台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二八五號
上 訴 人即被上訴人 甲○○即 上訴人 宏普建設股份有限公司法定代理人 段津華右當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一七四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命宏普建設股份有限公司給付金額逾新台幣陸萬元本息部分，暨該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
宏普建設股份有限公司其餘上訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由宏普建設股份有限公司負擔千分之六，餘由甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面(下稱甲○○)：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決不利於甲○○部分廢棄。
(二)被上訴人宏普建設股份有限公司應再給付甲○○新台幣（下同）九百十一萬九千八百元及自民國（下同）八十八年七月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
(四)宏普建設股份有限公司之上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決記載相同部分，茲予引用外，並補陳：
一、伊因信賴系爭廣告內容及樣品屋之示範而與宏普建設股份有限公司買受系爭房屋，該廣告內容及樣品屋示範即應成為兩造買賣契約之內容，至於買賣契約中之廣告排除條款，承購戶應自行負責裝潢合法性之約定，違反消費者保護法，應屬無效；退步言縱非無效，但系爭房屋，依其使用執照不能施作夾層，且露台上有浴廁廢氣排出口，經催告限期改善，仍未依限改善，亦得依民法第三百五十四條、三百五十九條之規定解除契約，請求返還已付價金八百三十一萬九千元；或依修正前民法第二百二十七條、二百二十六條、二百五十六條規定解除系爭買賣契約，請求返還已付價金，並得依系爭買賣契約第十八條第二項規定，請求賠償本件買賣總價百分之二十計算之金額即一百七十二萬六千元，並依民法第一百八十四條及消費者保護法第五十一條規定，請求三倍以下之懲罰性賠償金。
二、本件房屋實質上係由江淑惠與宏普建設股份有限公司接洽訂購，因江淑惠個人因素而利用其妹江美惠名義訂約，之後再借用吳恆海及伊之名義，故該屋乃江淑惠信託登記在伊名下，而系爭買賣契約更換買受人名義均經通知宏普建設股份有限公司，均無異議，則依民法第二百九十五條規定江淑惠依據系爭買賣契約所得主張之權利均移轉與伊，而得由伊加以主張。
三、本件契約簽訂日期為八十五年七月四日，為二造所不爭執，自有消費者保護法之適用。
四、本件不動產預定買賣契約書為定型化契約，其第一條雖記載簽約前已經甲方充分閱讀五日以上等云云，並由江美惠簽名用印，但因宏普建設股份有限公司藉詞修改合約總價並未交付江美惠或江淑惠審閱，更未由雙方就契約條款及權利義務內容範圍（尤其就不可合法施作夾層使用乙節，未予任何說明）為完整之說明，則依消費者保護法施行細則第十一條第二項規定，伊自得主張本件定型化契約條款不構成契約之內容。退而言之，宏普建設股份有限公司於原審既一再以夾層屋非不合法及主張於簽約時無從確認「夾層」及「隔層」行政爭議，故無違反消費者保護法之故意置辯，則顯然其係本於夾層屋合法之認知與「高巢家庭」房屋買受人簽約，從而關於夾層屋合法與否之爭議自非屬系爭契約第八條第四款所約定由買受人應自行負責之約定範疇，故系爭契約第八條第四款關於裝潢之約定與本件爭議無涉。
五、買賣標的物內容必須合法，乃適用民法第七十一條規定之所當然；尤其在消費者保護法施行後，適用於不特定多數人之買賣定型化契約條款之內容當然更無容許買賣不合法內容標的物之條款為有效之可能，此由消費者保護法第十二條規定違反誠信原則云云，觀之甚明。宏普建設股份有限公司非但未明白告知買受人夾層屋為不合法，且於系爭房屋廣告中確已明白告知買受人夾層屋為合法，系爭買賣契約應屬以不法之內容為標的，應屬無效。
六、又企業經營者對於其所提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或使用方法，維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊及實施其他必要之保護措施；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其所提供之商品或服務無安全或衛生上之危險，消費者保護法第四條及第七條定有明文，本件系爭房屋之露台上有廢氣排放，嚴重影響系爭房屋之落地門窗不能打開，致房屋無法正常使用，宏普建設股份有限公司就系爭事項並未盡告知義務，顯未依債之本旨而為給付，況依台北市建築師公會鑑定報告可知，本件廢氣孔位置違反建築法之規定及本件排氣孔設置於系爭露台非係建築法規之強制規定所致，而係宏普建設股份有限公司之過失造成，而若要改設他處則涉及大樓相關權利人之權益，非可由其片面處理，如單純提升通氣管高度，將使其矗立於露台中更礙觀瞻（建物之觀瞻亦屬買賣契約之給付義務範疇），亦非僅單純加高通氣管口之問題，故本件瑕疵應屬無法改善，自得依法解除契約。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提財政部台財融字第八七三九八四０三號函為證。
乙、被上訴人即上訴人宏普建設股份有限公司方面(下稱宏普公司)：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決不利於宏普公司部分廢棄。
(二)右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
(三)駁回甲○○之上訴。
貳、陳述：除與原審判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、系爭房屋係由甲○○於八十七年十一月十九日向訴外人吳恆海購買，當時該屋已取得使用執照 (於八十七年十一月十三日取得)，甲○○既係依房屋現狀承購，並於成屋買賣時繳交主要之買賣價款，則其於承購時，對房屋現狀知之甚明，渠聲稱不知露台存有通氣排氣口云云，顯為臨訟飾詞。而甲○○主張真正購買人為江淑惠，甲○○僅為信託之受託名義人，並未能舉証証明，自不足採；又縱認屬實，江淑惠並無任何法律依據代甲○○向渠主張買賣契約之權利，而江淑惠不斷換名，乃典型非自住投資客，對房地產有相當之了解，故甲○○絕無誤認系爭房屋可合法興建夾層之情。
二、至於系爭露台之瑕疵，非不得補正，甲○○逕行請求金錢損害賠償，依民法第二百十四條之規定，顯非有據；且其仍享有十五．四二坪露台之所有權與使用權，原審認全部露台之對價均得減少，相當於無露台之買賣，所認減少價金範圍，顯然過當。而依台北市建築師公會鑑定結果可知，系爭露台之瑕疵可以工程方式改善，其所需費用約六萬元，換言之，上訴人所得主張之減少價金請求，應不逾六萬元。
三、最高法院八十九年度台上字第一六七四號判決明確指出「非因廣告吸引或銷售人員介紹，以為可合法興建夾層而購買系爭房屋者，要無從主張給付合法樓中樓或要求建商負債務不履行之餘地。」非所有之消費者皆一視同仁，而係依消費者是否為明知或可得而知，為不同之判斷。
參、證據：除援用原審所提證據外，並補提系爭建物所有權狀及銷售平面圖、內政部營建署八十八營署建字第二０九二八號函為證。
肆、本院依職權向內政部營建署查詢夾層與隔層之區別，並依聲請委請台北市建築師公會鑑定露台改善工程所須之費用。
理 由
一、本件甲○○起訴主張：訴外人江美惠受江淑惠之信託於八十五年七月四日向宏普公司購買坐落位於台北縣汐止市（原汐止鎮）之預售房屋「高巢家庭」，嗣輾轉信託登記與伊，伊與契約上之前手已繳款八百三十一萬九千元，宏普公司於出售該屋時刊登廣告標榜挑高四米六，可合法施作夾層，於銷售現場搭設施作夾層樣品屋、提供精美的彩色夾層屋廣告文宣、傢俱配置圖等，並發行高巢家俱樂部發行珍藏版「挑高美學實用手冊」之空間ＤＩＹ手冊，其公司銷售人員並告知江美惠 (或江淑惠)可將系爭房屋自行裝潢成夾層樣品屋之格局，特別推薦系爭房屋第十七層頂樓，挑高五米六，而於承購房屋時，並無實屋可供參考，上開廣告文宣，使承購戶誤認可合法施作夾層因而向其購買，詎系爭房屋申請建築執照時，宏普公司並未向建管機關取得施作夾層之許可，根本無法施作夾層，且系爭建物之容積率已用罄，縱日後伊自行申請變更設計加蓋夾層，亦無法取得變更建築執照，而將成為違建而遭拆除，系爭房屋得合法施作夾層為兩造間買賣契約之預定效用，但因宏普公司未取得建築夾層之許可，致系爭房屋日後無法興建夾層，顯已欠缺契約預定之效用，而宏普公司之廣告不實並經公平交易委員會於八十六年九月二日依公平交易法第二十一條之規定作成處分；又宏普公司身為企業經營者，明知系爭房屋位於頂樓，露台設有為樓下十六層住戶浴廁穢氣之排放口，有害人體，卻故意不告知，未顧及消費者健康，有違消費者保護法規定，爰先位聲明依據民法第三百五十四條、第三百五十九條規定解除系爭買賣契約，請求判決命宏普公司返還已付價金八百三十一萬九千元，並依買賣契約第十八條第二項約定，請求宏普公司賠償相當於買賣價金百分之二十之賠償金即一百七十二萬六千元(按買賣總價金八百六十三萬之二成計算)；並以如認解除契約顯失公平者，即依據瑕疵擔保請求權後位聲明請求減少價金，即露台之價款九十二萬元，及露台以外部分減少價金一百二十一萬元 (即本件系爭房屋扣除露台後之面積為三四．五坪，較他處房屋差價每坪三萬五千元，故應減少價金一百二十一萬元)，合計二百十三萬元，惟因業已給付價金八百三十一萬九千元，故宏普公司應退還不當得利一百八十二萬元，又宏普公司故意以夾層屋為訴求重點，致伊信以為真而買受，屬違反保護他人法律，依民法第一百八十四條亦應負侵權行為之責，另依消費者保護法第五十一條之規定，請求損害賠償額一倍之懲罰性賠償金二百十三萬元。嗣上訴後改稱在原審所主張之先後位聲明並無相互排斥之關係，因系爭房屋不能合法施作夾層，而露台上有浴廁廢氣排出口，均屬瑕疵，經催告未依限改善，爰依民法第三百五十四條、三百五十九條之規定解除契約，請求返還已付價金八百三十一萬九千元，並依買賣契約第十八條第二項之約定、侵權行為法則及消費者保護法第五十一條之規定，請求損害賠償一百七十二萬六千元，合計一千零四萬五千元，扣除原審已判命給付九十二萬五千二百元，宏普公司應再給付九百十一萬九千八百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 (見本院卷第二五九至二六一頁)，宏普公司對其所為訴之聲明變更及減縮均無異議 (見本院卷第一三二頁)，自應予准許。
二、宏普公司則以：系爭房屋為室內空間挑高五米三七，但非附有夾層之房屋，本件有關夾層之廣告內容，性質為挑高空間室內裝潢，非屬買賣之標的，再依契約書第一條明定簽訂前承購戶應充分閱讀五天以上、第八條第四款以粗黑體字約明，房屋採挑高設計承購戶應自行為室內裝潢或裝修，自行負責其合法性，第二十一條第六、七款約定雙方均完全瞭解買賣契約詳細內容、於銷售過程中雙方之口頭約定事項應在簽訂時一併提出等語，均已在契約條款中充分告知，並無因信賴廣告而有誤認之情事。系爭房屋之買受人初為江美惠，後更名為吳恆海，再更名為甲○○，故至甲○○購屋時，系爭房屋已屬成屋，且係於八十六年夾層屋事件爆發後一年半之後，則甲○○對於夾層屋之合法問題，應已有充分認識，自非基於廣告吸引或銷售人員介紹，而有誤認可合法興建夾層之情事至明，渠等主張伊應負提供合法興建夾層房屋之契約責任，即非有據。渠援引消費者保護法第二十二條廣告為契約內容之一部，亦非有據；本件廣告及樣品屋所揭示者為室內裝潢「隔層」，係設計容積內之運用，並非違建，並無不得合法施作之問題，不違反房屋之約定效用，不生瑕疵問題，甲○○聲明解除契約，並無理由；系爭露台存在通氣排氣口，屬管線設計，是經主管機關審查依法設置，且系爭房屋為頂樓，本即為各管線之末端所在，渠主張不知，亦不足採，本件露台經台北市建築師公會鑑定報告指出露台通氣孔設計，除高出屋面不足一．五公尺部分，其餘均符合建築法規，至不足一．五公尺部分，可用工程改善，所需費用為六萬元，故縱認係有瑕疵，其所得請求減少價金不得逾六萬元，其主張侵權行為及消費者保護法第五十一條懲罰性違約金賠償，亦屬無理由等語，資為抗辯。(按：原審就甲○○先位聲明請求解除契約損害賠償部分，判決其敗訴，就後位聲明請求減少價金九十二萬五千二百元部分，判決甲○○勝訴，而駁回其餘部分之請求，兩造均就其敗訴部分提起上訴，甲○○於上訴後，並變更其聲明，主張請求解除契約返還價金及請求懲罰性之損害賠償，合計一千零四萬五千元，扣除原審判決勝訴部分，宏普公司應再給付九百十一萬九千八百元)。
三、甲○○主張訴外人江美惠於八十五年七月四日向宏普公司購買坐落位於台北縣汐止市之預售房屋「高巢家庭」，再輾轉讓與伊，買賣價款已繳付完畢，系爭房屋位於頂樓，房屋之露台設有樓下十六層住戶浴廁穢氣排放口之事實，已據其提出房屋買賣契約書及契約書為證 (見原審卷第一九六至二一一頁)，且為宏普公司所不爭執，自堪信為真實。
四、甲○○主張宏普公司之廣告及銷售人員推薦系爭房屋可合法施作夾層屋，致其信以為真而購買，然宏普公司並未向建管機關取得施作夾層之許可，根本無法施作夾層，且系爭建物之容積率已用罄，縱日後伊自行申請變更設計加蓋夾層，亦無法取得變更建築執照，勢將成為違建，故系爭房屋日後無法興建夾層，顯然欠缺契約預定之效用，宏普公司已不能依債之本旨而為給付，及係以不合法之標的為買賣契約之內容，並提出公平交易委員會八十六年九月二日作成不實廣告之處分( 見外放証物)云云，則遭宏普公司所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括讓與第三人承受，係屬契約承擔，與單純之債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力 (參見最高法院七十三年台上字第一五七三號判例意旨) ，本件甲○○主張系爭房屋之最初買受人為訴外人江美惠，於八十五年七月四日簽訂，八十六年九月十八日轉讓與吳恒海，八十七年十一月十九日再轉讓與甲○○，並分別通知宏普公司更名，宏普公司均無異議之事實，有讓渡契約書在卷可稽 (見原審卷第一九六、二０一頁)，且為宏普公司所不爭執，自堪信為真，則依前開說明，本件系爭不動產買賣契約之買受人由甲○○承受之事實，對宏普公司即發生效力，核先敘明。至証人江淑惠雖到庭証稱渠為系爭房屋之實際買受人，因故借用其妹江美惠之名義購買系爭房屋，但因江美惠之翁公經商不利，為免受累，再商請訴外人吳恆海同意，借用其名義作為買受人，後因吳恆海移民，才再更民為甲○○，事實上渠才是系爭房屋之真正所有權人等語 (見本院卷第二二六、二二七頁) ，並提出信託契約書以資為証 (見原審卷第一九八、二０三頁) ，然查，依據信託法第四條規定，以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人，本件甲○○並未提出其依前開信託法所為之信託登記，故其主張系爭房屋事實上屬江淑惠所有，伊只是信託登記之名義人，依前開說明尚不得對抗第三人宏普公司，應認甲○○即係系爭房屋之買受人。
(二)次查，系爭房屋之銷售廣告中，雖有標榜挑高四米六、可施作夾層，銷售現場並搭設施作夾層之樣品屋，並提供精美彩色夾層屋廣告文宣、傢俱配置參考圖、儲藏室空間參考圖及高巢俱樂部發行珍藏版「挑高美學實用手冊」之空間ＤＩＹ手冊等件 (見外放証物) ，然觀之江美惠與宏普公司所訂之「不動產預訂買賣契約書」第二條就「高巢家庭」預售屋之土地、房屋、車位部分之權利範圍，第三條就買賣價金之約定，第八條第一項約定：「本約買賣建物之主建物、附屬建物之規格尺寸，除本約另有約定外，應依照主管機關核准之執照及圖說等有關規定施工，並經建築師確認及主管機關核發使用執照之竣工圖為合格標準，甲方（按指買受人）同意由乙方（按指出賣人，即被告）決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造．．」等語，遍觀契約書中其他條款均無「系爭房屋得合法施作夾層」之記載；第二十三條定明：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力．．，本戶房屋平面圖中僅有一層建物之圖繪，無任何夾層之表示，是就契約形式觀之，尚難認江美惠訂約當時買賣雙方就系爭房屋得合法施作夾層之效用加以以明白約定。
(三)甲○○雖主張江美惠是受宏普公司之銷售人員告知系爭房屋是合法挑高之夾層屋而買受，依消費者保護法第二十二條規定，廣告已成為契約內容之一部，至於買賣契約書中之「排除廣告效力條款」、「自負裝潢（或裝修）合法性條款」之約定，違反消費者保護法第十三條第一項定型化契約違反誠信原則規定，應屬無效，伊受讓系爭房屋，自得繼受江美惠所得對抗宏普公司之事由云云，惟按廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，廣告為商機之媒介，法律性質上屬於「要約引誘」，雖企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第二十二條定有明文，此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸。因之契約仍應以交易雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，吸引消費者前來觀賞之廣告內容，如未於進行磋商中達於意思表示合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，顯有違民法第一百五十三條之基本精神，況且江美惠於簽約後之八十六年間，即爆發夾層屋事件，「高巢家庭」並有部分承購戶因不得合法施作夾層，要求與宏普公司解除契約，此業據宏普公司提出報紙為証 (見原審卷第一八六頁) ，並為甲○○所未加爭執，而觀之甲○○於八十七年十一月十九日自訴外人吳恆海受讓買受系爭房屋時，系爭房屋已八十七年十一月十三日取得使用執照 (見原審卷第一八五頁) ，則甲○○個人對於系爭房屋不得合法施作夾層屋之部分，自難諉為不知。按買受人因重大過失而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保証其無瑕疵時，不負擔保責任，民法第三百五十五條第二項定有明文，甲○○既明知系爭房屋有不得合法施作夾層之情事，而亦乏具體事証足認宏普公司保証系爭房屋得合法施作夾層，則甲○○卻仍願受讓系爭房屋，並繳清房屋價款，於八十八年一月七日辦畢所有權移轉登記 (見原審卷第三二頁；本院卷第一七一頁) ，參以其與訴外人吳恆海所訂立之讓渡契約 (見原審卷第二０一、二０二頁) ，亦未將系爭房屋得合法施作夾層之部分視為係屬契約約定之效用內容，則縱令甲○○之前手吳恆海或江美惠得依據其與宏普公司間之買賣關係主張系爭房屋應具有得合法施作夾層之效用，惟此一抗辯事由依前開說明，亦因甲○○個人知情或有重大過失之事由而中斷，自不容其得援引吳恆海或江美惠所得對抗宏普公司之事由，對宏普公司加以主張，故甲○○依據宏普公司之廣告文宣內容及樣品屋主張係屬契約內容之一部，而認可合法施作夾層係屬兩造契約所約定系爭房屋之預定效用一節，即非可採。
(五)至甲○○主張宏普公司與江淑惠訂約時，未依規定給與江淑惠五日以上充分閱讀定型化契約之時間，依消費者保護法施行細則第十一條第二項規定，得主張定型化契約條款不構成契約內容云云，惟查，依據系爭買賣契約書第一條已明定：「本契約書於簽訂前已經由甲方充分閱讀五天以上，並詳細審核完畢，契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，並同本約符合誠實、信用原則，絕無異議」等語，並經訴外人江美惠於第一條項下親自簽名、蓋章，而証人江淑惠亦於本院到庭証稱宏普公司有提示系爭定型化買賣契約予伊，表示可以有五日之審閱期間，伊當時有看契約，但因是制式契約，不知道重點在何處，伊係於八十七年七月四日先付訂金，書面契約於一星期後才訂立等語在卷 (見本院卷第二二七、二二八頁) ，足見宏普公司就簽訂系爭買賣契約之前確有提供合理之審閱期間，至於江淑惠 (或江美惠) 因個人因素未攜回審閱，但其訂約日仍係在一星期之後，顯然宏普公司仍給與江淑惠相當之審閱期間考慮簽訂契約與否，依行政院消費者保護委員會九十一年一月八日消保法字第０九一０００００三六號函示內容 (見本院卷第三０二頁) ，即無前開施行細則第十一條第二項規定之適用，故甲○○主張其得不受定型化契約條款內容之拘束，亦不足採。
(六)查，依據內政部營建署九十年十一月六日九十營署建管字第六五七二四號函稱「夾層係夾於樓地板與天花板間之樓層，同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層」，至於有關隔層之討論結論，則尚未納入建築物室內裝修管理辦法修正，故現行建築相關法規並無隔層之規定 (見本院卷第二三五頁) ，凡位在樓地板與天花板間之樓層，均屬夾層，本件系爭房屋位居十七樓，建物結構挑高五米三七，業經原審勘驗有勘驗筆錄可稽 (見原審卷第七四、七五頁) ，較之宏普公司所登載之廣告挑高四米六為高，而甲○○對於宏普公司所興建之系爭房屋有預留足以施作夾層之高度、窗戶、插座、管線、橫樑等，可供施作夾層之用，是認在卷 (見本院卷第二九二頁) ，顯見宏普公司所為之給付仍可供買受人自行施作夾層，至於施作夾層係屬不合法違建部分，既為甲○○受讓系爭房屋時所明知，則其是否加以施作乃甲○○自行裝潢及負責之問題，難認係屬宏普公司依契約所應負之給付義務，則依前所述，尚難認其給付未依債之本旨，屬債務不履行，故甲○○主張依據民法第三百五十四條、三百五十九條解契約，請求返還價金，自不應准許。
(七)至甲○○主張本件房屋之露台部分，因設有以下十六層各層房屋之浴廁穢氣排放口，每日排放之廢氣，影響其身體健康，致露台不能供正常使用，亦致系爭房屋使用空間縮減，未能達到預定效用，其給付應屬瑕疵給付等語，經查，露台確位於系爭房屋客廳出口落地窗之中，且係連通以下十六樓住戶之浴廁，為該樓以下十六層住戶排放廢氣口，業經原審履勘在卷，並有照片、勘驗筆錄及附圖在卷可稽。按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，最高法院七十三年台上字第一一七三號著有判例，是關於物之瑕疵之認定，應在當事人意思範疇內（主觀的瑕疵觀念），就該物依其種類一般具有的客觀特徵（客觀的瑕疵觀念）加以判斷。系爭房屋為頂樓，本即為各管線末端之所在，且露台為非室內結構之無遮蔽式平台，此為常人選購頂樓或露台所得認知，露台排放口之設計既係經主管機關審查而依法設置，自難認宏普公司在設置上有何疏失之處，惟因宏普公司所提出之該屋平面圖以觀（見被證一、附件九），並未具體標示是該戶以下十六戶之浴廁穢氣排放口，而在一般人之觀念中，亦無法瞭解該排放口存在之具體情形，按買受人購買頂樓，係期望房屋之完整，無其他穢氣雜物之存在，此為一般購屋者主觀意念，廢氣排放口在自家平日活動之露台中，又適處於十七樓頂樓，如為迎風面時，該穢氣將直撲進住宅內，依社會通念，一般消費者如知悉其情，將不可能願意支付較高之價金買受會排放穢氣口於自家露台中，是本件就甲○○主觀意思及社會通常觀念，該排放口之存在，未達於契約所預定之效用，自應屬本件房屋之瑕疵。惟依據台北市建築師公會之鑑定意見認係爭露台通氣孔釋出衛浴通氣，並保持內外壓力平衡利於排水，釋放出之廢棄偶而會造成周遭使用者生活上之不便，但對建物機能並無影響，本案管道間出口所設位置及作法原則上尚無缺失，惟當初設計及施工時均欠缺考量其通風口與居住使用者位於同一樓層面，致使其伸頂通氣高出屋面不足一．五公尺以上 (見台北市建築師公會鑑定報告書) ，顯見系爭露台之瑕疵尚非屬重大至足以影響系爭建物之正常使用之功能及效用，故甲○○主張依據物之瑕疵擔保請求權，主張解除契約，顯失公平。
(八)又查企業經營者對於其所提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維護交易之公平，擔供消費者充分與正確之資訊及實施其他必要之消費者保護措施，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其所提供之商品或服務無安全或衛生上之危險，消費者保護法第四條及第七條第一項固有明文，惟本件系爭房屋露台上所設置之排放廢氣口，雖屬瑕疵，但房屋之主要功能主要在於提供屋主得以居住坐臥，露台係位於房屋本體以外，縱使因其排放廢氣而影響其空氣品質，但此空氣品質並未包含在買賣契約之內，且依據台北市建築師公會之鑑定報告，系爭露台之瑕疵尚非重大至足以影響建物之正使用功能及效用，顯難認宏普公司所興建之房屋，有違反其應確保所提供商品或服務無安全或衛生上之危險之事由，甲○○主張宏普公司違反上開消費者保護法之規定，亦屬無據。本件露台穢氣排放口，具有瑕疵，已如前述，是故，甲○○請求減少價金，應屬有據。經查，依台北市建築師公會之鑑定報告書，認系爭露台之「伸頂通氣」高出屋面不足一．五公尺，有待改進，此項疏失可用工程方式改善，基本上僅改善主通氣管高度至一．五公尺，並依慣例施工，費士約需三萬元，若要併同改善觀瞻問題，則其開放管口位置應予變動，且為確保減少廢氣之干擾，可同時再提耕主通氣管高度至該層屋面之上，所需費用至少六萬元，此有台北市建築師公會鑑定報告可憑，故審酌上開情形，甲○○所得請求減少之價金為六萬元，逾此部分之請求，因其未能舉証以明，即不應准許。
(九)關於甲○○另主張宏普公司明知未取得施作夾層之許可，在廣告文宣及樣品屋展示，以夾層屋為訴求，致渠信以為真而承購，係故意違背善良風俗方法加損害於原告，及為虛偽不實引人錯誤之廣告，違反公平交易法第二十一條規定，應依公平交易法第三十條、第三十一條規定，或消費者保護法第二十三條規定負損害賠償責任，按公平交易法及消費者保護法俱為民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」，故應依該條項規定負侵權行為損害賠償責任等語，並以行政院公平交易委員會（八六）公處字第一四五號曾對宏普公司為夾層設計有虛偽不實引人錯誤之廣告處分函分為據。惟查，行政院公平交易委員會雖對宏普公司之銷售「高巢家庭」之廣告作成廣告不實之處分，但該處分係主管機關針對廣告作通案觀察，有無構成第二十一條之事由，所為之判斷。至於就個案契約當事人是否因此權益受有侵害，或有無因果關係，據該條主張者，仍應就構成要件負舉證之責。本件房屋原係江美惠買受，之後再轉讓吳恆海，再由吳恆海轉讓與甲○○，其間距江美惠購買房屋時間已相距二年，甲○○向吳恆海受讓系爭房屋時，業已爆發夾層屋事件，及眾多買受人要求解除契約，竟仍願意受讓買受系爭房屋，自難認其虛偽不實之廣告致甲○○陷於錯誤信賴廣告而有誤認之情，因此，甲○○依公平交易法及消費者保護法主張宏普公司構成侵權行為，亦不可採。
(十)至甲○○主張依消費者保護法第五十一條規定請求按賠償額一倍以下之懲罰性賠償金云云，惟查上開之懲罰性損害賠償，依其立法理由，在於維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，以嚇阻他企業經營仿效等語，是故在適用懲罰性損害賠償，應以企業經營者之惡性作為衡量，基此，依前所述，系爭房屋原買受人江美惠於八十五年七月四日購買系爭房屋，對「夾層」及「隔層」間之爭議，主管機關於八十六間已發生爭議，甲○○於八十七年十一月十九日始受讓系爭房屋，自難認甲○○係因信賴宏普公司之廣告而受有損害，甲○○主張依消費者保護法第二十三條、第五十一條之規定，請求宏普公司負賠償責任，並不成立，宏普公司僅因其設計疏略，忽視浴廁排放口位於頂樓露台之中，造成頂樓買受者無法正常使用房屋，此屬瑕疵擔保有責任問題，不足認定宏普公司有何惡性，故甲○○上開主張，亦非有據。
五、基上所述，宏普公司興建系爭房屋之露台，有以下十六層住戶穢氣排放口之瑕疵，甲○○請求減少該露台價金六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即八十八年七月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許；逾此部分之請求，不應准許，原審就超過前開六萬元本金部分，所為宏普公司之敗訴判決，尚有未洽，此部分宏普公司之上訴為有理由，至原審就前開不應准許部分，所為甲○○敗訴之判決，並無不合，甲○○上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院逐一審酌後，認與判決結果無涉，爰不加以論述。
據上論結，本件宏普公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 四 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。