾貳萬元及自民國八十五年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之聲請，此為本件訟爭事實相關案件之實情，首予敘明。
（二）承前所述，本件訟爭事實，相關事証資料，實已經民、刑庭歷審詳細審查，判決基礎已臻明確，惟上訴人仍矇混其詞，認原審有若干誤解，此實為上訴人纏訟之手段，今再就本件上訴人之上訴理由，被上訴人逐一舉證駁斥如后：㈠上訴人指稱原審認定本件系爭道路通行權糾紛係在本件系爭買賣簽訂之後發生，此為原審判決謬誤等云云。惟查：⒈上訴人主張本件系爭道路通行權糾紛是在本件系爭買賣簽訂之前即已發生，且雙方糾紛發生了幾十年，被上訴人係故意隱瞞系爭土地對外通行糾紛，使上訴人陷於錯誤而購買工地，若真有上訴人所述上揭事實，依民法第九十二條第一項規定，上訴人固得撤銷其意思表示，惟上訴人亦應就其陳述負舉證之責任，然今上訴人僅泛言被上訴人與朱語（道路通行地所有權人）就道路通行權已發生數十年糾紛，並未舉出具體實証以實其說 (朱語、朱順田所寄發之存證信函，因其與朱語、朱順田先前陳述差異甚大，已由原審認為不可採) ，且再觀朱語、朱順田歷次之證稱，以及朱順田於前次八十九年九月四日之證稱，益足以明證，朱語、朱順田皆已坦承，在系爭房屋買賣前，朱語與被上訴人間並無系爭之道路權糾紛，故上訴人之說詞不可採，實無庸待論，茲再一一敘明如: ⑴台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵續字第一五四號詐欺案件中檢察官對朱語所為之訊問：「（問）本件買賣前路權有無糾紛？」答稱：「沒有，是他（即上訴人）要在現場開墓地，我才不讓告訴人（即上訴人）通行，在七、八月他們來看土地時，我才知道他們土地要賣」（詳見該案卷第一六○頁，參被上證一）；⑵朱順田於八十六年度偵續字第一五四號詐欺案件中接受檢察官訊問時亦証稱：「（問）道路是何時有糾紛？」答稱：「道權在八十五年十二月間有糾紛，是在告訴人買完土地後」（該案卷第一六七頁，參被上證二）；⑶另朱語於台灣士林地方法院八十六年度重訴字第一四八號審理中亦於庭前証述：「我房屋山溪村老崩山三十八號要過甲○○三十七號房屋，我請他讓路通行，而有點糾紛在當天請了一位洪代書來處理，糾紛當天就解決」「該馬路我同意甲○○、陳金池種田時可以走」、「他（指甲○○）人沒住這裡，偶而回來路過，我也是給他通行」、「任何人設置靈骨塔，我都不讓他通行」等語。⑷前次八十九年九月四日之庭期中，於鈞院訊問：「除了一六四之一、一六二之三地號外，朱語與甲○○有無通行權問題？」時，朱順田即證稱：「以前無糾紛，因一六五地號乙○○不讓我通行，故一六四之一我也不讓他通行。」，是由此可知，朱語係於本件買賣後，因乙○○不讓其通行一六五地號，始不讓乙○○通行一六四之一、一六二之三地號，而且，朱語與甲○○間以前亦並無任何通行權之糾紛。⑸是故，由上述朱語、朱順田之證詞可知，在系爭房屋買賣前，朱語與被上訴人間確無系爭之道路權糾紛，因此，被上訴人所為給付並無任何之瑕疵可言，且並無上訴人所稱原審有誤判之情形，然上訴人未明究理，即濫行指摘，核其所述，顯不可採。⒉另上訴人執朱順田及朱語所寄發之存証信函，資為系爭道路通行權有爭執之証據，另案台灣高等法院八十八年度重上字第三十號民事判決已詳為調查，並認：「查該函之發函日期為八十七年九月十九日，已在簽訂系爭合約之後近二年，不能証明被上訴人簽約時有蓄意隱瞞之行為，且該信函亦非朱語所出具，何能否定朱語於原審庭訊時親口証述關於道路並無紛爭之事實。上訴人執此主張，並非可採。」（請參見該案卷第二十三、二十四頁）；另本件原審亦採相同看法，認為：「查上開信之發函日期分別為八十七年九月十九日及八十九年三月二十一日，恰巧均在台灣高等法院檢察署於八十七年八月十七日以八十七年度議字第二四四七號處分駁回上訴人再議之聲請，及台灣高等法院於八十九年二月一日以八十八年度重上字第三十號回復原狀民事判決駁回被告上訴之後，且距系爭買賣契約之簽訂已有近二年及三年半之時間，況上開信函之內容，雖一致附合上訴人之說法，稱系爭道路通行權早於數十年前即有糾紛云云，惟卻顯與渠二人先後於台灣士林地方法院檢察署檢察官偵訊時及本院八十六年度重訴字第一四八號回復原狀事件審理中所為前開細數路權爭議始末之証言大相逕庭，且與兩造於簽訂系爭買賣契約前均曾多次和平，公然通行系爭道路至系爭土地而未受朱語攔阻之事實不符，自無法推翻朱語及朱順田於前開庭訊時親口証述關於其與被上訴人就系爭道路並無紛爭之証言。」故原審對上揭存証信函實已詳為審酌，且指摘其內容與朱語、朱順田原先証詞前後判若二人之說，而認為不足採信，惟上訴人竟於上訴理由陳稱原審對該存証信函未予審酌係有違誤，此實係顛倒是非之詞，且細究存証信函內容，係純為補強上訴人之說詞而發，實有因串証而致與原先証詞大相逕庭之斧鑿痕跡，惟是否因朱順田害怕上訴人基於土地繼受人之地位，依朱語與被上訴人於八十五年四月十五日簽訂之分割協議書內容，要求朱語履行承諾，不得阻擾其通行，亦或上訴人以系爭土地為無法直接與公路聯絡之袋地，依民法第七八七條之規定，主張土地所有人得通行周圍地以至公路，而於該地開設墓園，致影響其既有權利，實際情況難以察究，然存証信函內容與原先証詞判若雲泥，此實為不爭之事實，故此證據已不可採，自更不得據以其推翻證人前揭證詞。
（三）上訴人以士林地檢署八十八年度調偵字第二十三號所以繼續偵查，係因再度傳訊朱家之人及其他人調查後，發覺原不起訴處分所引之資料並不實在，才繼續偵查，故原審判決誤認為已經全部不起訴，係顯然有判決不備理由及理由矛盾之違法等云云，惟查：⒈原審僅係陳述上訴人多次向台灣士林地方法院檢察署告訴被上訴人詐欺、偽造文書等罪嫌，並經檢察官查明，而為不起訴處分及駁回再議聲請等事實，惟並無誤認為已經全部不起訴事實，上訴人曲解其義，妄加穿鑿附會，實有誤斷，另原審所引用証人之証詞，均係清淅明白，上訴人指稱原審誤解朱家在詐欺案件中所為証詞之真意，亦未加以調查，而認原審有判決不備理由及理由矛盾之違法，然就朱語及朱順田清楚明白之証詞，原審究如何誤解，上訴人並未具體指摘，且究其實情，以証人証詞之內容，原審實難有誤認之可能，惟承前所述，因証人有翻供之可能，上訴人才一再指稱原審誤解証人之真意，要原審接受朱順田所發與其原先証詞判若雲泥之存証信函內容，甚或就已訊問過之事實，再度傳訊朱語及朱順田，而朱語及朱順田因系爭土地有蓋墓地之可能，且上訴人依法可利用朱家土地以通聯外界公路的情形下，在於朱家不利情形之下，其嗣後証詞之可信度，自有極大爭議，故其與原先証詞大相逕庭，自亦不足為奇，原審就此亦已詳為審查而認，信函之內容顯與渠二人先前証言大相逕庭而不可信，前已述及，自無法推翻朱語及朱順田於前開庭訊時親口証述關於其與被上訴人就系爭道路並無紛爭之証言。然上訴人為將其合理化解釋，強將已清晰明顯之事實，指稱係原審誤解証人真意，其狡辯之心態，實昭然若揭。⒉另查，士林地檢署之所以繼續偵查，實係接受朱語、朱順田前後不一之証詞所致，惟其証詞之真實，前已述及，實已因外力影響而毫無足採，否則前後判若二人之說之証詞，竟會出於同一人之口，此實令人殊難想像。
（四）上訴人以原審判決認為上訴人在買賣前曾多次至本件系爭土地，並未受到阻撓，因此認定路權並無糾纏，此係原審法官未至現場履勘，不瞭解現場，狀況所致之誤解，因朱家的房子不是在馬路邊，上訴人買受土地前前往查看土地時，朱家的人恐怕也沒有發覺曾經有人來過，故原審以上訴人曾多次進出本件系爭土地即認為通行構沒有糾紛，此係原審法官憑空想像等云云，惟查：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵續字第一五四號詐欺案件，檢察官訊問朱語：「本件買賣前路權有無糾紛？」，答稱：「沒有，是他（即上訴人）要在現場開墓地，我才不讓告訴人（即上訴人）通行，在七、八月他們來看土地時，我才知道他們土地要賣」。由上可知，上訴人辯稱其於買受土地前（上訴人與被上訴人係於八十五年十一月二十八日簽訂不動產買賣契約書），朱家無發現有人來購買土地一事，係不實之陳述，朱語早於七、八月即知有人欲購土地一事，只是不知上訴人欲購來蓋墓園 (被上訴人亦不知情)，故其知悉時 (其自承於
七、八月時知悉) ，並未將道路封閉，至上訴人取得土地所有權，朱語知其欲蓋墓園之時，始設置路障，阻止上訴人進入（八十六年一月間），朱語於士林地方法院八十六年度重訴字第一四八號回復原狀事件審理中到庭証詞亦足証上述事實：「路障是我在八十五年農曆十二月間（查為國曆八十六年一月）就做了，路是七十八年開的」、「該馬路我同意甲○○、陳金池種田時可以走」、「任何人設置靈骨塔，我都不讓他通行」等語，均可確實証明朱語早就知道上訴人和被上訴人間之土地交易，直至本件系爭買賣契約成立後，始因雙方爭議憤而設置路障以阻擾上訴人通行，故上訴人指稱土地買賣成立前，朱語因不知上訴人與被上訴人間之土地買賣關係，致未設障阻擾上訴人通行，此實為上訴人狡辯之詞。
（五）上訴人以原審認為朱語確曾同意讓甲○○通行，因此認為被上訴人並未詐欺，然被上訴人確有向上訴人稱通行權絕對沒有問題，且通行權是上訴人購買土地特別在意並詢問的事項，而且朱語不讓外人通行系爭道路，也是被上訴人早就知道的事，被上訴人加以隱瞞，可見被上訴人確有詐欺等云云，惟查：１、本件交易係上訴人透過友人邱聰輝與謝明沛聯繫，進而探詢被上訴人有無土地出售，並非被上訴人主動向上訴人要約，上訴人等人於締約前亦多次前往現場看地，此節已經証人謝明沛於原審八十七年十二月十四日言詞辯論筆錄供述綦詳，另案士林地方法院八十六年度重訴字第一四八號事件八十六年六月二十七日言詞辯論筆錄，証人謝明沛証言亦同，足見上訴人所辯與事實不符，先予陳明
２、上訴人一再指稱被上訴人明知系爭土地對外通行道路不僅有糾紛，而且無法通行，隱瞞該無法通行之交易上重要事實，致其受到欺瞞云云，惟查高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分書（原証七）業已指明：「乙○○所具朱語與甲○○於民國八十五年四月十五日訂立之分割協議書，就二人共有之座落台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五地號建地，約定：『現有道路雙方同意配合現行公所已完成之四米寬同意永久共同使用通行，任何一方有權雇主拓寬舖設該道路.... 並應拋棄主張妨礙拓路權。』足認所為約定，並非限制通行或限制使用之約定；故被告甲○○、陳金池、陳金松、陳義道、陳義水、江秀娥於其後之同年十一月廿八日與聲請人訂約買賣土地時，即無應行告知有限制使用或限制通行之事項。且再者，按兩造所訂不動產買賣契約，賣方從未向買方為買賣現狀以外之保證條款，則聲請人於取得土地所有權後，因使用土地與人發生糾紛，焉得即遽指被告涉有詐欺？況查：證人朱語於原檢察官偵查中供證：因聲請人要在系爭土地上開墓地，伊才不讓聲請人通行，在七、八月間（八十六年）他們來看土地時，伊始知聲請人 (上訴人)與被告 (被上訴人) 買賣土地之事等語；且前次八十九年九月四日之庭期中，朱順田即證稱：
「以前無糾紛，因一六五地號乙○○不讓我通行，故一六四之一我也不讓他通行。」，是由此可知，朱語係於本件買賣後，因乙○○不讓其通行一六五地號，朱語始與乙○○發生通行權之糾紛，由上足堪認證人朱語個人於聲請人 (上訴人)買受本宗土地後，始阻斷聲請人通行，其與被告 (被上訴人)無涉甚明，乃應將被告聲請再議認為無理由，予以處分駁回」。另查，士林地方法院檢察署歷次不起訴書（請參見原証八），亦業已指明上訴人所稱諸節與事實不符，足供本案之參考。⒊另雖然被上訴人曾向上訴人表示系爭道路係公所所鋪，但系爭道路確係於八十四年間經合北縣石門鄉山溪村村長許阿煌先生申請，就原有道路補強駁坎長六十公尺，修復部分破損混凝土地面長四十公尺、寬一點三公尺之事實，核此情事，原審判決中亦認縱被上訴人因誤認系爭道路全部均為負責鋪設及維護，而曾向上訴人表示系爭道路係公所所鋪，仍與施用詐術迥不相侔，且朱語確同意讓被上訴人通行系爭道路，則被上訴人基於其主觀確信，向上訴人陳稱通行無問題，亦難認有何積極施用詐術之行為。（請參見原審判決書第二十一頁）。
（六）承上所述，被上訴人無陳述不實欺騙上訴人實已無容置疑，且被上訴人所為給付並無任何瑕疵，而上訴人與朱語間所產生之通行權問題，係於本件系爭契約成立後，因上訴人不讓朱語通行一六五地號，或因上訴人欲於該地興建墓地，致引朱語之不滿而設路障，始發生乙○○無法通行一六四之一、一六二之三地號之爭議，然此實為被上訴人所難料，自難令被上訴人負擔此不利益之責。
（七）上訴人以朱語與被上訴人於八十五年四月十五日曾訂立分割協議書，該協議書上載明「現有道路雙方同意配合現行公所已完成之四米寬道路同意永久其同使用通行，任何一方有權雇工拓寬舖設該道路.... 並應拋棄主張妨礙拓路權」此為土地使用及道路通行權有限制使用之約定等云云，惟查：１、前已詳述高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分書，業已指明上訴人乙○○所具朱語與甲○○於民國八十五年四月十五日訂立之分割協議書並非限制通行或限制使用之約定；故被上訴人甲○○與陳金池、陳金松、陳義道、陳義水、汪秀娥於其後之同年十一月廿八日與聲請人訂約買賣土地時，即無應行告知有限制使用或限制通行之義務。⒉原審亦採相同見解，認上揭協定並非限制通行或限制使用之約定，且上揭協定更足以証明原告與朱語之間並無通行權之爭執，上訴人可基於土地繼受人之地位，依該協議書要求朱語履行承諾，且不得阻擾通行，是對上訴人而言益加有利，上訴人一再辯稱此約定限制道路通行權，其認知實有誤解而顯不足採。
（八）上訴人以被上訴人曾向上訴人聲稱必須要連同一六五之一地號購買才能通行，然即使上訴多買一六五之一地號，仍會和朱語產生道路權糾紛，故被上訴人有詐欺等云云，惟查：查系爭一六五號土地係屬袋地，如通行主道路，確需經由一六五之一地號及朱語所有之土地，惟朱語所有之上開土地一向同意原告通行，前已敘明，則被上訴人向上訴人表示需連同同小段一六五之一地號土地一同購買，路才可通行，亦與事理無違，而原審就此爭點亦已詳為審酌，並同前之見解（請參見原審判決書第二十三頁），故被上訴人無詐欺上訴人情事，實已無疑而毋庸辯駁。
（九）上訴人指稱本件買賣並非上訴人主導，承辦代書梁金火是被上訴人找的，所有的契約文字，交易條件也都是梁金火主導的，上訴人根本沒有主導權等云云，惟查：查本件買賣之交易流程，實均由上訴人主導，甲○○並不識字為一知識淺薄之年邁老農（訂約時已年逾七十三歲），買賣契約之條文亦係由上訴人擬定，且雙方交易係由買賣契約所規範，若言本件買賣非上訴人所主導，孰能相信，另依據前次八十九年九月四日之庭期中，證人梁金火之陳述「.... 特別條款都是由買方乙○○加註進去的。」可證，上訴人尚加註第十四條「交付土地時賣方應將土地界線之房屋拆妥以能確認買賣土地範圍內之所有權，樹木亦應隨同買賣」，足見上訴人遠從外地至台北縣石門鄉購地，如何規劃利用早已胸有成竹，比對兩造之年齡、學識及社會經驗地位，上訴人何有可能為被上訴人甲○○所騙？此實令人殊難想像。
（十）另原審就前述事實亦已詳為審查，並採前述見解，認系爭土地本即為無法直接與公路聯絡之袋地，此亦為上訴人所明知，上訴人所謂之通行權糾紛及建築目的既然未表現在契約條文中，縱然上訴人所言屬實，亦不在出賣人之給付義務之列，兩造締約後，買受人被第三人阻擾，此不利益無從歸責於出賣人。故綜觀本件相關事證，被上訴人從未向上訴人保證系爭土地通行權絕對沒有問題，此上訴人自始至終亦未能舉證證明，是以，所謂之通行權及建築目的既未表現或記載於契約約款中，自不在被上訴人之給付或瑕疵擔保之範圍內，再者，本件買賣交易流程，全由被告主導，買賣契約亦係由被告擬定並經雙方合意簽署，被上訴人為一知識淺薄且之年邁老農，何有可能欺瞞上訴人，因此，上訴人濫行指稱係受被上訴人詐欺，顯不可採。
三、證據：援用原審提出之證據。理 由
一、兩造爭執要旨本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於八十五年十一月廿八日就被上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五地號土地成立買賣契約，總價款新台幣柒佰捌拾萬捌仟壹佰元，依系爭買賣契約第三條之約定，上訴人應於上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人後，即須給付尾款一百萬八千一百元，被上訴人已於八十六年一月廿日將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人竟拒絕給付該項尾款，經被上訴人去函催告，上訴人藉詞被上訴人隱瞞系爭土地無法通行與欠缺建築線而涉嫌詐欺，發函解除契約，並向法院訴請返還已收之價金，嗣先後經台灣士林地方法院八十六年度重訴第一四八號及台灣高等法院八十八年度重上字第三０號民事判決上訴人敗訴在案，今因上訴人遲延給付價金，經被上訴人委託律師於八十六年五月廿一日發函定期催告上訴人給付尾款，並表示逾期不為即解除契約，上訴人逾期迄未給付，被上訴人乃依民法第二百五十四條之規定，以本件起訴狀繕本送達上訴人為解約之意思表示通知，而依同法第二百五十九條第一項第一款之規定，上訴人有回復原狀之義務，為此訴請上訴人將系爭土地之所有權移轉登記返還予被上訴人等語。上訴人則以：系爭買賣契約簽訂後，上訴人已給付大部分價金，惟因被上訴人於買賣系爭土地時，故意隱瞞系爭土地對外通行道路之通行糾紛及其出賣前曾與訴外人朱語簽訂有分割協議書一事，並故意不告知就買賣系爭土地之使用及通行有限制約定等事實，甚至述說虛偽，故意虛構通行道路為鄉公所所舖設等之事實，致上訴人陷於錯誤而購買土地，並使上訴人購買系爭土地後根本無法使用，系爭土地既有權利及物之瑕疵，被上訴人自應對其出賣之物負權利及物之瑕疵責任，上訴人乃以詐欺及物之權利瑕疵為由，解除系爭買賣契約，因此未付尾款。且依系爭買賣契約第五條之約定，所有產權交葛糾紛，應由被上訴人負責，被上訴人未依約履行其義務處理該糾紛前，上訴人自得依民法第二百六十四條「同時履行抗辯」之規定暫不付尾款，以資抗辯。
二、得心證之理由
（一）兩造未爭議部分被上訴人主張其於八十五年十一月廿八日將其所有系爭土地所有權全部及其地上改良物售予上訴人，約定買賣價金為七百八十萬八千一百元，被上訴人已於八十六年一月廿日將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人迄未給付尾款，經函催告，上訴人以被上訴人隱瞞系爭土地無法通行與欠缺建築線而涉嫌詐欺，發函解除契約，並向法院訴請返還已收之價金，嗣先後經台灣士林地方法院八十六年度重訴第一四八號及台灣高等法院八十八年度重上字第三０號民事判決上訴人敗訴在案，伊曾委託律師於八十六年五月廿一日發函定期催告上訴人給付尾款，並表示逾期不為即解除契約，上訴人逾期迄未給付等事實，業據其提出與所述相符之系爭買賣契約書影本、律師催告函及回執影本、存證信函影本、台灣士林地方法院八十六年度重訴第一四八號民事判決影本、本院八十八年度重上字第三０號民事判決影本各一份為證，並為上訴人所不爭執，自堪認為真正。又系爭買賣標的之土地須經過訴外人朱語所有之一六四之一等土地始能與公路相聯之事實，亦為兩造所不爭執，亦應認為真正。
（二）被上訴人應履行義務範圍爭議與舉證責任之分配本件買賣契約，上訴人一再指摘被上訴人故意隱瞞道路通行權糾紛及系爭土地業已有分割協議之事實，因認上訴人係受詐欺而為意思表示，並基於物之瑕疵擔保權利，主張同時履行抗辯權等語，因此本件被上訴人就系爭買賣契約，其所應履行之義務是否包含告知道路通行現況及擔保通行權無礙之法律上義務，以及上開通行權之糾紛是否為系爭土地本身所存在之權利瑕疵或物之瑕疵，即成為本件先決問題。又按不動產買賣契約出賣人一方，其主要義務為移轉不動產所有權，及交付不動產於他方。此外，契約當事人如另有約定契約應履行之義務，並以之做為契約之要素者，自亦得為契約當事人之主要義務。一般而言，其是否為契約之主要義務或僅為契約之附隨義務，應視其是否為契約目的之完成，所不可欠缺者為定。而當事人如特別予以約定，如不為履行即構成解除契約之事由者，即應為主要義務，反之，契約當事人一方如有違反，僅生損害賠償問題而已，尚不得解除契約者，即應認為係契約之附隨義務。本件上訴人主張被上訴人有排除系爭道路通行障礙之義務，並以之成為契約內容之一部者，主要係主張依買賣契約第五條「至於本件產權如有來歷不明交葛糾紛情事，一概亦歸乙方負完全理清決與甲方無涉」之約定，因認依該條規定，被上訴人對於系爭土地之道路通行有排除通行障礙義務等語。但核上開約定內容，係約定出賣一方對所有權本身應擔保其產權清楚，並擔保第三人不得對該所有權主張有任何權利而言，如有第三人主張任何物權或債權關係存在者，即應由出賣一方負排除責任，殊未及所謂擔保道路通行權無任何問題。尚不得據此主張即謂被上訴人確有擔保系爭土地得自由通行第三人道路直至公路之通行權存在。質言之，上開買賣契約中當事人雙方並未將之明定於契約內容，使其為契約之要素。如上訴人主張雙方間確有此明示，並以之成為契約重要因素者，上訴人即應負舉證責任。再者，本件上訴人雖一再主張被上訴人有隱瞞道路通行權糾紛之事實，及不告知其出賣前曾與訴外人朱語簽訂有分割協議書，又故意不告知就買賣系爭土地之使用及通行有限制約定等事實存在，以及故意虛構通行道路為鄉公所舖設等之事實。但上訴人就其開主張之事實，即應負舉證之責，合先說明。
（三）就系爭土地之通行於買賣契約成立時有無糾紛之爭議部分上訴人雖抗辯稱被上訴人於買賣契約成立時，系爭土地之通行問題即與一六四之一號等土地所有人朱語間，即早已存在糾紛，而其糾紛共有二筆土地通行問題，一為原一六五系爭買賣土地本身，另一為一六二之三及一六四之一土地通行問題，訴外人即該地主朱語所謂之糾紛已經解決者，係指一六五土地本身而言，但第一六五土地因被上訴人與朱語之分割協議約定，限制一六五號土地須讓朱語開路通行，否則朱語之一六四之一等地號亦不讓其通行，糾紛而起，因認兩造就系爭買賣土地早已存在通行上之瑕疵，而被上訴人故意不告訴其通行糾紛，因認被上訴人有詐欺情事，並提出朱語及其子朱順田所寄發之存證信函，資為系爭道路通行權有爭執之證據。惟查：
１、上開信函之發函日期分別為八十七年九月十九日及八十九年三月廿一日，均在台灣高等法院檢察署於八十七年八月十七日以八十七年度議字第二四四七號處分駁回上訴人再議之聲請及台灣高等法院於八十九年二月一日以八十八年度重上字第三０號回復原狀民事判決駁回上訴人上訴之後，且距系爭買賣契約之簽訂已有近二年及三年半之時間，況上開信函之內容，雖一致附合上訴人之說法，稱系爭道路通行權早於數十年前即有糾紛，但顯與渠二人先後於台灣士林地方法院檢察署檢察官偵訊時及原審法院八十六年度重訴第一四八號回復原狀事件審理中所為前開細數路權爭議之說詞不符，而已難作為不利於被上訴人之證據。且所謂數十年前即已有糾紛存在，並不即代表系爭土地買賣契約成立時仍繼續存在。如之前曾有糾紛，但如已就其通行問題於系爭土地買賣契約成立時解決者，亦不能謂買賣當時亦存有通行權之糾紛。
２、系爭土地為一袋地，出入須經由訴外人朱語所有坐落同段一六四之一地號土地，朱語並於八十六年初在該土地通行道路上設置路障，而路障設立之時間係在兩造買賣契約成立後所設立，此為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本影本、土地登記謄本影本各一份在卷可憑。再者，朱語於台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵續字第一五四號詐欺案件，亦證稱本件買賣前路權並無糾紛，是因為上訴人要在現場開墓地，因此才不讓上訴人通行，又稱伊係在七、八月間，兩造來看土地時，才知道土地要買賣一事；另證人即朱語之子朱順田於檢察官訊問時亦證稱，道路只有一戶在使用，上訴人至系爭土地查看時，因都有十幾部車來，為了安全起見，才設鐵柵門，擋住車子進入，但行人仍可通行，又稱通行權是在八十五年十二月上訴人買完土地後才有糾紛，並稱通行道路是在八十六年一月間封閉的，關於此部分，業據原審法院調閱上開卷宗核閱無訛。而朱語另於土林地院八十六年度重訴第一四八號回復原狀事件審理中，亦到庭證稱「路障是我在八十五年農曆十二月間（查為國曆八十六年一月）就做了，路是七十八年開的」、「該馬路我同意甲○○、陳金池種田時可以行走」、「他（指甲○○）人沒住在這裡，偶爾回來路過，我也是給他通行」、「任何人設置靈骨塔，我都不讓他通行」等語，亦據原審法院核閱無誤。雖上訴人再主張事實上朱語與被上訴人間存在之通行糾紛已幾十年了，其後是因為被上訴人與朱語間之分割協議，朱語對一六五號土地取得扣路權後，就一六五號土地之通行權才解決而言，此與須通過一六四之一及一六二之三土地之通行權無關等語。但查上訴人上開主張無非係以朱順田於八十七年九月十九日發存證信函給上訴人乙○○，在其信函中所寫之內容為據，該存證信函稱「本人並不願意供其他人往來通行」、「至於甲○○與本人有親戚關係，但數十年前即因土地權利之糾紛，雙方交惡，且對通行權一直有糾紛，之所以讓其通行，是因為甲○○只有偶爾種田會經過，本人無從阻止。但以前曾有說過各走各的互不通行的話，所以本人對於水泥道路的通行權有異議」。以及朱語於八十九年三月二十一日發函給上訴人，函中指出「本人（即朱語）看到台端（乙○○）與甲○○等人在台灣高等法院八十八年度重上字第三十號民事判決，本人有很多的異議：台端所有之台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五、一六五之一地號土地通往公路中間之水泥道路，係本人朱家所有權，不是既成道路，本人也不願供任何人通往。本人和甲○○對於道路通行權之糾紛，早在數十年前就有糾紛。」「以前檢察官、法官問我時，我是跟檢察官、法官說台端買了之後，我才圍起來，才和台端產生糾紛。但是本人和甲○○之間早就有路權的糾紛，那一段路本人也從來不讓任何人通過」等語，因認系爭一六四之一及一六二之三土地通行糾紛早已存在，被上訴人故意不為告知等語。但查證人朱語於台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵續字第一五四號詐欺案件中稱：「（問）本件買賣前路權有無糾紛？」答稱：「沒有，是他（即上訴人）要在現場開墓地，我才不讓告訴人（即上訴人）通行，在七、八月他們來看土地時，我才知道他們土地要賣」；⑵朱順田於八十六年度偵續字第一五四號詐欺案件中接受檢察官訊問時亦証稱：「（問）道路是何時有糾紛？」答稱：「道權在八十五年十二月間有糾紛，是在告訴人買完土地後」；而八十九年九月四日朱順田於本院訊時，亦稱：「（除了一六四之一、一六二之三地號外，朱語與甲○○有無通行權問題）以前無糾紛，因一六五地號乙○○不讓我通行，故一六四之一我也不讓他通行。」。可見，一六四之一等土地之通行糾紛乃因乙○○不讓其通行一六五地號，始不讓乙○○通行一六四之一、一六二之三地號。是由上開證人之證詞，朱語設立路障不讓上訴人通行者，係因上訴人購買系爭土地後，朱語認上訴人要在系爭土地設置靈骨塔，並有大批車輛通行所致。再參考台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分書並指出：「按兩造所訂不動產買賣契約，賣方並未向買方為買賣現狀以外之保證條款，則聲請人於取得土地所有權後，因使用土地與人發生糾紛，焉得即遽指被告（即本件被上訴人）涉有詐欺？況查：證人朱語於原審檢察官偵查中供證：因聲請人要在系爭土地上開墓地，伊才不讓聲請人通行，在七、八月間（八十五年）他們來看土地時，伊始知聲請人與被告買賣土地之事等語，堪認證人朱語個人於聲請人買受本宗土地後，始阻斷聲請人通行，其與被告無涉甚明」，有該處分書影本在卷可稽。上開朱語與朱順田之證詞與其存證信函內容前後已有不一，雖不能盡信其就一六四之一地號與一六二之三土地通行上是有早已存有糾紛，但依舉證責任分配原則，上訴人主張有利於己之朱語、朱順田存證信函，已不足為其主張上開一六四之一及一六二之三土地上之通行糾紛早已存在之事實，是上訴人就此部分之主張，尚未盡其舉證之責，其主張系爭土地通行權之糾紛於契約成立時，即已存在之事實，並無可採。
（四）被上訴人有無告知買賣土地通行現況義務
１、按契約當事人互負保護義務而就他方當事人所不知之事項，有告知義務。但此告知義務是以契約成立時存在於買賣標的上之現狀內容為告知，如係契約成立後新發生之事由，非當事人所知者，自無從為告知。本件就一六四之一及一六二之三土地通行糾紛，上訴人不能證明其係於買賣契約成立時即已存在之事實，即應認買賣契約成立時，尚無通行權之爭議，已如上述。因此通行之爭議既係契約成立，被上訴人將系爭土地移轉登記於上訴人後，始生新的通行障礙事由，上訴人即無此告知義務。是上訴人主張被上訴人未將該事實告知，而主張解除契約或主張同時履行抗辯權，均非有據。
２、再者，系爭土地為袋地，須經過朱語一六四之一號等土地始得與公路通行之事實為兩造所不爭執，就此事實之存在，如為上訴人所不知者，基於契約保護義務，被上訴人固有告知義務，但查系爭土地之通行須經過朱語土地之事實，於查閱地籍圖者即可明白，上訴人亦曾查閱地籍圖及土地登記簿謄本，自不得委為不知，是其須通過朱語土地事實，被上訴人即無再為告知義務。再者，縱如上訴人一再堅持之系爭土地早於數十年前，被上訴人即與朱語間之一六四之一及一六二之三號土地通行即已存在糾紛之事實為真正。但查：系爭土地須經他人土地始與公路相聯事實，以及與他人通行有糾紛事實存在之告知義務，因上訴人主張之契約第五條，尚不足以證明該通行權之取得為兩造系爭不動產買賣契約之主要義務，因此該項告知義務，即應認係契約附隨義務。職故，縱有違反告知義務，一般而言，亦僅生損害賠償問題而已，尚不得據以解除契約。系爭土地之通行權縱有爭議存在，被上訴人未據實告知上訴人，而有違反告知之保護義務，上訴人亦只能就其損害向被上訴人請求賠償，並應向他方為意思表示。因此，上訴人縱有損害，亦不得以詐欺為由主張解除契約。
（五）就與分割協議有關之爭議部分上訴人雖再主張訴外人朱語與被上訴人於八十五年四月十五日曾簽訂分割協議書，在該分割協議書上載明關於台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五地號（按一六五地號之後又劃分出一六五及一六五之二兩個地號）土地約定「現有道路雙方同意配合現行公所已完成之四米寬道路同意永久共同使用通行，任何一方有權雇工拓寬鋪設該道路...... 並應拋棄主張妨礙拓路權」，惟被上訴人卻未告知有該協議書存在之事實，以致於上訴人無法知道所購買之系爭一六五、一六五之一地號上所存在之使用限制及通行權限制，並將使其損失二、三十坪土地無法使用，又因該分割協議拓路權之約定，未向上訴人告知，致其阻止朱語之拓路權，朱語因而禁止其通行一六四之一等土地，是該協議書之存在及其內容，均屬重要事項，使被上訴人所出售之系爭土地權利不完整，被上訴人亦有告知義務，而構成物及權利之瑕疵等語。然查上開分割協議在當事人分割登記完成前僅生債之關係而已，對共有土地所有權之繼受人不生物權效力，是分割協議是否存在，對上訴人言並無影響。再者，上開分割協議如對上訴人發生拘束力者，上訴人亦得基於上開協議，以其為土地繼受人之地位，要求朱語履行承諾，不得阻擾其通行，對上訴人亦無不利情事。上開台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分書亦指出：「上訴人乙○○所具朱語與甲○○於民國八十五年四月十五日訂立之分割協議書，就二人共有之座落台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五地號建地，所為約定，並非限制通行或限制使用之約定；故被告甲○○、陳金池、陳金松、陳義道、陳義水、江秀娥於其後之同年十一月廿八日與聲請人訂約買賣土地時，即無應行告知有限制使用或限制通行之事項」，亦可供參考。又上開協議是否使買賣標的物發權利或物之發生瑕疵問題。本件不動產買賣標的之土地，被上訴人固曾有分割協議，與朱語互相約定道路拓路權，但該協議僅具債之效力，對土地繼受之上訴人無何拘束力可言，已如上述，難認其有何瑕疵，上訴人以其係受詐欺為由解除契約，難謂有據。至如上訴人如不承認該協議，雖可能招至朱語不讓其通過一六四之一土地之後果，但亦不得謂係被上訴人施用詐術之結果。
（六）就被上訴人是否曾向上訴人稱系爭土地所須通過之道路是鄉公所舖設之爭議上訴人再主張被上訴人曾向其佯稱系爭道路係公所舖的，通行絕對沒有問題等語。惟其所舉證人謝明沛於原審法院八十六年度重訴第一四八號請求回復原狀事件審理中證稱係「原告甲○○的兒子『阿標』有說土地上道路是公所舖的」，並再確認「是甲○○兒子阿標說路是公所鋪的」，而證人邱聰輝於本院審理時亦到庭結證稱「（甲○○與乙○○二人買賣土地時）甲○○有稱道路從頭到尾都是鄉公所舖設的」等語。但查系爭道路確有一段係八十四年間經台北縣石門鄉山溪村村長許阿煌先生申請，就原有道路補強駁坎長六十公尺，修復部分破損混凝土地面長四十公尺，寬一點三公尺之事實，亦有台北縣石門鄉公所八十七年二月二十四日八十七北縣石財字第九四一號號函影本在卷可憑，則縱被上訴人因誤認系爭道路全部均為公所負責鋪設及維護，而確曾向上訴人表示全部道路均係由鄉公所所鋪，亦仍不能因此即謂被上人向其擔保系爭土地無須通過第三人土地，或擔保其對第三人土地有永久通行之權利，況雙方當事人既已對土地產權部分，書立第五條契約內容，如被上訴人確有上開擔保情事，依理亦應會載諸書面，以之成為契約之要素。是上開證人之證詞，仍不足為被上訴人所稱之通行權問題雙方已有將之成為契約重要因素之合意，或證明被上訴人確曾擔保系爭土地通行無礙之證據。
（七）與第一六五之一地號土地一併購買是否仍會發生通行權爭議部分上訴人一再稱上訴人曾向其表示衹要連同小段一六五之一地號土地一起購買，路通行即無問題等語，而由卷附地籍圖謄本觀之，系爭一六五地號土地係屬袋地，如通行至道路，確需經由其旁之同小段一六五之一地號及朱語所有同小段一六四之一、一六四地號土地，而朱語與被上訴人係兄妹關係，其所有上開土地一向同意上訴人通行，已如前述，則其向被上訴人表示須連同同小段一六五之一地號土地一同購買，路可通行，亦與事理無違，亦難認係詐騙行為。
三、按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任；又民事法上所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其錯誤而為意思表示，最高法院四十四年臺上字第七五號、十八年上字第三七一號分別著有判例可參。上訴人主張被上訴人故意隱瞞系爭土地對外通行道路之通行糾紛及其出賣前曾與訴外人朱語簽訂分割協議書，就買賣系爭土地之使用及通行有限制約定等事實，甚至述說虛偽之事實，致被告陷於錯誤而購買土地，並使被告購買系爭土地後根本無法使用，並據以解除契約，並行使同時履行抗辯權，其抗辯之事由，並無可採，復無法舉證以實被上訴人確有擔保通行無礙之事實，上訴人上開說詞即難採信。從而上訴人以其被詐欺及買賣標的土地上存有物及權利瑕疵為由，主張解除系爭買賣契約及行使同時履行抗辯權等語，均屬無據。
四、又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；而契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十四條、第二百五十九條第一款分別定有明文。稽之兩造所簽訂系爭買賣契約第三條之約定，上訴人應於被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人後，即須給付尾款一百萬八千一百元，而被上訴已於八十六年一月廿日將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人迄未給付尾款，被上訴人曾委託律師於八十六年五月廿一日發函定期催告給付尾款，並表示逾期不為即解除契約，逾期迄未給付等事實，均如前述，則被上訴人依民法第二百五十四條之規定，以本件起訴狀繕本送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，並依同法第二百五十九條第一款之規定，訴請上訴人將系爭土地移轉登記返還，即屬有據。原審經詳察，以被上訴人前開請求為有理由，而為被上人勝訴之判決，洵無違誤。而上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。