台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二八號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 吳奎新律師上 訴 人 乙○○ 住台北市○○路○○○號一樓之二訴訟代理人 柴啟宸律師
楊金順律師複 代理人 楊嘉馹律師
南雪貞律師施竣中律師被上訴人 甲 ○ 住台北市○○路○○○號五樓訴訟代理人 林永勝律師
郭令立律師右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一四二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於上訴人乙○○部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人丙○○上訴駁回。
原判決命上訴人丙○○移轉登記，應與被上訴人結算乙○○所積欠被上訴人之債務並返還憑證或被上訴人給付上訴人丙○○新台幣捌仟零捌拾參萬元同時履行。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔九分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件系爭購地協議書乃為無權代理所簽立，並無表見代理之適用：㈠查，系爭購地協議書係由鍾德富及乙○○二人所簽立，上訴人丙○○及被上訴人
甲○均未在場，上訴人從未授與代理權予上訴人乙○○，此乙○○於原審中亦已承認書上之上訴人簽名為乙○○所偽簽，印章亦是盜刻後所蓋，自不足認對上訴人發生授權之效力，況本件見證人陳長甫律師於原審之證詞，均足證明，是本件屬無權代理應屬明確。
㈡又原判決認定本件上訴人應負表見代理之授權人責任云云，唯查：
⑴於八十七年三月二十六日簽約時，上訴人及甲○均未到場，上訴人亦從未見過甲○，於上訴人向乙○○購地後至八十七年三月二十六日以前亦從未與甲○之代理人鍾德富接觸過，更遑論談及土地買賣事宜，是本件上訴人確實從未有將土地買賣事宜之代理權授與乙○○；⑵其次被上訴人所提之印鑑證明書乃上訴人前欲辦理土地所有權移轉時多餘留下來，而放於保險箱，乙○○因有保險箱鑰匙而盜取，並非上訴人為辦理本件土地買賣而交付，況土地移轉所需之印鑑證明，必須在六個月內方為有效，本印鑑證明發給日期為八十六年九月十二日，實已失效而無法辦理移轉時使用⑶另有關土地權狀正本於八十七年三月二十六日當天應該沒有提出，否則見證人陳長甫律師何以不知？且古鐘聲於原審作證時指稱權狀正本是其隔天才去簽收，顯見簽約時並未提出，則簽約時又如何取信被上訴人而有表見之行為呢？況乙○○之所以持有權狀正本，乃因上訴人向其購買土地價款尚未付清，而保存在乙○○處，並非上訴人有任何交付之行為。
二、第查，本件土地買賣意思表示實際隱藏著消費借貸法律關係：㈠查本件關係人鍾德富實乃地下錢莊，而被上訴人甲○（為鍾德富之岳父）僅係其
人頭，上訴人從未與被上訴人有任何借貸或交易往來，更無任何買賣行為可言。上訴人雖嗣後由乙○○告知其以上訴人之名義向鍾德富，並非甲○借款八百萬元，事先扣除二分利二十五天利息，故實際為七百八十七萬。然因乙○○實乃先斬後奏，已先為偽造印章及背書領取後才告知上訴人，上訴人因見已成事實，且錢確已領走，加上其保證會自行處理借款事項，上訴人才事後追認乙○○之借款，然此並不代表上訴人即知悉土地買賣之事項及另三張支票之事情。
㈡又「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」民法第九十
八條著有明文，而「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準不能拘泥文字致失真意」（最高法院十九年上字第四五三號判例意旨），而查：
⒈本件依證人鍾德富於八十八年三月十一日所述，之所以簽立系爭協議書，是因前
八十六年九月十七日之土地買賣協議書而來，而八十六年九月十七日之土地買賣契約，實際隱藏著真意係借款，可知，本件即是延續八十六年九月十七日草約而來，其隱藏真意即為借款，則本件系爭買賣隱藏真意亦應為借款，實無庸疑。
⒉其從系爭協議書第七條後段約定：「．．甲乙雙方同意簽約金貳仟萬不計利息，
其餘借款以月息壹分算至點交本基地時由尾款扣除」，倘本件確係土地買賣簽約金，何以有利息可言。況本件乙○○對於此系爭二千萬尚開立有乙紙二千萬本票，倘係簽約金，何須另立二千萬之本票？⒊又本件上訴人乙○○所積欠者係鍾德富，並非被上訴人甲○，被上訴人何以有權
利同意所欠鍾德富之債務可以減少利息及退差額，系爭協議書第七條前段約定，並同意以乙○○之債務抵銷，且此抵銷之價金竟然是上訴人，而非乙○○，此等矛盾應如何解釋。
三、退步言之，縱認本件確有買賣關係存在，然上訴人亦得主張同時履行抗辯而拒絕給付：
㈠查「本件購地總價依契約書第二條約定為「新台幣壹億捌仟陸佰零肆萬元」，第
三條付款方式除第一款之二千萬外，第二款則係指：「於乙方將持分本基地產權移轉登記甲方時，甲方將乙○○所欠債務（乙○○前所開立之支票憑證）全部返還乙方或乙○○其債務憑證總額，全充土地價款」等，可知在移轉土地時即必須結算乙○○所積欠被上訴人之債務並返還憑證。縱認該購地協議書為有效，依契約之本旨即係應結算本件第二期款，第二期期款經約略概算應有一億餘元，因在被上訴人未為給付一億餘元前外，上訴人當得主張同時履行抗辯，而拒絕移轉土地所有權，且乙○○之債務並非上訴人之債務，上訴人亦無承擔乙○○債務，至無將乙○○之債務視為上訴人之債務而抵充土地價款之理。再者，本件上訴人至今亦未取得任何乙○○所有與被上訴人間之債權憑證，且乙○○依其前所言，其並無與被上訴人間有債權債務之往來，實無積欠被上訴人如原審所述高達八千零八十三萬元，與其有債權債務者為鍾德富並非被上訴人，則被上訴人應於移轉土地時給付上訴人扣除第三條第三款二千萬及第四款銀行貸款部外之所有一億餘元之金額予上訴人，否則上訴人即得主張同時履行抗辯而拒絕移轉。
㈡退萬步言，縱認系爭土地之價款得以鍾德富之債權扣抵，然查其與乙○○間之債
權債務亦僅二千四百一十五萬元，並非如上訴人所述高達八千零八十三萬元，此按乙○○於被上訴人向其請求票款之台灣台北地方法院簡易庭八十八年北訴字第八號事件中陳述可知。
㈢綜上，乙○○積欠鍾德富之借款縱再加上本件乙○○所兌現之七百八十七萬元在
內，總計不過二千四百一十五萬而已，扣除此七百八十七萬僅一千六百二十八萬則被上訴人豈可僅給付不到二成之價金，竟要求上訴人過戶高達一億八千萬土地之理呢，此顯亦有違誠信原則甚明，上訴人當得主張同時履行抗辯，洵屬洞然。
四、末查，本件上訴人確未收受二千萬元之簽約金，證人李進讚證詞矛盾，漏洞百出，不足為證，查：
㈠系爭四張除七百八十七萬元係由乙○○帳戶兌現外，其餘三張支票兌現人為鍾德
富所營盛合建設股份有限公司之會計陳雪娥及陳雪娥之妹、陳麗香及其小姨子古梅芳，因此一千二百一十三萬最後確是回流至鍾德富手中。
㈡系爭支票上背書均是乙○○自行盜蓋，其上之印章亦非上訴人所有，原審逕為認定係上訴人背書轉讓，實有違誤。
㈢李進讚雖於原審作證中表示乙○○積欠其約有一千四百萬而以此三張支票作為抵
付云云，唯查李進讚為鍾德富職員，其所述全係偽證，上訴人從未與李進讚有任何借貸關係。
五、綜前所述，本件實非土地買賣，被上訴人依買賣關係請求上訴人移轉所有權，顯有違誤，再者縱認確有買賣關係存在，唯在被上訴人未為餘款一億餘元之對待給付前，上訴人亦主張同時履行抗辯，拒絕移轉土地所有權。
乙、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人之部分廢棄。添
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。添
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件購地協議書並未合法成立生效，當事人間無成立買賣關係之合意：添㈠查本件係肇因於訴外人富格建設股份有限公司（下稱富格公司）就坐落系爭土地
與上訴人訂立合建協議，惟富格公司嗣無資力繳付土地增值稅及支付土地共有人之價款，上訴人遂允將系爭土地提供該公司設定最高限額抵押向訴外人鍾德富借款，系爭土地遂依訴外人鍾德富之指示，而設立抵押權登記予被上訴人，惟訴外人富格公司於取走六千萬元借款後卻未依期履行清償之責，嗣訴外人鍾德富遂就本件借貸關係簽立買賣契約書為擔保之方式為由，要求上訴人於其所擬之契約書為簽署；若富格公司於八十六年十月六日未清償時，或上訴人嗣有不願履行時，則雙方解除該契約，回復原狀等上訴人乃應其所求，而簽立原證十之買賣契約書，嗣上訴人因富格公司未依約於八十六年九月六日清償借款，上訴人爰解除與富格公司間之契約，上訴人始於八十七年二月十二日將系爭土地出售予上訴人丙○○，後為再向鍾德富借款八百萬元，訴外人鍾德富即又施其一貫技倆，要求上訴人簽立買賣契約書為擔保，此見該協議書所附註：甲方於八十六年十月六日清償欠甲○之參仟萬元債務，甲方（富格建設）與乙方（盛合建設）之本協議書同時作廢之約款，可知彼等間所存實為借貸關係卻以購地協議為名。
㈡且由鈞院調取訴外人富格公司及鍾德富告訴上訴人詐欺等案件之刑事卷宗，亦可
知上訴人確係因與訴外人富格公司就包括系爭土地等七筆土地為進行合建等，始向訴外人鍾德富調借六千萬元資金，上訴人及訴外人富格公司應鍾德富之要求簽立切結書，足證上訴人於提供土地向訴外人鍾德富告貸時，其即要求上訴人等應預先簽立承諾出售土地之書面，足證訴外人鍾德富於上訴人向其借貸時應同時預定出售土地之承諾慣例，趁上訴人需款孔急之際，達到蠶食鯨吞之目的。實際上，上訴人與被上訴人並無任何買賣合意。
㈢茲因於八十七年三月間系爭土地之所有權人為上訴人丙○○，訴外人鍾德富遂要
求上訴人應以丙○○為名義簽立購地協議書，並要求上訴人開立二千萬元之本票作為八百萬元之借款擔保上訴人與訴外人鍾德富簽立本件購地協議書，雙方均無買賣之真意，且被上訴人所主張其交付二千萬元之第一期價款有上訴人所簽立之二千萬元本票為擔保，然該本票業經被上訴人以上訴人向其借款為由聲請強制執行之裁定，倘被上訴人既訂金已付第一期二千萬元，且上訴人所開立之本票乃係擔保，何以被上訴人一方面持以聲請裁定請求返還借款，他方面又主張係為第一期價款，此顯相扞格。
㈣被上訴人雖又主張其得依據八十六年九月十七日買賣協議書請求上訴人移轉土地
云云，惟查上揭協議書第六條，足見上訴人因富格公司未依約還款，始於解除契約後而將系爭土地出售予上訴人丙○○，上訴人即不願將土地出售予被上訴人，且富格公司亦於八十六年十月六日償還所有六千萬元之借款及利息後，上訴人亦無再履行本件買賣契約，上訴人依契約書第六條之規定兩造間之契約即應解除，上訴人於此爰以此狀就兩造間八十六年九月十七日所訂立之買賣協議書為解除契約意思表示之通知，雙方即應回復原狀，被上訴人亦不得據此請求上訴人移轉所有權。
㈤鍾德富於鈞院刑事庭八十七年上易字第六二０六號庭訊筆錄，即自認土地過戶僅
係信託關係，於原審鍾德富作證時亦稱『九月十八日之草約一千萬也是借款』，是故系爭本件協議書，即是延續上開八十六年九月十七日草約而來，顯示本件系爭買賣契約實際是借貸契約，已可萬分佐證。
㈥倘本件二千萬如被上訴人或原審所言係土地買賣簽約金，何以有利息可言？倘係
簽約金，為何上訴人乙○○仍需簽發二千萬之本票以為擔保？
二、退步言，縱認本件購地協議有效，惟上訴人亦得因被上訴人係趁上訴人急迫而為不公平之法律行為而得撤銷之；且被上訴人亦未履行第一期起之付款義務，上訴人等亦得行使同時履行抗辯：
㈠查本件係因上訴人急需向訴外人鍾德富借款，八百萬元始應其要求而簽立俱由其
意所擬之系爭購地協議書，除第一期貳仟萬元外，其餘皆以上訴人之債務抵充，此顯趁上訴人急迫，致上訴人未得上訴人丙○○所簽立之不平等契約，本件購地協議書既經利害關係人上訴人丙○○撤銷之，被上訴人自無理由據此已失效之契約為所有權移轉之請求。
㈡再者，被上訴人主張其業已履行第一期付款義務，惟查：
⒈查被上訴人所稱用以給付第一期款之二千萬元所開立之面額分別為肆佰萬元、柒
佰捌拾柒萬元、肆佰壹拾參萬元及肆佰萬元，除面額柒佰捌拾柒萬元之支票確為上訴人領取外，其餘三張之支票均分別由訴外人鍾德富之親友古梅芳、陳雪娥、陳麗香等三人帳戶兌現，而該四紙支票苟設確係被上訴人用以支付上訴人丙○○之部分價金，何以會事先開立分別開立四張且面額畸零數之金額，足見此乃上訴人為借款八百萬元，而被上訴人方面即先預扣二十五天之二分利息十三萬元，餘七百八十七萬元而來，被上訴人所以簽發四紙共二千萬元之支票，乃在達到過帳之目的。
⒉依本件購地協議書被上訴人應將二千萬元交付予上訴人丙○○，惟證人李進讚稱
上訴人欠其一千多萬元之借款，洵非事實，依其所言，其既無資金可借，則上訴人與其何有借款債務，縱係向第三人調借，亦係上訴人與第三人之債務關係。
⒊再退萬步言，苟李進讚係因積欠鍾德富債務，而向上訴人扣取一千二百多萬元，
然鍾德富自承李進讚積欠其之債務為六百萬元，何以李進讚竟取回三紙共計一千一百十三萬元之支票，且俱數交由鍾德富分存其三位親友之帳戶以兌現，更見李進讚所稱上訴人積欠其借款，洵為虛捏。
⒋惟上訴人並無權代理共同上訴人丙○○收受價金，且該七百八十七萬元之支票係
訴外人鍾德富交付上訴人之借款，並非價金，被上訴人尚未依約履行第一期貳仟萬元之給付義務，自不得請求上訴人等移轉系爭土地予伊況且，上訴人並未積欠被上訴人任何債務，上訴人僅向訴外人鍾德富借款，此由鍾德富告訴上訴人詐欺乙案所提，雖訴外人鍾德富虛列上訴人，自承上訴人是向伊借款，高達八千萬之借款金額，然上訴人僅欠其一千六百多萬元之借貸債務。
⒌縱認被上訴人已給付第一期貳仟萬元，然查：
⑴該協議書雖於第二條第一項第三款有如右所述之條款，然該條款之義顯係約定就
倘上訴人乙○○積欠被上訴人債務時應如何抵充，惟一旦上訴人及上訴人乙○○與被上訴人間無債務可資抵充，或於扣除上訴人乙○○之債務尚有價金屬被上訴人應給付者，上訴人等二人與被上訴人間既無上訴人等二人應先為給付之特別約定，上訴人等二人猶非不得就被上訴人應給付所餘價金行使同時履行抗辯。添⑵又關於上訴人乙○○究有無負欠被上訴人任何債務，依另案台灣台北地方法院八
十八年度北訴字第八號給付票款事中可知：被上訴人主張上訴人乙○○係向其借款，其次被上訴人就所交付上訴人乙○○之七百八十七萬元（實係上訴人丙○○向訴外人鍾德富所借）一面主張係給付第一期二千萬元訂金，他方面又起訴主張乙○○應返還該借款，被上訴人所主張交付之上開金額究為價金抑或借款，莫衷一是！⑶再者，被上訴人對上訴人乙○○所提之給付票款訴訟業遭台灣台北地方法院判決
駁回其請求，此外，被上訴人亦未能舉證證明上訴人乙○○與其有任何借款，則於上訴人二人均未積欠被上訴人任何債務之情形下，本件買賣價金高達壹億捌仟萬元，縱設苟可扣除上訴人積欠鍾德富壹仟陸佰多萬元，第一期款貳仟萬元及本件購地協議書第三條第三款之貳仟萬元價金，上訴人至少應給付之價金高達壹億貳仟多萬元，被上訴人之資力、信用情形如何，上訴人毫無所悉，於被上訴人未為提出任何擔保付款之情形，遽令上訴人應逕負移轉所有權義務，實令上訴人等不安亦有失公平。
三、上訴人乙○○與丙○○顯然無法就「移轉所有權登記」之給付義務，成立連帶債務，茲分陳如後：
㈠查姑不論被上訴人據以請求之買賣契約是否有效，對上訴人乙○○而言，不論係
依八十六年九月十七日買賣協議書或依八十七年三月二十七日之買賣協議書，乙○○均無履行之可能。前者乙○○雖為買賣協議書之當事人，現在系爭土地已非登記於乙○○名下，故依最高法院判例之見解，乙○○顯已給付不能，縱被上訴人主張乙○○與丙○○之買賣契約為虛偽，然在系爭土地因無效之買賣契約而回復登記在乙○○名下之前，乙○○仍無法移轉所有權登記予被上訴人；後者，乙○○雖為丙○○買賣協議書之連帶保證人，惟保證責任之代履行，必性質上得由保證人代履行時始得向保證人請求代履行之，若無法由保證人代履行者，保證人僅應負連帶「賠償」責任，而無連帶「履行」責任之可言。被上訴人請求判決之聲明已有錯誤，原審逕採為基礎之判決，自有違誤不足維持。
㈡查乙○○雖為系爭購地協議書之連帶保證人，惟「不動產所有權移動登記」須是
「不動產所有權人」始有權利為「移轉登記行為」，然系爭土地不但非屬乙○○所有，且現已非登記於上訴人乙○○名下，乙○○自無權利為所有權移轉登記。並無就該債務成立「連帶責任」。縱被上訴人主張乙○○與丙○○之買賣契約為虛偽，乙○○隨時有回復登記之可能，則屆時丙○○給付即又屬不能，意即移轉所有權之給付義務，於乙○○及丙○○間，已屬不二立，則乙○○與丙○○顯然無法就「移轉所有權登記」之給付義務，成立連帶債務。
四、次按原判決認上訴人行為於本案有表見代理之適用云云，顯係誤認，蓋因：查上訴人以丙○○名義簽立八十七年三月二十六日之系爭購地協議書，未得上訴人即丙○○同意，且丙○○與被上訴人甲○並不認識，倘欲出售該地或被上訴人欲買該價值達一億八千萬六百零四萬地，卻均未出面，丙○○亦未出示授權書，實違反常理。且鍾德富已自認系爭契約係伊要求上訴人訂立，故該授權書應係臨時當天應鍾德富要求所立，顯示丙○○確實並未授權上訴人至明。且上訴人丙○○已拒絕承認該系爭購地協議書效力，故該系爭協議書不生效力，上訴人自不負連帶給付責任。
五、上訴人乙○○與被上訴人間並無債權債務存在，且被上訴人亦無權依協議書第三條第二款扣抵土地價款，及請求上訴人移轉所有權之權利，蓋查：
據台北地方法院八十八年度北訴字第八號上訴人乙○○與被上訴人甲○因請求票款事件，已遭駁回被上訴人（即甲○）之訴在案。再者，被上訴人一方面主張應給付二千萬訂金，另一方面又起訴請求返還借款，讓上訴人無所適從。被上訴人與上訴人債務既不存在，實無據依購地協議書將債務抵充土地價款之可能，更無進而請求上訴人移轉土地所有權之權利。
六、縱退萬步言，本件購地協議書有效，該系爭購地協議書亦經依法撤銷，上訴人更可行使同時履行抗辯權：
㈠查系爭購地協議書已撤銷不存在：本件係因鍾德富乘上訴人急迫借款八百萬元，
要求上訴人簽立系爭購地協議書，此觀除第一期二千萬元外，其餘皆以上訴人債務抵充，明顯係乘上訴人急迫且又未得丙○○同意所簽立之不平等契約。系爭購地協議書暨已由上訴人丙○○依民法七十四條撤銷之，被上訴人自不得據無效契約，請求上訴人移轉所有權，洵堪認定。
㈡次查，即便如被上訴人主張其業已履行第一期付款義務云云，惟查上訴人仍得行使同時履行抗辯權：
依本件購地協議書內容被上訴人應將二千萬元交付予上訴人丙○○，惟依證人李進讚之證詞，觀渠等於簽約前即已擬好從二千萬元扣款一千一百十萬元，僅交付七百七十八萬元予上訴人，而上訴人縱如渠等所稱，同意渠等取回共計一千一百十三萬元之三張支票，然依前所述渠等對話相對人均係上訴人乙○○，足見該扣款事宜並未得上訴人柯識贀之同意，即擅予扣回，則被上訴人顯未依債之本旨履行第一期款繳付義務，上訴人等二人自得行使同時履行抗辯，殆屬無疑。
㈢又被上訴人未踐行合法之催告程序，亦未給付第一期款，本件未屆至移轉登記之履行期，上訴人等亦得行使同時履行抗辯權：
⒈查本件購地協議書第四條雖載「甲方同意於八十七年四月十五日止正式用印後，
再將產權正式登記予甲方或甲方指定人名下」，然僅係於八十七年四月十五日用印後產權如何登記之約定而已。至於八十七年四月十五日當天，雙方應於何時及何地點用印、用印之有關文件究由被上訴人或上訴人提出？自協議書文上觀察，未見明確。而被上訴人事前既未通知確認，則上訴人自無從用印。又該條僅約定用印後被上訴人應將產權正式登記予被上訴人或被上訴人指定之人名下。惟何時登記，則無確切日期，而被上訴人雖於八十七年五月二十日以台北郵局第二七九四號存證信函催告上訴人履行義務，惟究其內容，亦僅係要求上訴人限期十日內用印而已，並非限期上訴人辦理移轉登記。
⒉又依八十七年三月二十七日買賣協議書第三條第㈡款之約定，在上訴人移轉所有
權登記之同時，被上訴人尚有交還乙○○所欠債務之全部憑證之義務，在被上訴人未同時履行返還債務憑證時，上訴人並無先移轉土地登記予被上訴人之義務。㈣再退步而言，縱認購地契約有效，被上訴人已依協議書本旨給付第一期款，被上
訴人亦應結算本件第二期款，即被上訴人應於移轉土地時，同時給付上訴人一億餘元之第二期款項，是故，於被上訴人未給付前，上訴人自亦得行使同時履行抗辯權，而拒絕移轉所有權。
七、準上所陳，無論自連帶債務之性質，或如上揭說明，上訴人與被上訴人並無債權債務關係，而債權債務關係應係存於與第三人鍾德富間，被上訴人均無從要求上訴人連帶移轉系爭土地所有權，至為顯然。縱退步而言，系爭協議書有效，上訴人亦可因被上訴人未合法催告或未按債務本旨給付第一期款，或第二期價款，上訴人均可以同時履行抗辯權對抗被上訴人，被上訴人亦無權要求上訴人等連帶移轉系爭土地所有權，足以認定。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人等之上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人等連帶負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、兩造間確為買賣關係，絕非借貸關係：㈠兩造間所簽立之「購地協議書」已清楚敘明兩造之協議內容為土地「買賣」而非
借貸，且該協議書之真正亦經見證律師陳長甫於原審證明，上訴人詭稱無買賣合意，為借貸關係云云，顯屬卸責之飾詞，委無可採。上訴人乙○○固辯稱：系爭購地協議書，係伊需款孔急之時，向訴外人鍾德富再借貸八百萬元而應其要求未得丙○○之同意而簽立云云，惟查上訴人乙○○所提上證四訴外人鍾德富借款協議書中，固有附帶約定如款項未能如期返還時，借用人承諾將土地出賣之約款，然均係將借款金額、預定還款時間、利息計算、何時借用人應將土地出賣等事項明白約明，然本件系爭購地協議書並無任何上訴人乙○○或丙○○向鍾德富借款八百萬元之約定，足見借款之不存在。況見證律師證人陳長甫於原審到庭證述時，亦從未表示雙方有何借貸之約定，且苟係上訴人「乙○○」借款八百萬元，伊又何須代「丙○○」簽收二千萬元之票據，並代丙○○就二千萬元之票據用印背書？足見上訴人辯稱之借貸根本不存在。
㈡上訴人丙○○並非不知情未授權，且至少應負表見代理之責：
⒈上訴人乙○○、丙○○前為同居關係，且兩人基於共同概括犯意聯絡，明知渠等
就台北市○○區○○段四一六、四一六之一地號土地（即本件系爭土地），並無以壹億七千五百萬元買賣契約之合意，卻於八十七年元月二十日簽訂虛偽之買賣契約，並使不知情之公務員於八十七年二月二十三日將所有權人由乙○○移轉成丙○○，並登載於土地登記謄本上，致生損害於訴外人富格建設股份有限公司及地政機關對於土地所有權管理之正確性，經鈞院刑事庭以八十七年上易字第六二０六號判決判處被上訴人乙○○有期徒刑貳年、被上訴人丙○○有期徒刑壹年確定在案，本件買賣簽立於八十七年三月二十六日，距雙方共同偽造文書之犯罪行為又不到一個月，上訴人乙○○簽立系爭購地協議書時又能提出上訴人丙○○之土地所有權狀、印鑑證明、授權書、土地使用權同意書等文件及印章，上訴人丙○○何能就上訴人乙○○之行為均辯稱毫不知情？⒉縱認上訴人丙○○不知上訴人乙○○代其簽立購地協議書，然上訴人丙○○既與
乙○○共謀成立假買賣，核與上訴人丙○○親自交付權狀於乙○○並無二致，顯符合民法第一百六十九條之表見代理要件相符，丙○○自應負授權人之責任。
⒊再者，本件購地協議簽約時上訴人乙○○均有將所持有之土地權狀、印鑑證明書
等文件提出予被上訴人之代理人鍾德富，雙方並於購地協議書第二條、第四條約明「於乙方依第四條交付移轉書類時，甲方給付乙方新台幣貳仟萬元整」、「乙方於簽立本協議書時，乙方將⑴土地使用權同意書⑵印鑑證明⑶本基地所有權狀正本交與甲方．．．」，故雙方於簽約次日交付貳仟萬元價金並收取文件，若非上訴人乙○○於簽約前及簽約時已將該等文件提出，雙方何能將之明確訂定於協議書中？至證人陳長甫對於權狀有無交出亦僅證稱「我不清楚，這是兩造自己事情」，並非表示乙○○未提出。況上訴人乙○○苟無法出具並交付土地所有權狀正本，被上訴人豈會同意由其代理簽約並將願意由其代理受領貳仟萬元之價金？㈢被上訴人確已給付第一期款兩千萬元：
⒈查本件買賣第一期款兩千萬元，係由被上訴人購買第一商業銀行長春分行所簽發
之共四張金額計兩千萬元之本行支票所給付，而由上訴人乙○○以「丙○○代理人」之名義簽收，此有四張支票及上訴人乙○○親筆簽收之簽名在卷可稽，且經證人李進讚於原審法院證明。
⒉而查本件買賣第一期款兩千萬元價金所以開立四張支票，乃應上訴人乙○○要求
而來，蓋乙○○與證人李進讚應係雙方就其間債權債務關係約定本件買賣簽約之時由乙○○清償李進讚壹仟兩佰壹拾參萬元，故乙○○要求被上訴人方面購買金額為壹仟兩佰壹拾參萬元之銀行支票，以便於乙○○與李進讚結算債款，故上訴人始分別購買金額為四佰萬元、四佰萬元、四百一十三萬元、七百八十七萬元之銀行為發票人之支票四張，此觀四張支票中三張金額與四佰萬相近，顯係為開立上訴人乙○○所要求之總額壹仟兩佰壹拾參萬元之數額故開立該三張支票，至於第四張之七百八十七萬元則為兩千萬元減去壹仟兩佰壹拾參萬元之餘額，根本無特殊意義，蓋苟丙○○向被上訴人另有借款八佰萬，則雙方主張抵銷即可，何需另為現實之給付？而苟係乙○○所借，則乙○○又何必以「丙○○代理人」之名義簽收支票？㈣上訴人等有先為給付之義務，並無主張同時履行抗辯之餘地：
⒈經查兩造於購地協議書第三條第二款約明「於乙方將持分本基地之產權移轉登記
甲方『完成時』，甲方將乙○○所欠債務憑證，全部返還乙方或乙○○」，足見上訴人確有先為移轉登記給付之義務，此觀當時兩造合意手寫加註「『完成』時」即明，則上訴人本有先為移轉之義務，自無主張同時履行抗辯之餘地。
⒉況上訴人迄今仍在相互諉責，均辯稱未得上訴人丙○○同意故買賣協議書無效，
則又何來被上訴人應負之返還全部債務憑證之「同時履行」之「債務」？且查上訴人引用另案台灣台北地方法院八十八年度北訴字第八號民事判決，主張上訴人二人均未積欠被上訴人債務，核其所述，似係主張兩造購地協議書第三條第二項之「債務憑證」並不存在，則依渠等主張該項債務憑證既不存在，顯然購地協議書第二項已無甲方義務可言，上訴人又何能主張「同時履行」之抗辯？⒊縱認該等上訴人乙○○所欠債務之債權人為訴外人鍾德富，惟兩造購地協議書第
三條第二款約定「於乙方（上訴人丙○○）將持分本基地之產權『移轉登記』甲方『完成時』，甲方（被上訴人甲○）將乙○○所欠債務（乙○○前所開立之支票）憑證，全部返還乙方或乙○○，其債務憑證總額全充土地價金」，即上訴人將該等債務憑證返還予上訴人丙○○或乙○○即可，則縱債務憑證之債權人為訴外人鍾德富亦無礙於被上訴人甲○債務之履行，上訴人又有何抗辯可主張？況第三條第二款為兩造合意所約定，試問若該條款之「債務憑證」非指捌仟零捌拾參萬元之結算金額及結算支票，又係指何種「債務憑證」？其數額多少？亦從未見上訴人等自圓其說。
㈤另案關於債務憑證之債權人為被上訴人甲○或訴外人鍾德富之錯誤認定與上訴人應履行之移轉所有權之義務無關：
⒈查該案判決雖駁回被上訴人之訴，但並非否定乙○○積欠債務之事實，僅認乙○
○所承認者係向訴外人鍾德富所借，非向甲○所借，故認定債權人應為鍾德富而非甲○，但並非否定乙○○積欠債務之事實。
⒉再者，上訴人乙○○亦稱前述購地協議書第三條第二款「該條款之文義顯係約定
就倘上訴人乙○○積欠被上訴人債務時應如何抵充」，顯見上訴人亦自認該款約定之債務憑證應係存在於上訴人乙○○與被上訴人甲○間。
⒊又就上訴人乙○○積欠債款之金額而言，乙○○於固辯稱僅積欠訴外人鍾德富壹
仟六百多萬元云云，惟鈞院前曾調閱之鈞院刑事庭八十七年上易字第六二０六號刑事確定判決即認定上訴人等共謀使公務員登載不實之丙○○、乙○○之買賣契約第二條約定，就其中第三次付款，約明為「新台幣七千萬元，為乙方（即本件上訴人乙○○）向鍾德富借款部分，轉由甲方（即本件上訴人丙○○）代償」，查渠等虛偽之買賣契約訂立於八十七年元月二十日，當時雙方即將乙○○積欠之債務定明為七千萬元，且定明由丙○○代償，顯見上訴人乙○○確實積欠被上訴人（被上訴人以鍾德富為代理人）連同利息八千零八十三萬元，否則上訴人等豈有於合約中自承債務七千萬元之理。況該條亦約定由丙○○代償，顯與兩造八十七年三月二十六日簽立之購地協議書第三條第二項之約定互核一致，兩相對照，益見雙方購地協議書約定之真正。
㈥被上訴人收受第一期款貳仟萬元後即應移轉土地，為雙方契約之約定，核無所謂顯失公平之可言，被上訴人亦不得空言不安而拒絕履行：
⒈上訴人簽約時已取得兩千萬元，又積欠款項達八千零八十三萬元，總計被上訴人
已有約壹億元之資金在上訴人處，況上訴人等出售之土地持分為全部，而上訴人丙○○僅有部分持分，且土地上亦有諸多地上物尚未清理，被上訴人訴請上訴人等依約移轉土地，顯屬適法，且無任何顯失公平之可言。且上訴人乙○○既主張不安之抗辯，在性質上即已自認有先為給付之義務，自無主張同時履行抗辯之餘地。
⒉被上訴人甲○另案訴請上訴人乙○○返還票款捌仟零捌拾參萬元，乃係依上訴人
乙○○所開立之債權憑證而為請求，其中金額並不包括本件第一期價款兩千萬元，故就本件買賣而言，被上訴人既已給付第一期款兩千萬元，上訴人即負有先移轉土地所有權之義務；至於上訴人履行移轉義務後，被上訴人應將乙○○所欠借款憑證返還，為移轉登記後之事，殊與本件上訴人等應否移轉土地無涉。
㈦另本件上訴人乙○○就兩千萬元價金另行開立本票，乃因兩造協議書中有違約條
款，被上訴人為求擔保始要求乙○○開立，此與借款無涉：按「甲乙雙方任一方違背本協議書之任一條款時，應立即加倍賠償另一方因本案所支出之一切費用及利息損失」兩造購地協議書第十一條約定甚明，查就本件買賣第一期兩千萬元價金，上訴人乙○○固曾另行開立兩千萬元之本票予上訴人，然係因本件買賣協議書於民國八十七年三月二十六日簽立後，上訴人請人調閱土地謄本，竟發現系爭土地於民國八十七年三月二十三日遭訴外人富格建設股份有限公司聲請台灣台北地方法院假扣押，上訴人已將有違約之情事，而被上訴人因兩千萬元價金已經交付，遂要求上訴人乙○○解釋並給予擔保，上訴人乙○○始開立兩千萬元之本票以擔保渠等會確實履行契約，足見該兩千萬元之本票確係被上訴人乙○○開立，為用以擔保其會確實履行本件買賣契約，否則願負違約責任之用，要與上訴人一再辯稱之借款無關，上訴人所述，實不足採。
㈧上訴人等應負擔連帶法律責任：
上訴人乙○○既為實質上之所有權人，自無履行不能之情事，被上訴人自得依約訴請上訴人乙○○負擔連帶法律責任，原審判決並無違誤。
㈨本件移轉所有權之履行期確已屆至：
查「用印」為辦理產權移轉登記之必要手續，與產權之移轉登記乃屬實質上同一之債務人義務，被上訴人因上訴人逾越八十七年四月十五日之過戶期限，而以存證信函定十日之期限催告上訴人用印，核與請求上訴人辦理過戶並無二致，本件除於協議書第四條已有約定過戶期限，且經被上訴人於八十七年五月二十日定十日期限催告外，並經被上訴人於八十七年十一月十六日向原審法院起訴要求上訴人移轉過戶土地，均足見被上訴人之移轉義務早已履行期屆至而陷於給付遲延。
二、綜上，本件第一期款兩千萬元與第二期款捌仟零捌拾參萬元並不相同，被上訴人依約給付第一期款已畢，自得依約請求上訴人移轉土地所有權，至於第二期款部分嗣上訴人履行移轉義務完成後，被上訴人亦將依約返還債務憑證，此均係依約而行，要無不公平或違反誠信之可言，原審判決並無違誤。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人乙○○自八十六年三月起，為調集資金購買系爭土地，陸續向被上訴人及被上訴人代理人鍾德富調集資金，其中八十六年七月二十八日向被上訴人借貸一仟萬元時，即約定若同年九月無法還款時將出售部份系爭土地予被上訴人，嗣於八十六年九月十八日又與被上訴人簽立買賣協議書，並收取訂金兩仟萬元，惟拒不辦理土地過戶，而於八十七年二月十二日將系爭土地移轉予上訴人丙○○，事為被上訴人查悉後，上訴人乙○○稱上訴人丙○○亦同意將系爭土地賣予被上訴人，遂於八十七年三月二十七日取具上訴人丙○○之重要文書、證件，代理丙○○與上訴人簽立購地協議書，上訴人乙○○並擔任連帶債務人，再收取訂金兩千萬元，且約定於八十七年四月十五日用印過戶，按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第三百四十八條第一項訂有明文，且系爭購地協議書第四條既約明用印及產權登記之時點，自為雙方履行移轉土地所有權義務期限之約定，況被上訴人已以存證信函催告上訴人丙○○履行用印移轉義務，為此提起本件訴訟。求為令上訴人應連帶將坐落台北市○○區○○段二小段第四一六號、第四一六之一地號土地應有部分00000000分之00000000所有權（以下均稱系爭土地）移轉登記與被上訴人之判決。
上訴人丙○○則以：系爭購地協議書為無權代理所簽立，丙○○既未授權乙○○出賣系爭土地，且亦未交付過戶資料，顯見上訴人並無一可成立一個以自己行為表示授予代理權與上訴人乙○○之權利外觀，自無由成立表見代理，而負授權人之責任，再者本件係上訴人乙○○向代理被上訴人簽訂系爭合約之代理人鍾德富借款，為擔保債務，提供系爭土地之過戶資料予鍾德富，並簽訂系爭土地買賣契約，同時開立面額二千萬元之本票扣除利息後，上訴人乙○○實際借得金額為七百八十七萬元，本件土地買賣意思表示實際隱藏著消費借貸法律關係，買賣合約係出於通虛偽意思表示，應屬無效。且上訴人已依約將前開過戶資料於簽約時交予被上訴人，上訴人顯已履行合約義務，其餘為甲方自行辦理產權移轉之事宜，退步言之，縱認本件確有買賣關係存在，然上訴人亦得主張同時履行抗辯而拒絕給付等語，資為抗辯。
上訴人乙○○則以：乙○○係於八十七年一月間向被上訴人借貸二千多萬元，並以當時在乙○○名下之系爭土地二筆於八十七年一月二十一日設定最高限額七千萬元權利值之抵押權予被上訴人供擔保，訴外人鍾德富稱被上訴人為保障債權，除須有前述抵押權供擔保外，並需以系爭土地二筆以訂立購地協議書加以保障等語，彼時上訴人乙○○迫於無奈而應允（當時系爭土地已出售予上訴人丙○○，並過戶柯名下），並為鍾德富所知並簽署該購地協議書，作為向被上訴人借貸之保證，故該協議書並非雙方買賣系爭土地之真意，否則該購地協議書之真正當事人雙方均未出面簽章，而委由代理人鍾德富與上訴人乙○○代理簽署道理之有？蓋該買賣標的價款高達一億捌仟多萬元，當事人如不出面處理，自屬違悖常情，從而足證該購地協議書，乃係上訴人乙○○與鍾德富間為保障向被上訴人借款所為虛偽之購地協議書而已，並非真實土地買賣契約。且查乙○○雖為系爭購地協議書之連帶保證人，惟「不動產所有權移動登記」須是「不動產所有權人」始有權利為「移轉登記行為」，然系爭土地不但非屬乙○○所有，且現已非登記於上訴人乙○○名下，乙○○自無權利為所有權移轉登記。並無就該債務成立「連帶責任」等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人與上訴人乙○○分別於八十六年九月十八日、八十七年三月二十六日簽訂買賣協議書及購地協議書，被上訴人交付如原判決附表所示支票四紙交由上訴人乙○○簽收，嗣被上訴人於八十七年五月二十日以存證信函催告上訴人依購地協議書第四條約定履行用印之事實，業據被上訴人提出與陳述相符之八十七年三月二十六日購地協議書、第一銀行支票四張及上訴人乙○○簽收文字、八十七年五月二十日存證信函、系爭土地登記簿謄本、八十六年九月十七日買賣協議書等影本為證，且為上訴人所不爭執，堪認此部分事實為真實，茲兩造有爭議者為上訴人乙○○代理丙○○與被上訴人簽訂之購地協議書是否為虛偽意思表示？上訴人丙○○是否授權上訴人乙○○簽立系爭協議書？或者有無表見代理之情形？分述如下：
㈠按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對
之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第一百六十九條定有明文。經查本件上訴人乙○○於八十七年三月二十六日與被上訴人簽訂購地協議書時，除出具上訴人丙○○授權其處理台北市○○區○○段四一六、四一六之一地號土地之授權書及印章、土地使用權同意書、印鑑證明、土地權狀正本等重要文件，表明有權代理上訴人丙○○外，並委請陳長甫律師見證本件契約，業據證人即系爭協議書見證人陳長甫律師到庭陳述屬實。再參以上訴人丙○○與上訴人乙○○原為同居關係（見原法院八十七年十二月十日言詞辯論筆錄），且上訴人丙○○與上訴人乙○○間八十七年二月十二日以買賣為原因之系爭土地移轉，亦遭原法院八十七年自字第五一五號刑事判決認定土地買賣為假，並以偽造文書罪分別判處有期徒刑在案，足見兩人關係密切，而上訴人乙○○所出具上訴人丙○○之授權書、土地使用權同意書、印鑑證明、土地權狀正本，顯見上訴人丙○○交付上揭文書予上訴人乙○○，自屬由本人引起權利外觀之行為。
㈡次查被上訴人就本件土地之第一期買賣價金二千萬元，係以交付由被上訴人於八
十七年三月二十七日當日以資金向第一銀行購買（有被上訴人戶頭當日於該銀行進出貳千萬元之帳戶存摺可證）之發票日同為八十七年三月二十七日，受款人為上訴人丙○○，金額分別為四百萬元、七百八十七萬、四百一十三萬及四百萬元之劃有平行線之該銀行支票四張（詳如原判決附表所示），且經由上訴人乙○○代上訴人丙○○簽收在案，再參以上訴人丙○○於八十八年一月七日原法院庭訊時固稱：「支票之款項只收到七百八十七萬元部份，其餘沒見過，是我同意呂提領的」等語，上訴人丙○○雖僅承認收受其中七百八十七萬元支票票款，惟查該等支票經被上訴人向第一銀行長春分行查詢，該等支票之支票背面均有上訴人丙○○之背書印章，有該等四張支票原本正反面影本之照片共八幀可稽，則四張支票既均統一由上訴人乙○○代上訴人丙○○簽收，後又統一由上訴人丙○○同意以同一形式印章蓋於支票背面而向付款銀行提示動用票款，顯見上訴人等確已收受全部票款。參以上訴人乙○○於其八十八年一月十八日提具之調查證據狀稱原法院八十七年票字第一一四八九號民事裁定之本票金額為系爭土地所有權移轉之簽約金額，而該裁定金額即為二千萬元等情，足見渠等辯稱僅收受其中七百八十七萬元部分等語，就相同流程取得及用印提示之支票僅承認一張，否認三張，顯屬卸責之詞。
㈢又查上訴人丙○○與乙○○於辯稱只兌領七百八十七萬元，餘三張支票由被上訴
人取回，主張並未收受另一千二百多萬元等語，然查上訴人乙○○確將四張支票一併簽收，此為上訴人乙○○所不否認，苟其僅欲收受其中七百八十七萬元，何須四張均予簽收並用印背書？依上訴人乙○○所言，簽收背書後又返還，豈非多此一舉？其所辯顯與常情有違，上訴人丙○○雖辯稱該七百八十七萬元為乙○○向訴外人鍾德富之借款，然為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，徒託空言，自難憑採。況上訴人乙○○代丙○○簽收四張支票後，因取得者為銀行支票，其效力幾同於現金，上訴人等取得後將之處分，乃上訴人之權利，但不能倒果為因認最後由被上訴人之關係人取得該等票據，即謂上訴人未取得該等價金，其理甚明。上訴人辯稱未取得另一千二百多萬元或稱無交付價金意思等語，亦不足採信。（查就本件被上訴人所交付共計貳仟萬元之支票四紙，第一商業銀行長春分行八十八年二月十一日（八八）一常春字第五八號函固謂該四張支票係由丙○○申請簽發（購入），惟查該等錯誤陳述實係第一商業銀行長春分行之作業疏失，業經該銀行同分行八十八年三月一月（八八）一長春字第九七號函更正申請簽發人為被上訴人甲○在案，且經該銀行同分行以（八八）一長春字第一九一號函復原法院詳細陳明申請簽發人及資金來源均為被上訴人在卷，且上訴人丙○○亦否認其有購入該四張支票之情事，參酌被上訴人帳戶貳仟萬元之轉帳，顯見兩仟萬元之銀行支票確由被上訴人所購買乙節，堪信為真實。)㈣上訴人雖又辯稱系爭協議書為被上訴人與上訴人乙○○之通謀虛偽意思表示云云
。查被上訴人與上訴人所簽立且經律師陳長甫見證之契約明顯為「購地協議書」，有系爭協議書在卷可稽，又被上訴人亦依約交付買賣價金第一期款新台幣二千萬元，已如前述，被上訴人自八十六年九月十七日即與上訴人乙○○訂立契約購買系爭土地，因上訴人乙○○拒不過戶又將土地移轉予上訴人丙○○，被上訴人始不得已又另以兩千萬之訂金和上訴人丙○○另行於八十七年三月二十七日簽訂系爭協議書，足見被上訴人確係有意取得該土地，何須與上訴人乙○○為通謀虛偽之意思表示？又既苟係通謀虛偽，被上訴人何須交付兩千萬元之票據予上訴人？苟上訴人乙○○、丙○○無賣地之意，卻又向被上訴人要求並取得兩千萬元之訂金其意何在？且就上訴人所陳乙○○戶頭之七百八十七萬元部份，為乙○○向鍾德富之借貸，被上訴人亦一再否認之，而見證律師證人陳長甫於原審到庭證述時，亦從未表示雙方有何借貸之約定，且苟係上訴人乙○○借款八百萬元，乙○○又何須代「丙○○」簽收二千萬元之票據，並代丙○○就二千萬元之票據用印背書？況上訴人乙○○、丙○○均未舉證以實其說，顯見其所持借貸關係之抗辯並非事實，自無可採。
㈤綜上所述，苟非上訴人丙○○將該等重要文件交付上訴人乙○○，上訴人乙○○
何得持有該等重要文件及印章？又苟上訴人丙○○確未授權上訴人乙○○，則乙○○顯為偽造文書，何以未見上訴人丙○○有任何追訴之法律行動，豈非有違常理？且上訴人等前屬同居關係，又為系爭土地之前後手買受人，益見渠等二人關係密切，今丙○○臨訟始稱未授權不同意，但又未見其對乙○○為任何法律追訴行動，實與常情有違，又上訴人丙○○於原審陳述「土地雖過戶給我，但因我只付一、二千萬，所以權狀我沒拿到：：」等語，足證上訴人乙○○、丙○○非但同居且財產處理關係密切，價值一億多之土地竟得以一、二千萬元買賣，又上訴人丙○○於八十八年九月九日復具狀提出公證書，亦為上訴人乙○○擔任丙○○之代理人，益徵上訴人乙○○經常為上訴人丙○○處理事務，而上訴人乙○○既一再稱其於本件協議書簽約時所收受存入戶頭之七百八十七萬元為上訴人丙○○授權領取，且為上訴人丙○○於八十八年一月七日庭訊時承認同意上訴人乙○○領取，顯見上訴人丙○○就簽約當日乙○○代其為法律行為知之甚詳，其所謂毫不知情顯然與事實不符，足徵被上訴人所主張上訴人應負表見代理之授權人責任，堪以採信。
三、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第三百四十八條第一項訂有明文，系爭協議書第四條既約明用印及產權登記之時點，自為雙方履行移轉土地所有權義務期限之約定，查依系爭協議書第四條及第三條第一項之約定，上訴人丙○○應於訂立本協議書時將包括土地使用同意書、印鑑證明、基地所有權狀正本等文件交付予被上訴人，並於八十七年四月十五日正式用印後將土地產權移轉登記與被上訴人或被上訴人指定之人，而被上訴人則應於上訴人交付移轉書類時，給付上訴人丙○○貳仟萬元，本件上訴人既與被上訴人簽立系爭協議書，被上訴人亦已依約將第一期款貳千萬元交付予上訴人，如前所述，上訴人履行期屆至自有依約將土地所有權移轉予被上訴人之義務，經被上訴人以存證信函定期催告，上訴人仍拒不履行，上訴人丙○○為出賣人且為登記之所有權人，自負有移轉所有權之義務，從而被上訴人依民法第三百四十八條第一項及兩造協議書第四條之約定訴請上訴人丙○○為如原判決主文所示之移轉登記行為，為有理由，應予准許。
四、惟按保證責任之代履行，必性質上得由保證人代履行時始得向保證人請求代履行之，若無法由保證人代履行者，保證人僅應負連帶「賠償」責任，而無連帶「履行」責任之可言。經查乙○○雖為系爭購地協議書之連帶保證人，惟「不動產所有權移動登記」須是「不動產所有權人」始有權利為「移轉登記行為」，然系爭土地不但非屬乙○○所有，且現已非登記於上訴人乙○○名下，乙○○自無權利為所有權移轉登記。顯無法就該債務成立「連帶責任」。縱被上訴人主張乙○○與丙○○之買賣契約為虛偽，乙○○隨時有回復登記之可能，則屆時丙○○給付即又屬不能，意即移轉所有權之給付義務，於乙○○及丙○○間，已屬不能同時成立，則乙○○與丙○○顯然無法就「移轉所有權登記」之給付義務，成立連帶債務。被上訴人聲明請求非不動產所有權人之乙○○連帶為移轉登記行為，顯有錯誤，原審逕採為判決之基礎，自有違誤。上訴人乙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院廢棄原判決關於上訴人乙○○部分，暨訴訟費用之裁判，並就右開廢棄上訴人乙○○部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
五、又上訴人丙○○另辯稱：縱認購地契約有效，被上訴人已依協議書本旨給付第一期款，被上訴人亦應結算本件第二期以後之價款，即被上訴人應於移轉土地時，同時給付上訴人一億餘元之款項，於被上訴人未給付前，上訴人自亦得行使同時履行抗辯權，而拒絕移轉所有權等語。經查本件購地總價依契約書第二條約定為「新台幣壹億捌仟陸佰零肆萬元」，第三條付款方式除第一款之二千萬外，第二款則係指：「於乙方將持分本基地產權移轉登記甲方時，甲方將乙○○所欠債務（乙○○前所開立之支票憑證）全部返還乙方或乙○○，其債務憑證總額，全充土地價款」，可知在移轉土地時即必須結算乙○○所積欠被上訴人之債務並返還憑證。查本件上訴人至今亦未取得任何乙○○所有與被上訴人間之債權憑證，為兩造所不爭執。而依被上訴人於原審所述乙○○積欠被上訴人之債務為八千零八十三萬元，然於被上訴人向乙○○請求票款之台灣台北地方法院簡易庭八十八年北訴字第八號事件中認定，與乙○○有債權債務者為鍾德富並非被上訴人，有判決書在卷可證(本院卷二二二頁)。則被上訴人顯然尚未履行應於移轉土地時給付上訴人之義務。上訴人丙○○主張同時履行抗辯權，應屬可採。否則被上訴人豈非僅給付不到二成之價金，竟要求上訴人過戶高達一億八千萬土地，顯有違誠信原則甚明。從而原判決命上訴人丙○○移轉登記，應與被上訴人結算乙○○所積欠被上訴人之債務並返還憑證或被上訴人給付上訴人丙○○新台幣捌仟零捌拾參萬元同時履行。（至於契約書第三條第三款二千萬及第四款銀行貸款部分，雙方另約定履行條件，另契約書第九條約定被上訴人應設定五千萬元抵押權予上訴人丙○○，亦在登記完成後，與移轉登記並非同時履行，併此敘明。)
六、綜上所述，被上訴人依民法第三百四十八條第一項及兩造協議書第四條之約定訴請上訴人丙○○為如原判決主文所示之移轉登記行為，為有理由，應予准許。原審判命上訴人丙○○為移轉登記，核無違誤，上訴人丙○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。惟上訴人丙○○主張同時履行抗辯權，應屬可採，應由本院為同時履行對待給付之判決。至於被上訴人聲明請求非不動產所有權人之乙○○連帶為移轉登記行為，顯有錯誤，原審逕採為判決之基礎，自有違誤。上訴人乙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院廢棄原判決關於上訴人乙○○部分，暨訴訟費用之裁判，並就右開廢棄上訴人乙○○部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認或與本件無涉，或與判決結果不生影響，無庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人乙○○上訴為有理由，上訴人丙○○上訴無理由，同時履行抗辯為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。