台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二五○號
上 訴 人 福建工程股份有限公司法定代理人 蕭輝煌法定代理人 沈景鵬右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十七日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一二八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決駁回後開部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千七百八十八萬三千一百三十三元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人積欠上訴人工程款計一千七百八十八萬三千一百三十三元：
１本件工程合約契約第五條約定：工程計價採單價契約方式計價。本工程結算時，
．．．其列有單價者，依照「實際驗收數量」核實計給。另第六條付款辦法：自開工之日起每個月估驗乙次，而趕工費為每十日核實付款。上訴人依約請求給付本件工程款，已正式發函與被上訴人，依往例，縱被上訴人認有些許差距，全以被上訴人之監工日誌表為依據，並無爭執。設被上訴人否認上訴人完成之數量，自可提出該表或會同兩造實地驗收數量以杜爭執。而本次被上訴人否認於前，繼而擅自違法解約，將上訴人驅離工地於後，一再悍然拒絕提出監工日誌表，足明情虛，實則就趕工費所有完成數量均為上訴人施做，與被上訴人另行招商代辦之數量無關。
２被上訴人稱上訴人依趕工協議完成之數量僅十萬零七百八十三立方公尺，迄今完成數量共為六十六萬四千五百四十七點九立方公尺顯不實在，蓋：
⑴上訴人要求提送棄土證明資料，已明載土方施做數量六十八萬二千六百二十三
點九立方公尺，超出其所稱完成數量六十六萬四千五百四十七點九立方公尺達「一萬八千零七十六立方公尺」，亦超出其所謂趕工協議未完成之數量七千三百五十二立方公尺。
⑵就中興工程顧問公司簽認資料載八十九年三月三十一日監工日報表之數量為九
十四萬七千六百六十三點二立方公尺減去南隧道一萬五千一百五十九點一立方公尺再減去被上訴人代覓廠商施做數量十三萬九千四百二十三點一立方公尺，尚餘七十九萬三千零八十一立方公尺即為上訴人施做之數量。縱被上訴人稱另有代覓廠商未計入之數量計一萬二千零九十立方公尺屬實，減去後尚餘七十八萬零九百九十一立方公尺。
⑶被上訴人稱完工實際數量應以業主結算數量為準，非可由上訴人任意推算，惟
上開數量乃中興顧問公司所提出即代表業主，並非任意為之。況本件工程遭被上訴人逕自解約、終止，自與全部工程完工者相異。且依兩造間有計價款方式之約定，並非依被上訴人與交通部之合約內容計價。
⑷被上訴人謂解約日為八十七年八月十九日，乃上訴人以八十九年三月三十一日
之資料推算，顯有混淆事實之嫌。惟須說明者就中興工程公司提出之資料日期為八十七年八月十五日及八十九年三月三十一日，二者均無法顯現八十七年八月十九日之實際情形。而前者在解約日之前，資料來源係依據被上訴人與交通部間者，自與上訴人完成實際數量有別。上訴人以後者之數量減去合約範圍外之南隧道區數量及被上訴人代覓廠商施做數量（註：被上訴人既於本訴就代覓廠商施做費用與原合約費用之差額認應由上訴人負擔而主張抵銷，該數量自無可能短載），上開方式係依事理之常，自與事實相符。
⑸再就中興工程顧問公司八十七年八月十五日之資料（即八十七年八月十九日解
約日之前）所載監工日報數量為七十五萬九千四百二十七立方公尺，遠逾被上訴人所稱已完工之數量六十六萬四千五百四十七點九立方公尺，足見被上訴人所稱上訴人已完工之數量為不實在。
㈡趕工費用依協議﹙精神﹚性質上為不得抵銷者：
１本件趕工肇因於被上訴人遲交工地達一年半之久，導致市場有關挖土、運棄費用
等均高漲，倘依原合約價格上訴人賠累甚鉅而顯失公平，屬情事變更，加上合約之各區段工程進度時間全部擠在同時施做。是以被上訴人有關本件工程款應予以調高以及賠償損害，僅被上訴人以趕工為名義，將其分配在三個階段分次給付。２被上訴人要求趕工允以每十日計價付款，且為期上訴人全力施做，避免上訴人陷
於借款支應本件工程之窘困，允以不足款項應由保留款及履約保證金﹙含本件工程以外施工部分﹚中扣抵。
㈢被上訴人以未提出棄土證明資料逕自扣發％為無理由：
１原合約訂立時，尚無政府核准設立之廢棄土事業﹙註：僅須覓妥民間棄土場地或
砂石廠運往即可﹚，顯示棄土證明資料不包含提供廢棄土事業之營利登記證明。２原合約就三十九萬立方公尺棄土區未列入合約單價費用，上訴人即無須提供該範
圍之棄土證明資料，而八十七年後政府核發棄土證明書，每立方公尺以一百八十元計費，為原合約訂立時及趕工協議訂立時所不可預知。
３棄土證明資料非屬契約第六條㈥之⒈「有缺陷工作者」之範圍。
４被上訴人逕依與業主間之扣款％之協議，強行扣發一千八百七十萬七千九百四十八點零六元，該協議無拘束上訴人之效力，且屬過高，遠逾必要範圍。
㈣被上訴人主張抵銷項目之抗辯：
１堆置土方清運代辦部分：
⑴被上訴人主張數量或為二萬三千七百六十二立方公尺或為一萬九千六百二十六立方公尺不一。
⑵依其提出代辦商之日升、新翔、王興、鑫盛興等公司，僅有發票或應付憑單而無合約，無法證明確實數量。
２土方挖運代辦部分：
⑴被上訴人招商代辦之數量，遠超過上訴人同意之數量。
⑵代辦單價超出上訴人同意之金額，亦高出市面行情，且未經招商三家比價，甚
且標單逕寄特定廠商進行議價，就差價部分由上訴人負擔，違反誠信及權利濫用。
３堆置土方租地費：
⑴由日升公司之清運工作完竣證明日期為「八十七年六月十八日」，足明該日以
後地租，上訴人無須負擔，即上訴人僅須負擔一點五個月四十萬一千零二十七元；另租地範圍半數為被上訴人自行堆置鋼筋、模板等，扣除後，上訴人僅負擔其半即二十萬零五百十四元，被上訴人已扣款二十六萬七千三百五十一元，自應退還六萬六千八百三十七元。
４工安環保費：
⑴原審認僅九萬三千二百七十九元，其餘請求無理由，惟未減去被上訴人已扣款三萬四千六百二十四元。
５淤泥阻塞涵管清理費：
⑴被上訴人於八十七年八月十九日即發函解除本約，致上訴人遭驅離工地，被上
訴人另行發包他廠商承做，故八十七年八月十九日以後阻塞部分即非上訴人所為。
㈤被上訴人自認上訴人本件工程尚有保留款六百五十三萬四千二百三十九元，應自被上訴人主張抵銷金額中減去。
㈥本件尚可計價金額，被上訴人自認尚有六百三十二萬五千一百八十四點二元，較
上訴人主張者六百零五萬三千一百六十四點二元，多出二十七萬二千零二十元，被上訴人主張抵銷，亦應先行扣抵。
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：駁回上訴。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件至八十七年十一月十一日止，被上訴人得扣款之金額高達五千六百二十六萬
九千三百九十七點二元，惟原審判決結果准被上訴人抵銷之金額僅為三千零七十五萬四千零四點零六元，對上訴人已屬相當有利，上訴人猶執詞提起本件上訴，顯無理由。
㈡依一般工程慣例，上訴人應自備有施工日誌，若有必要應先由上訴人提出施工日
誌，再由被上訴人為答辯必要提出監工日報表，以與上訴人之施工日誌核對，而非上訴人不先提出施工日誌，逕行要求被上訴人提出監工日報表。
㈢被上訴人前於八十七年六月九日以八七─三九一─０九三八號函要求上訴人提供
棄土證明時，因由其他廠商代辦部分數量仍未全部澄清，故所列數量僅為概數，並未完全確認，如其中第九項部分是由第三人提供，根本不得列入上訴人完成數量；況本件系爭合約施工補充說明第二條明載：「完工計價數量以業主結算數量為準」，本件系爭工程尚未完工，業主尚未辦理結算，並無結算數量，尤足見被上訴人主張前開函所列數量僅為概數完全屬實，上訴人實際完成數量仍應以被上訴人所提「福建公司在601標各項費用辦理情形一覽表」第一、二欄所示，上訴人以上開尚未完全確認僅為概數且未附「任何相關資料」之上證一號文件為主張，顯無理由。
㈣上訴人以中興顧問公司簽認之資料，上載八十九年三月卅一日數量推算其所施做數量為七十九萬三千零八十一立方公尺云云，顯無理由，詳如下述：
１被上訴人通知解約日期為八十七年八月十九日，上訴人竟以八十九年三月卅一日
之資料推算，顯有混淆事實之嫌，因該資料所列數量已包括解約後由榮工處另行覓商辦理完成之數量。
２上訴人所列代覓商之數量十三萬九千四百二十三點一立方公尺，僅為代覓商費用
差額，尚未扣抵部分之數量，即未將代覓商費用已扣抵及合約轉移其他廠商施作等之數量計入，實際數量仍應以業主結算數量為準，非可由上訴人任意推算。
㈤被上訴人前所謂上訴人可計價數量為六十六萬四千五百四十七點九平方公尺，是
截算至八十七年十月十一日止，而上訴人所引中興公司簽認之資料則為迄八十七年八月十五日止之資料，且上訴人所引用者為監工日報表數量，並非可計價數量，二者不但期間不同，項目亦不同。
㈥八十六年十二月二十四日趕工協議書第四條有被上訴人得自趕工費用中扣抵款項
之約定，上訴人於多次開會討論中，均同意並知悉得由被上訴人扣款之事實，被上訴人亦曾發函上訴人告知扣款之事實，則所有款項（包括趕工費用）均得扣抵。
㈦上訴人早已知悉所應提送之棄土證明文件包括政府機關核發之雜項執照，否則何
以其前提送之文件包含上開雜項執照等，上訴人就其有提供棄土證明之事實迄未能證明，自應受不利判決。而就被上訴人因上訴人未提出棄土證明確實遭業主扣款百分之二十部分，亦經中興顧問公司確認，被上訴人有權依兩造契約第六條約定暫停簽證或付款，且業主認定未送棄土證明部分共計六十三萬三千九百四十八平方公尺，高於被上訴人前主張上訴人未送棄土證明為五十六萬三千三百零三點四平方公尺，上訴人實不得再無理主張。何況，被上訴人原主張應扣抵百分之二十，共計二千三百二十三萬九千一百五十四點七元，惟原審判決結果依業主計價數量與監工日報數量比例計算只准扣抵一千八百七十萬七千九百四十八點零六元，對上訴人已屬有利。
㈧兩造契約施工補充說明第十七條記載「新莊地區防洪三期二重疏洪道二工區內預
計需借土卅九萬M3，如甲方（即被上訴人）需要，乙方（即上訴人）應將開挖料配合運至該工區...... 」，結果被上訴人並未要求上訴人運至新莊防洪三期二重疏洪道二工區內，上訴人主張被上訴人應提供三十九萬平方公尺棄土區，並不足採；尤其該部分爭議已於八十六年十二月二十四日趕工協議中全部解決，雙方約明由被上訴人同意給與補償而不再有任何爭執，且趕工協議第三條亦明白約定「乙方 (即上訴人)同意，除本協議書所定趕工費用外，...... 乙方不得再要求任何其他與原合約、本協議書及本工程有關之費用、補償、損失或賠償（包括林德銘律師八十六年十一月十三日德律字第 (86)一一一三號函所列之棄土區提供或補償運費、貼補損失及趕工費用等）」，上訴人所謂被上訴人應提供三十九萬立方公尺部分，即係上訴人訴訟代理人林德銘律師前八十六年十一月十三日函所提及部分，顯已在上開協議範圍，上訴人竟反於協議提出請求，顯無理由，亦殊非誠信。
㈨被上訴人主張抵銷之項目：
１堆置土方清運代辦部分：
⑴被上訴人原主張之金額為六百七十七萬五千二百五十點九元，但原審只准三百十八萬四千八百七十一點八元，對上訴人已屬有利。
２土方挖運代辦部分：
⑴被上訴人原主張之金額為二千一百八十三萬零二百十七點七一元，惟原審僅准六百五十七萬七千三百三十點五七元，對上訴人已屬有利。
⑵因上訴人原已同意代辦土方挖運差價由其負擔，為符合公平原則，就代辦總計
數量十三萬九千四百二十三點一立方公尺中，已有六萬八千七百七十七點一立方公尺之數量，被上訴人已計入上訴人公司可得趕工費中，亦即以每立方公尺一百零九點四元計算而得之趕工費用一千五百二十五萬二千八百八十七點一四元 (109.4x139,423.1=15,252,887.14)中，被上訴人已計價七百五十二萬四千二百十四點七四元 (109.4x68,777.1=7,524,214.74)與上訴人，從而原審認被上訴人所主張上開土方挖運部分差價二千一百八十三萬零二百十七．七一元部分應扣除全額一千五百二十五萬二千八百八十七點一四元，實有錯誤，因此，至少被上訴人可以主張之土方挖運部分金額應為一千四百一十萬一千五百四十五點三一元 (6,577,330.57+7,524,214.74=14,101,545.31)，而非原審認定之六百五十七萬七千三百三十點五七元。
３工安環保費用：
⑴就每月分攤之費用，榮工處板新分處均附於各次安全衛生會議以掛號郵寄函知
包括上訴人在內之各廠商，上訴人若有異議，理應於接獲分攤表時即行表示，當時既無異議收受，自不得於事後再爭執。
⑵被上訴人於第一審係請求八十五年十一月～八十七年四月分工安環保費六十七
萬零一百四十三元，因已扣三萬四千六百二十四元，故請求六十三萬五千五百十九元，惟法院只准八十六年十一月～十二月共九萬三千二百七十九元。因上開已扣款三萬四千六百二十四元係屬八十五年十一月～八十六年四月之費用，故原審判命給付部分不得再予以扣除。
㈩本案扣抵結果，上訴人尚積欠被上訴人款項為三千四百五十三萬一千三百九十八
點二元；退而言之，縱依原審判決所認定，亦高達一千五百八十二萬二千二百六十四點０六元，並無上訴人所謂其得再主張抵銷之保留款七百五十三萬四千二百三十九元未付。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十五年一月二十九日簽立系爭「六○一標新板橋車站地下化工程土方工程」契約，由上訴人承攬系爭土方之開挖及運棄工程。嗣因被告用地取得及前置作業等因素延誤，而未依約定日期交付土地供上訴人進場開挖土方，雙方乃於八十六年十二月二十四日訂立「六○一標新板橋車站地下化工程北隧道及高樓區土方趕工協議書」，並於八十七年二月二十三日訂立第一次變更協議書、八十七年五月十六日訂立第二次變更協議書，上訴人已依約完成之土方挖運，金額為六百零五萬三千一百六十四點二元，加上趕工費用一千一百八十二萬九千九百六十九元，合計為一千七百八十八萬三千一百三十三元，被上訴人依約應於每個月估驗乙次並給付工程款與上訴人，詎迭次促請被上訴人估驗並給付金額，被上訴人均置之不理，甚且於八十七年八月十九日以書函片面違法解除本件契約書及趕工協議書等。為此起訴請求㈠確認二造間之承攬關係存在㈡被上訴人應給付上訴人工程款一千七百八十八萬三千一百三十三元及其法定利息。（原判決駁回上訴人全部請求，上訴人僅就㈡部分聲明上訴，㈠部分則未上訴）
二、被上訴人抗辯：系爭工程契約因上訴人承包系爭工程後，施工進度嚴重落後，已違反系爭工程契約第二十三條第二款；工程進度落後，顯然不能如期完工者之約定，且亦違反民法第二百五十四條、第五百零二條第二項之規定，被上訴人已依契約約定及依法律規定解除契約。況被上訴人並已以八十七年十二月七日之答辯狀為終止契約之意思表示，兩造間已無承攬契約關係存在。又依第二次變更協議書第二條約定，系爭工程應於八十七年五月十五日前完成，而上訴人至該日前完成之可計價數量為六十六萬四千五百四十七點九立方公尺，已完成計價之數量共計六十三萬七千九百十三立方公尺，尚可計價數量為二萬六千六百三十四點九立方公尺，則尚可計價之土方挖運部分金額為六百三十二萬五千一百八十四點二元，趕工費用為八百八十七萬八千五百七十八點八元，但上開款項尚於扣除代辦費用、工環運輸等費用、棄土證明未經業主核可遭扣款部分後，上訴人已無工程款可請求。
三、本件上訴人主張兩造於八十五年一月二十九日簽立系爭工程契約，由上訴人承攬土方之開挖及運棄工程，嗣因被上訴人用地取得及前置作業等因素延誤而未依約定日期交付土地供上訴人進場開挖土方，雙方乃於八十六年十二月二十四日訂立趕工協議書，並於八十七年二月二十三日訂立第一次變更協議書、八十七年五月十六日訂立第二次變更協議書等事實，業據其提出系爭工程契約主文、契約條款、趕工協議書、第一次變更協議書、第二次變更協議書各一份為證（見原審原證一至四），並經被上訴人自認為真正，堪信為真實。被上訴人於八十七年十二月七日答辯狀中，表明終止兩造契約，經上訴人同日收受該狀紙，因此兩造間承攬契約及協議，業經終止。兩造之爭點厥為㈠上訴人所得請求之工程款為若干？㈡被上訴人所為抵銷之抗辯是否有理？
四、上訴人主張其依約完成之土方挖運，依原合約尚可計價六百零五萬三千一百六十四點二元，又其依兩造第二次變更協議書之約定，可領之趕工費用為一千一百八十二萬九千九百六十九元，共計一千七百八十八萬三千一百三十三元，被上訴人則稱：上訴人至第二次變更協議書第二條約定之八十七年五月十五日前完成之土方可計價數量為六十六萬四千五百四十七點九立方公尺，已完成計價之數量共計六十三萬七千九百十三立方公尺，則上訴人尚可計價之數量僅二萬六千六百三十四點九立方公尺，金額為六百三十二萬五千一百八十四點二元；又上訴人至八十七年五月十五日止實際依第二次變更協議書完成之數量僅十萬零七百八十三立方公尺，尚餘七千三百五十二立方公尺未完成，再扣除堆置土一萬九千六百二十六立方公尺未清運，則實際可發放之趕工費用僅為八百八十七萬八千五百七十五點八元等語。經查：
㈠上訴人於八十七年七月二十五日發函催請被上訴人給付工程款時，即自行表示其
所完成可計價數量六十六萬三千二百七十八點九平方公尺，已計價數量為六十三萬七千九百十三平方公尺（原審原證六附件），被上訴人自認上訴人於八十七年五月十五日完成可計價數量為六十六萬四千五百四十七點九平方公尺，已完成計價之數量共計六十三萬七千九百十三立方公尺，有經上訴人簽認之工程計價單可證（見八十八年一月四日被上訴人附件二），尚可計價之挖運數量為二萬六千六百三十四點九立方公尺，則依原合約尚可計價之金額為六百三十二萬五千一百八十四點二元（上開金額尚未扣除地面堆置土清運費用）在卷，因此，上訴人主張其依約完成之土方挖運工程款，得請求六百零五萬三千一百六十四點二元之事實，堪信為真正。
㈡至上訴人主張其已依第二次變更協議書之約定完成全部土方挖運，依該協議書所
得請領之趕工費用為一千一百八十二萬九千九百六十九元一節，此為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利事實負舉證責任，上訴人雖請求被上訴人應提出監工日誌表證明其完成全部工程，然其對於被上訴人所主張上訴人自備有施工日誌一節並不爭執，上訴人僅謂無法提出施工日誌，反要求被上訴人提出監工日誌表，而依該工區監造單位中興顧問公司亦認監工日報所載僅為概數，實際數量仍需以完工結算數量為準（本院卷二第一九二頁），難認上訴人已盡舉證責任，則其主張已全部完工，得請領全部之趕工費用，尚不可採。參酌被上訴人提出系爭工程第二次變更協議書執行狀況之記載（見原審被證一），被上訴人自認上訴人至八十七年五月十五日止已完成十萬零七百八十三立方公尺，尚餘七千三百五十二立方公尺未完成，另有堆置土一萬九千六百二十六立方公尺未清運應予扣除，則實際可發放趕工費用之數量僅為八萬一千一百五十七立方公尺，依每立方公尺一百零九點四元計算，則上訴人可得領取之趕工費為八百八十七萬八千五百七十五點八元。上訴人雖主張其已完成清運堆置土云云，惟上訴人就此並未舉證以明，且本件因上訴人未完成土方之清運，被上訴人另行招商辦理完成清運，此有上訴人書立之切結保證書（見原審被證十一）、被上訴人八十七年七月四日八七—三九一—一一二三號函、被上訴人與日升公司、新翔機械有限公司（下稱新翔公司）之交辦或承攬工程計價單共三紙、契約主文及相關資料共二份、上訴人與日升公司出具之全區地面層土方清運工作完竣證明乙紙、支付王興企業有限公司（下稱王興公司）之應付憑單、王興公司開立之發票二紙、支付新翔公司之應付憑單、新翔公司開立之發票、支付鑫盛興有限公司（下稱鑫盛興公司）之應付憑單、鑫盛興公司開立之發票等件為證（均見被證附件三所附），其中清運工作完竣證明上記載：「日升公司承辦之工程簡號三九０—七０五三—Ｃ—００—八七工程契約（即六○一標新板橋車站地下化工程《即上訴人承攬之工程》全區地面層土方清運工程，合約編號對照之工程契約應參照被上訴人提出之系爭工程上訴人委由被上訴人代辦差價尚未扣抵部分統計表），其中所須運棄土方計一萬立方公尺數量交原告會同確認土方運棄工作已完成」；另證人即日升公司股東黃家齊亦到庭證稱：「上開完竣證明確為日升公司蓋章，已施工完成並取得款項：：：我們做完該做工程後，要請款時，應被上訴人之方便所做的，工程中我們與上訴人無任何接觸」等語（見原法院八十八年三月四日言詞辯論筆錄），而上訴人法定代理人亦自陳：「（完竣證明）是我簽名、用印沒錯，但我未到現場驗收，這部分由上訴人承作，但無法如期完工，所以被上訴人找別人做，我為了趕完工所以簽名，他們找別人做的，有的我同意，有的不同意：：：」等語（見本院八十八年三月四日言詞辯論筆錄），足資認定上訴人確有堆置土未清運之情事。依上開資料合計之完成土方清運數量為二萬三千七百六十二點七立方公尺（被上訴人提出之更正後系爭工程上訴人委由被上訴人代辦差價尚未扣抵部分統計表第二頁誤載為二萬三千七百零二點七立方公尺），已逾被上訴人主張堆置土未清運部分之一萬九千六百二十六立方公尺，是被上訴人主張應予扣除，自屬可採。從而，上訴人得請求之趕工費用為八百八十七萬八千五百七十五點八元，足堪認定。
㈢上訴人另指陳：依業主即交通部台北市○○○路工程處板工區於八十八年八月二
十日地鐵板施字第88-K003803號函說明二表示：「本工程土方開挖數量：①自八十七年五月十五日起至五月三十一日止完成：二千七百二十四立方公尺。②至八十七年五月三十一日止累計完成：七十五萬二千五百十七立方公尺」，惟依被上訴人上開第二次變更協議書執行狀況之記載，僅計算至八十七年五月十五日止，故上訴人至八十七年五月三十一日止已完成未計價之數量應加上二千七百二十四立方公尺云云，此業經被上訴人當庭否認，並辯稱：依兩造第二次變更協議書第二條，係約定須於八十七年五月十五日前完成，是八十七年五月十五日至五月三十一日止完成之數量係在期限之後，自不應計入；又因業主認可之數量與實際完成數量有差距，事實上無法明確區分業主核可之數量中，上訴人公司完成者為多少，惟無論如何均得確定七十五萬二千五百十七立方公尺並非全部由上訴人公司完成等語。經查兩造第二次變更協議書第二條固約定須於八十七年五月十五日前完成，惟觀第三條並約定：若上訴人無法配合進度需求，被上訴人有權視情況分區、段以自辦或另行代覓商方式共同施作，並自上訴人原合約得計之工程款中扣抵云云，是從上開約定可知：縱上訴人於八十七年五月十五日後始完成之部分，被上訴人仍有給付工程款之義務，要僅生被上訴人如自辦或另行代覓他人共同施作，得自上訴人工程款中扣抵而已之法律效果，故被上訴人所辯上訴人於八十七年五月十五日至五月三十一日止完成之數量不應計入，尚不足採。依上開業主交通部台北市○○○路工程處之函覆記載，至八十七年五月三十一日止土方部分累計完成數量七十五萬二千五百十七立方公尺，並非全部由上訴人完成，有部分係由協辦廠商即他人完成，此亦有被上訴人提出之更正後系爭工程上訴人委由被上訴人代辦差價尚未扣抵部分統計表一份在卷可憑，上訴人前揭於八十七年七月二十五日所發之函所附附表之記載，顯包含其他代辦廠商施作之數量，則上訴人主張依業主之函覆資料所載均係自身所施作一節，並不足採。參酌被上訴人上開代辦差價尚未扣抵部分統計表項次五（見原審被證十七）所載，協吉實業有限公司（下稱協吉公司）自八十七年五月十四日至八十七年五月二十八日在高樓區Ｕ３層Ａ區及Ｕ３層Ｄ區完成之土方挖運數量即有一萬一千四百七十七立方公尺，此外尚有鑫盛興公司、安寬工程有限公司（下稱安寬公司）、建炘工程有限公司（下稱建炘公司）施作之部分，合計已遠逾上開函覆所載之二千七百二十四立方公尺，本件原告未能舉證證明此部分究有多少數量為其所施作，從而上訴人主張其已完成未計價之數量應再加上二千七百二十四立方公尺云云，尚屬無據。
㈣上訴人又稱被上訴人前於八十七年六月九日以八七─三九一─０九三八號函（本
院上證一）要求上訴人提供棄土證明時，已明載土方施做數量六十八萬二千六百二十三點九立方公尺，超出被上訴人所稱完成數量六十六萬四千五百四十七點九立方公尺達「一萬八千零七十六立方公尺」，亦超出其所謂趕工協議未完成之數量七千三百五十二立方公尺，惟被上訴人主張合約施工補充說明第二條明載：「完工計價數量以業主結算數量為準」，當時系爭工程尚未完工，業主尚未辦理結算，自無結算數量，如上證一附件，其中第九項部分其後係由第三人提供一節，為上訴人所不爭執，則被上訴人所辯因部分由其他廠商代辦部分數量仍未全部澄清，該函所列數量僅為概數等語，應為可採。
㈤上訴人復依據中興顧問公司簽認之資料（見本院卷二第一九二─一九四頁），上
載八十九年三月三十一日監工日報表之數量為九十四萬七千六百六十三點二立方公尺，減去南隧道一萬五千一百五十九點一立方公尺，再減去被上訴人代覓廠商施做數量十三萬九千四百二十三點一立方公尺，尚餘七十九萬三千零八十一立方公尺即為上訴人施做之數量。縱被上訴人稱另有代覓廠商未計入之數量計一萬二千零九十立方公尺屬實，減去後尚餘七十八萬零九百九十一立方公尺，惟被上訴人終止契約日期為八十七年八月十九日，上訴人以八十九年三月卅一日之資料推算，本已不實，且中興顧問公司之資料亦未認定由上訴人完成之部分究為若干，而上訴人所列代覓商之數量十三萬九千四百二十三點一立方公尺，僅為代覓商費用差額，並未將代覓商費用已扣抵及合約轉移其他廠商施作等之數量計入，有被上訴人於原審八十八年一月十四日答辯狀附件一各項費用一覽表及附件一第二頁表內一、隧道區部分佶甫一標小計三、九五九立方公尺；合約轉移小計四、九七一立方公尺；挖運檢據第二項九六０立方公尺；運棄檢據小計二、二００立方公尺，共計一二、０九０立方公尺未計入可參，故上訴人所稱代覓商數量並不正確，應可採信，自難以上訴人自行推算之結果作為計價依據。
㈥依上所述，本件上訴人尚得向被上訴人請求之工程款項有：⑴依原合約尚可計價
之土方挖運金額六百三十二萬五千一百八十四點二元；⑵依第二次變更協議書得請求之趕工費用八百八十七萬八千五百七十五點八元，共計一千四百九十三萬一千七百四十元。
五、被上訴人主張上訴人尚應給付堆置土方清運代辦部分六百七十七萬五千二百五十點九元、土方挖運代辦部分二千一百八十三萬零二百十七點七一元、工環運輸等費用四百二十一萬四千七百七十三點九元、棄土證明未經業主核可部分二千三百二十三萬九千一百五十四點七元；亦即至八十七年十一月十一日止，被上訴人得向上訴人主張之抵銷金額為五千六百零五萬九千三百九十七點二一元，故上訴人對被上訴人已無工程款可得請求一節，此亦為上訴人所否認。茲分論如下：
㈠堆置土方清運代辦部分六百七十七萬五千二百五十點九元：
１被上訴人主張上訴人堆置土方未予清運之部分達二萬三千七百六十二點七立方
公尺，招商代辦金額花費六百七十七萬五千二百五十點九元云云，固據被上訴人提出前揭其與日升公司、新翔公司之交辦或承攬工程計價單共三紙、契約主文及相關資料共二份、全區地面層土方清運工作完竣證明、支付王興公司之應付憑單、王興公司開立之發票二紙、支付新翔公司之應付憑單、新翔公司開立之發票、支付鑫盛興公司之應付憑單、鑫盛興公司開立之發票等件為憑，惟審酌被上訴人於系爭工程第二次變更協議書執行狀況之記載，可知：上訴人至八十七年五月十五日止未清運之堆置土僅有一萬九千六百二十六立方公尺，而非二萬三千七百六十二點七立方公尺；且依被上訴人與日升公司公司所訂之合約編號三九０—Ｃ—七０五三號工程契約所載，除六０一標系爭工程外，日升公司承攬之清運工程包含三０三標之部分，足見被上訴人主張上開二萬三千七百六十二點七立方公尺之數量並非全屬上訴人就六０一標應清運而未清運之部分，自應認上訴人未清運之部分僅一萬九千六百二十六立方公尺，至超出之四千一百三十六點七立方公尺應不予計入。
２又因被上訴人與上日升、新翔、王興、鑫盛興等多家公司所訂清運費用之單價
均不甚相同，而被上訴人又未提出證據證明前開四千一百三十六點七立方公尺係由何公司承作，爰以單價最高（每立方公尺三百四十八點九元）且契約明示包括其他部分之日升公司所承作之數量予以計算，此超出之四千一百三十六點七立方公尺之工程款金額為一百四十四萬三千二百九十四點六三元應予扣除，即被上訴人花費之堆置土清運代辦部分之金額應僅為五百三十三萬一千九百五十六點二七元。
３依兩造第二次變更協議書第三條之約定，固係以上訴人依「原合約得計之工程
款」計算其應補償予被上訴人差價，惟被上訴人既自認趕工費用係針對清運費之波動而為補償，則此趕工費用仍應計入認上訴人如依約清運即可得領取之工程款範圍。按趕工費用以每立方公尺一百零九點四元計算，則上開清運堆置土之趕工費用應為二百十四萬七千零八十四點四元，如上訴人依約清運，被上訴人即應補貼予上訴人，惟因上訴人未依約清運堆置土，致被上訴人不需給付此部分趕工費用與上訴人，而被上訴人另覓他人代為清運堆置土花費五百三十三萬一千九百五十六點二七元，可知被上訴人因而減省支付趕工費用二百十四萬七千零八十四點四元與上訴人，則二者間之差價僅有三百十八萬四千八百七十一點八七元，方屬被上訴人得向上訴人請求抵銷之數額。
㈡土方挖運另覓他人而為之差價二千一百八十三萬零二百十七點七一元部分：
１被上訴人主張因上訴人施工進度落後，由被上訴人另覓他人代辦之土方挖運共
計十三萬九千四百二十三點一立方公尺，施工總價為五千九百五十萬六千零七十八點五一元等事實，業據被上訴人提出更正後系爭工程上訴人委由被上訴人代辦差價尚未扣抵部分統計表第一頁、系爭工程土方部分協商上訴人委由被上訴人自辦價差統計表六紙、契約主文及相關議價資料十四份、交辦或承攬工程計價單十六紙、支付佶甫企業有限公司（下稱佶甫公司）之應付憑單及佶甫公司開立之發票各乙紙、第861115、861120、870309、870318、873020、873023（二份）、870411、870425等多次之施工協調會會議紀錄共九份為證，且經證人即佶甫公司會計張君智、日升公司股東黃家齊、新翔公司負責人吳有民、行駿工程有限公司負責人張錫齡、王興公司負責人王錦章、振翰企業有限公司負責人林振乾到庭證述確有承攬上開工程並自被上訴人取得工程款綦詳（分見原法院八十八年三月四日、同年八月二日、同年九月十六日、同年十二月六日言詞辯論筆錄）。上訴人雖辯稱：依上開協調會會議紀錄之記載，上訴人同意被上訴人另行招商之數量僅為九萬八千七百十四立方公尺（實際上依會議紀錄之記載應有十一萬零七百十四立方公尺，上訴人漏算870323該次協調會同意之數量），代辦金額超出其同意金額，亦高於市價云云。惟查上開會議紀錄既均記載「約」多少立方公尺收回自辦，堪認上開協調會所提及之數量顯僅為概數而已，其與實際完工數量並未一致，應屬當然；另依前述兩造第二次變更協議書第三條約定，並未約定代覓商施作須經上訴人同意，是上訴人如有無法配合進度需求之情形，被上訴人依約有權另行代覓商施作。從而，被上訴人主張覓商代辦之土方挖運部分十三萬九千四百二十三點一立方公尺，施工總價為五千九百五十萬六千零七十八點五一元，應堪採信。
２又被上訴人依上開證據主張前揭土方挖運代辦部分，上訴人依原合約可計款項
僅三千七百六十七萬五千八百六十點八元，故差價為二千一百八十三萬零二百十七點七一元，應由上訴人負擔。依兩造第二次變更協議書第三條之約定，固係以上訴人依「原合約得計之工程款」計算其應補償予被上訴人差價，惟被上訴人既自認趕工費用係針對被上訴人遲延取得用地而對上訴人運棄費用所為之補償，則此趕工費用仍應計入認上訴人如依約清運即可得領取之工程款範圍方是。按趕工費用以每立方公尺一百零九點四元計算，則上開挖運部分之趕工費用應為一千五百二十五萬二千八百八十七點一四元，如上訴人依約挖運土方，被上訴人即應補貼予上訴人，惟因上訴人未依約挖運土方，致被上訴人不需給付此部分趕工費用與上訴人，而被上訴人另覓他人代為挖運土方花費五千九百五十萬六千零七十八點五一元予以比較，二者間之差價為六百五十七萬七千三百三十點五七元，此即為因上訴人未依約履行完畢，致被上訴人另覓他人代為挖運土方多支出之費用，方是被上訴人得主張供抵銷之金額。
㈢工環清理等費用部分：
１堆置土方租地費用一百三十三萬六千七百五十七元部分：
本件被上訴人主張上訴人於八十七年三月二十四日書立切結書承諾於八十七年四月三十日將運至工區外暫存堆置之土方全部清除，若未於上述日期清除，願負擔所發生之一切費用；詎上訴人未依承諾於八十七年四月三十日全部清除，致被上訴人自八十七年一月至八十七年六月計負擔租地費一百六十萬四千一百零八元，其中已扣款二十六萬七千三百五十一元，尚欠一百三十三萬六千七百五十七元一節，固據被上訴人提出切結保證書乙紙、兩造第861003次施工協調會會議紀錄、被上訴人於八十七年七月四日所發之87—391—1123號函、支付台灣省菸酒公賣局台北酒廠（下稱台北酒廠）之應付憑單及台北酒廠出具之收款收據各一件為憑。惟參諸上開會議決議之記錄：「⒈：：：土方開挖，因恐無法隨挖隨運，而需要土方轉運站暫時堆置，用地由被上訴人協助取得，但上訴人需立切結，按時清運歸還：：：」，另依上訴人立具之切結保證書所載：
「：：：於八十七年四月三十日全部清除該區完成。若未於上述日期清除，本公司願由被上訴人代工處理，其所發生之一切費用由本公司下次計價款中扣除」等語，可知：上訴人僅自八十七年五月一日起始需負擔堆置土方之費用。而上訴人主張土方清運工作已於八十七年六月十八日完成，並提出日升公司於該日出具清運工作完竣證明（原審卷第一六一頁），被上訴人不爭執其真正，應認上訴人僅需負擔八十七年五月至六月十八日租地費四十二萬七千七百六十二點一三元，而被上訴人自認業已扣款二十六萬七千三百五十一元，因此，被上訴人可得主張供抵銷之堆置土方租地費用僅有十六萬零四百十一點一三元。
２代購帆布費用三十一萬九千二百七十五元部分：
被上訴人另主張上訴人安全衛生措施未依規定辦理，由被上訴人緊急代購ＰＶＣ帆布覆蓋堆置土區，代購三百十件，每件一千三百五十元，共計四十一萬八千五百元，其中已扣款九萬九千二百二十五元，上訴人尚欠三十一萬九千二百七十五元等語，固據被上訴人提出物料領用單二紙、物料驗收報告單三紙、被上訴人八十五年十一月二十七日85—A56—978號簡便行文表及所附安全協議組織第十二次會議紀錄、被上訴人八十六年十二月二十九日86—A56—3645號簡便行文表及所附施工安全及環保協議研討會會議紀錄、被上訴人八十七年一月二十二日87—A56—3913號簡便行文表及所附安全協議組織第二十五次會議紀錄各一件等為憑，業經上訴人否認在卷。惟依上開物料領用單及物料驗收報告單之記載，尚無法看出系爭帆布係由上訴人所領用；況上開物料領用單發料日期係八十七年五月間，物料驗收報告單驗收日期則係同年三月及八月間，再依前開安全協議組織第二十五次會議紀錄所載，該會議係於八十七年一月十九日召開，依研討協議⑶⒉所載：「：：：按八十六年十二月二十四日原協議決議先行購置ＰＶＣ塑膠帆布覆蓋，共計約四百二十件：：：已於元月中旬計價中先扣七十件，餘三百五十件將請成本工程司下次計價中扣除」云云，依兩造契約條款第六條約定係每個月估驗計價一次，是被上訴人至八十七年二月間已代上訴人購置帆布四百二十件，並已將價款扣除，而帆布係屬可重複使用之物，被上訴人復未舉證證明上訴人於八十七年三至八月間有再需用帆布之情事。從而，被上訴人主張其為上訴人代購帆布支出四十一萬八千五百元，已扣款九萬九千二百二十五元，上訴人尚欠三十一萬九千二百七十五元而主張抵銷云云，尚不足採。
３八十七年一月及二月水電費分攤七萬四千四百三十八元部分：
又查上訴人八十七年一月及二月份使用水電費共計七萬四千四百三十八元，依系爭工程契約合約施工補充說明第十條規定應由上訴人負擔之情，業據被上訴人提出八十七年二月二十日87—A56—4070號及八十七年三月十七日87—A56—4283號備忘錄各一份為證，為上訴人所不爭執，應堪信為真實，故被上訴人主張抵銷之水電費分攤部分共七萬四千四百三十八元為可採。
４工安環保費用分攤六十三萬五千五百十九元部分：
再被上訴人主張上訴人自八十五年十一月至八十七年四月應分攤之工安環保費計六十七萬零一百四十三元，已扣款三萬四千六百二十四元，上訴人尚欠六十三萬五千五百十九元一節，固據提出上訴人協議組織安衛環保費用分攤總計表乙紙及前揭85—A56—978號簡便行文表暨所附安全協議組織第十二次會議紀錄各一份為證，此為上訴人所否認。觀之上開會議紀錄七⑵、⑶其內固協議：「施工中垃圾及工程垃圾運費、流動廁所設置使用等費用，由廠商在計價中依比例計算分擔」，惟被上訴人提出之費用分攤總計表並無各單項工安環保之費用明細，亦無上訴人分擔之比例，且無上訴人之簽認，尚難認為可採。又依被上訴人八十七年一月二十二日87—A56—3913號簡便行文表及所附安全協議組織第二十五次會議紀五、研討協議⑺所附之八十六年十一至十二月份安衛環保處理費用分攤統計表，其內已將各單項安衛環保之單價及上訴人分擔之比例費用列明，而認上訴人應負擔部分為九萬三千二百七十九元，且該次會議於協議後業經掛號寄送上訴人，有交寄大宗掛號函件執據乙紙在卷可憑，是被上訴人此部分之主張應堪認為真實。從而，被上訴人可得主張之工安環保費用分攤為九萬三千二百七十九元，扣除已扣款三萬四千六百二十四元，所得主張抵銷金額為五萬八千六百五十五元。
５淤泥阻塞涵管清理費用五十六萬九千五百元部分：
被上訴人主張因上訴人堆置土方未即時清運處理，且未覆蓋帆布保護，致污泥阻塞涵管，由被上訴人代支出淤泥阻塞涵管清理費用五十六萬九千五百元云云，業據提出八十七年五月十二日之87—A56—4776號備忘錄、前揭85—A56—978號簡便行文表及所附安全協議組織第十二次會議紀錄、相關費用計算明細表、照片六幀等為證，上訴人雖辯稱系爭工程曾另行招商開挖，不能認定上開污泥阻塞全為上訴人施工所致云云。惟查被上訴人主張之清理費用係八十七年
三、四月間所發生，且係因堆置土方未能立即運離工地所致，此於上開備忘錄說明三、四業已記載綦詳；且證人即安衞工程師黃瑞卿到庭證稱：因為上訴人將淤泥放置在工地，每遇大雨會阻塞涵管，附近居民指稱上訴人堆置的淤泥是禍首，由其帶外勞去清，一直清到八十八年，其他承包商放置其他地方，抗爭較少，沒有清過等語（本院卷一第一五三頁），是被上訴人主張涵管清理費用五十六萬九千五百元，應由上訴人負擔，應為可採。
６本件被上訴人就上開項目，可得主張供抵銷之費用，總計為八十六萬三千零零四點一三元。
六、上訴人雖稱系爭工程趕工肇因於被上訴人遲交工地達一年半之久，導致其成本增加，加上合約之各區段工程進度時間全部擠在同時施做，工程款應予以調高並賠償遲延金額，被上訴人乃以趕工為名義，分三個階段給付趕工費用，被上訴人為避免上訴人陷於借款支應本件工程之窘困，而允以扣抵款項應自保留款及履約保證金﹙含本件工程以外施工部分﹚中為之，故趕工費用依趕工協議之精神、性質不能抵銷，被上訴人雖不爭執趕工費用是為補償上訴人，惟否認不得抵銷。依民法第三百三十四條但書所謂依債務之性質不能抵銷者，係指互相抵銷即反於成立債務之本旨者而言，本件兩造趕工協議書第四條即為有關被上訴人得自趕工費用中扣抵款項之約定（見原審原證二），該條文於第一次變更協議書第七條、第二次變更協議第一條約定仍繼續有效（見原審原證三、四），第二次變更協議第三條亦約定：若乙方（上訴人）無法及時配合甲方（被上訴人）進度需求時，甲方（被上訴人）有權視情況分區、段以自辦或另行代覓商方式共同施作，並自乙方原合約得計之工程款中扣抵，因此所生之一切費用若甲方自辦或另行代覓商費用超出乙方原合約得計之工程款時，該超出部分先由甲方在本變更協議書第二項所列趕工費用暨原合約保留款中扣抵：：，被上訴人亦曾發函告知上訴人將從履約保證金及各項可能領取之工程款扣抵，難認被上訴人曾允諾僅就保留款及履約保證金取償，而趕工費用縱是為彌補上訴人成本提高及遲延損害，其性質亦無不得抵銷之限制，因此，上訴人主張趕工費用不得抵銷一節，並不足採。
七、上訴人未送或補充棄土證明之資料部分二千三百二十三萬九千一百五十四點七元部分：
㈠依兩造合約施工補充說明第七條已明確規定上訴人棄土須有「政府主管機關核准
證明文件」，上訴人雖辯稱棄土場尚未合法化，不可能取得營利登記證明文件，然依據上訴人前曾提送已經業主審核同意備查之棄土證明資料，其中包含基隆市政府工務局核發之雜項執照（本院卷二第一一八─一六七頁），亦即政府機關核發之雜項執照就合乎約定，並非限營利登記證才可，且應認上訴人已知悉應如何提送棄土證明文件。則該證明文件既屬依約必須檢送資料，又依兩造契約條款第六條（六）約定：「甲方（即被上訴人）發現乙方（即上訴人）有下列情事時，得暫停簽證或付款，並得在必要範圍內，扣發乙方承辦甲方其他工程所應得之款項，至停止付款原因消除為止。⒈有缺陷之工作經業主提出或經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於限期內改善至甲方滿意者：：：」，上訴人既未能證明已提出經業主核可之棄土證明，該部分即屬有缺陷之工作，若經業主扣款者，被上訴人自有權暫予扣發上訴人的工程款。
㈡上訴人雖稱被上訴人應提供三十九萬立方公○○○區○○○○○道二工區內借土
），上訴人才因此未將該部分計入工程價款，被上訴人則否認有此義務，依兩造契約施工補充說明第十七條是記載「新莊地區防洪三期二重疏洪道二工區內預計需借土卅九萬M3，如甲方（即被上訴人）需要，乙方（即上訴人）應將開挖料配合運至該工區，乙方不得拒絕：：」，依其文義，應是被上訴人如要求上訴人運至新莊防洪三期二重疏洪道二工區內，上訴人即須配合，而非被上訴人必須提供該棄土區，尤其該部分爭議已經達成協議，此於八十六年十二月廿四日趕工協議書第三條明白約定「乙方 (即上訴人)同意，除本協議書所定趕工費用外，：：
乙方不得再要求任何其他與原合約、本協議書及本工程有關之費用、補償、損失或賠償（包括林德銘律師八十六年十一月十三日德律字第 (86)一一一三號函所列之棄土區提供或補償運費、貼補損失及趕工費用等）」，而林德銘律師八十六年十一月十三日函所提棄土區即指二重疏洪道二工區（原審原證二、原證七），上訴人再提出反於協議之主張，即無可採。
㈢上訴人又稱：依施工協調會會議紀錄之決議，另招商代辦部分之棄土證明資料與
棄土相關之交通手續之費用應由被上訴人另覓廠商自行負責，與上訴人無關云云，然查被上訴人所主張上開棄土證明未提供或未補送資料致遭業主扣款部分，係就上訴人挖運之部分，並非招商代辦挖運之部分，由上訴人挖運之棄土證明依約應由上訴人提供，核與被上訴人另覓他人挖運之棄土證明無涉。
㈣被上訴人主張因上訴人棄土證明未送或未補充資料送經業主核可，致業主就未提
證明部分扣款百分之二十，而被上訴人對上訴人計價數量已超出業主對被上訴人計價數量，故就上訴人棄土證明未送及未核可部分之二千三百二十三萬九千一百五十四點七元應由上訴人負擔一節，雖據提出系爭工程土方上訴人棄土證明未送及未核可部分應扣款統計表、系爭工程土方部分上訴人需提送棄土證明數量統計表、系爭工程土方工程棄土證明提送統計表、系爭工程土方棄土證明未核可部分業主未計價數量、至八十七年十月十五日之發包工程分期計價表、工程計價明細表三紙為憑，而對於未提送完備證明之部分扣款百分之二十計價款，固亦有中興顧問公司簽認資料足證（本院卷二第一九三頁），惟依據被上訴人自提之上開棄土證明未核可部分業主未計價數量一紙之記載，業主未計數量百分比實則並非均為二十％，而係隧道區（0M～5M）11％；（5M～10M）20％；（10M～15M）20％；（15M～20M）20％，（20M～25 M）20％；（25M以上）20％；隧道區外，（0M～5M）7％；（5M～10M）8％；（10M～15M）18.1％；（15M～20M）20％；（20M以上）19.8％，因地點而有所不同，是被上訴人計算上訴人未送及未核可棄土證明應扣款金額均以合約價之二十％計算，尚無足採。
㈤審酌上訴人完成而未送及未核可棄土證明之挖運數量，應依上開比例計算，是於
隧道區（0M～5M）可暫扣款金額為一百五十六萬九千二百九十五點二元（89164.5立方公尺×單價160元×11％＝0000000.2元）；（5M～10M）可暫扣款金額為三百七十二萬九千六百零三點九元（000000.3立方公尺×單價165元×20％＝0000000.9元）；（10M～15M）可暫扣款金額為三百五十五萬五千六百二十三點四元（84657.7立方公尺×單價210元×20％＝0000000.4元）；（15M～20M）可暫扣款金額為一百七十四萬零一百五十元（34803立方公尺×單價250元×20％＝0000000元）；隧道區外（0M～5M）可暫扣款金額為四十六萬九千四百五十九點二元（41916立方公尺×單價160元×7％＝469459.2元）；（5M～10M）可暫扣款為一百四十一萬三千八百四十四元（95530立方公尺×單價185元×8％＝0000000元）；（10M～15M）可暫扣款為二百三十三萬四千六百五十一點五二元（44786.9立方公尺×單價288元×18.1％＝0000000.52元）；（15M～20M）可暫扣款為二百九十五萬零三百五十元（45390×單價325元×20％＝0000000元）；（20M以上）可暫扣款為九十四萬四千九百七十點八四元（14037立方公尺×單價340元×19.8％＝944970.84元）。從而，被上訴人主張上訴人棄土證明未送或未補充資料送經業主核可，在上訴人提出棄土證明並經業主核可前為止，得暫予扣發之金額總計為一千八百七十萬七千九百四十八點零六元。
八、綜上所述，上訴人得向被上訴人請求之工程款金額有：⑴依原合約尚可計價之土方挖運金額為六百零五萬三千一百六十四點二元；⑵依第二次變更協議書得請求之趕工費用為八百八十七萬八千五百七十五點八元，合計一千四百九十三萬一千七百四十元。惟經本院審酌被上訴人可得主張抵銷之金額有：⑴堆置土方清運代辦部分三百十八萬四千八百七十一點八七元；⑵土方挖運代辦差價部分六百五十七萬七千三百三十點五七元；⑶工環清理等費用部分八十六萬三千零零四點一三元；另因上訴人棄土證明未送或未補充資料送經業主核可，在上訴人提出棄土證明並經業主核可前，被上訴人得暫予扣發之金額一千八百七十萬七千九百四十八點零六元，總計金額為二千九百三十三萬三千一百五十四點六三元，縱依被上訴人自認尚可計價之土方挖運金額為六百三十二萬五千一百八十四點二元，較上訴人主張之六百零五萬三千一百六十四點二元，超過二十七萬二千零二十元部分及工程保留款六百五十三萬四千二百三十九元均自被上訴人得主張之扣抵額中扣除，亦尚有二千二百五十二萬六千八百九十五點六三元，與上訴人之工程款項相扣抵下，上訴人對被上訴人已無債權得以請求，至被上訴人主張尚有支援機具費用八十八萬六千四百元、加班費用十七萬三千零四點四元、支援洗車及駕駛之外勞工資三十九萬二千八百八十四點九元及已計價趕工費用七百五十二萬四千二百十四點七四元亦得予以抵銷一節，因不影響判決結果，不再一一論述。因此，上訴人請求被上訴人給付工程款一千七百八十八萬三千一百三十三元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 四 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。