臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二八二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張迺良律師複 代理 人 謝宗翰律師被 上訴 人 甘有財即恆豐投資股份有限公司破產管理人
住台北市○○○路○號五樓林美玲即恆豐投資股份有限公司破產管理人共 同訴訟代理人 張自真律師右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十五日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二三四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：㈠賀膺才既未將股份轉讓之情登載於恆豐投資股份有限公司（下恆豐公司）股東
名簿，本不得以其轉讓對抗公司，是縱王亞民於臨時股東會會場擔任主席，亦無依據制止在場股東選任上訴人為董事，是不得以王亞民擔任該次臨時股東會之主席，無可能任令已非股東之上訴人當選董事為由，認定王亞民所立債務承擔應非事實。
㈡上訴人所稱退股，係指與賀膺才間股份移轉契約及債務承擔契約：
⒈證人顏邱金鳳於原審證稱「----股東對公司的欠款，會計師會發函證通知，
會計師要發函給簡先生，簡說他已退股，不肯蓋章，我才知此事，我不清楚簡與賀膺才間的事。」、「（提示民國八十二年財務報表）因我的主管沒叫我刪除借款，所以報表上沒刪除，當時我有告訴陳炳輝，陳說退股就不算借款，也不算利息。」可見會計師發函給上訴人時，上訴人因已將股份轉讓與賀膺才不再續任恆豐公司股東，並由賀膺才承擔系爭債務，故而不願蓋章承認，且當時因顏邱金鳳之主管未命其刪除上訴人之借款記錄，故八十二年之財務報表仍誤為記載，另陳炳輝對於本件所謂之「退股」係指上訴人將股份轉讓與賀膺才不再續任恆豐公司股東，並由賀膺才承擔系爭債務之情實知之甚詳，否則伊豈有可能對顏邱金鳳表示上訴人已無借款，亦無庸計算利息？倘上訴人欲以恆豐公司應退還其之新台幣（以下同）一千零八十萬元股款與積欠該公司之同額債務抵銷，則簽證會計師林谷同於查核時豈未要求恆豐公司記載利息？又其製作簽證之財務報表豈會未記明利息？且上訴人並非無資力之人，為何查核報告中卻記載無法收回此款？⒉證人林谷同於原審八十九年三月二十九日庭訊時雖證稱：「我曾發函給簡，
但他不承認，表示是退股款即他退股後公司應給他一千零八十萬元----」，惟上訴人從未向其表示恆豐公司應退還一千零八十萬元，且當時公司法既明文規定股份有限公司除法定情形外不得收買或收回股份，上訴人自無可能以恆豐公司將來退還其所繳之股金與債務抵銷為由，對嫻熟公司法之會計師拒絕付款。
㈢恆豐公司財務報表記載顯有錯誤，不得作為上訴人積欠恆豐公司借款之憑證：
⒈恆豐公司於八十二年財務報表完成後，因系爭債務已由賀膺才承擔而記載有
誤，經上訴人向賀膺才抗議，賀膺才始命恆豐公司內伊之專用會計顏邱金鳳於八十三年一月二十五日填製轉帳傳票，將系爭一千零八十萬元債務更正為賀膺才之借款，此並經當時恆豐公司董事長王亞民核准。
⒉被上訴人雖稱八十三年一月二十五日之轉帳傳票與該公司過往之傳票記載不
符云云，惟查被上訴人所提出恆豐公司之轉帳傳票數紙票均係做成於七十八年間，製作日期與前揭八十三年一月二十五日傳票相差甚遠，尚不足採。
⒊被上訴人以八十二年及八十一年財務報表實際完成日期為八十三年五月十二
日以後，進而推論系爭傳票之製作日期既為八十三年一月二十五日，則該財務報表應會更正云云，顯不足採。蓋一般會計師查核時均會限定公司提供財務資料之截止日期，避免因財務變化影響查核工作之進行，故公司提供資料之截止日期與會計師完成查核報告之日期不同。且因律師所提供之訴訟進行資料日期晚於會計師所定資料截止日期，故會計師有時會以附註方式載明公司目前進行之訴訟案件狀況。
⒋被上訴人另以財務報表內未記載利息，係因陳炳輝告訴顏邱金鳳不算利息云
云，惟陳炳輝並非公司之負責人，亦非簽證會計師，若非上訴人確無積欠恆豐公司款項，不可能對顏邱金鳳稱上訴人與恆豐公司間已不算借款、無庸計算利息，而顏邱金鳳及會計師亦不可能依陳炳輝所「指示」，未於財務報告中記明上訴人應負擔之利息。
⒌被上訴人以恆豐公司董事會議事錄討論事項中包含系爭財務報表，而上訴人
當日亦出席未表示異議，即謂上訴人亦承認此項債務云云。惟查，上訴人並未參與該次董事會，且該次董事會之決議因違反公司法關於董事會開會人數之規定而無效，自不得作為本件之證據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提轉帳傳票影本乙件為證，並聲請訊問證人顏邱金鳳。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠恆豐公司財務報表記載並無錯誤，已為上訴人及王亞民在八十三年六月一日恆
豐公司董事會議中所確認。足見賀膺才並未於八十一年間受讓被告及其子女之股份並承擔其系爭債務，否則恆豐公司之八十一年度及八十二年度之財務決算表，焉有仍記載上訴人積欠恆豐公司系爭債務之可能？又查核及製作恆豐公司八十一年度及八十二年度決算表（財務報表）之眾信聯合會計師事務所，係由上訴人之女婿涂三遷會計師所主持，其既於查核報告書前文特別記載：「且應收關係人（按係指上訴人甲○○）款項淨額中一０、八００、０００元（按係指系爭債務）已無收回之可能：：」等語，自對上訴人之資力及其他情況特為查核，否則不可能為此記載。
㈡恆豐公司於八十一年底累積虧損已達一億零九十二萬一千七百八十元，而其資
本額為五千萬元，累計虧損額已達資本額一倍以上，為一應宣告破產而無經營價值之公司，賀膺才不可能依面額每股十元買受金額高達一千零八十萬元之股份，且如此龐大交易，當事人竟未作成書面並即向恆豐公司表明承受債務及辦理股份過戶登記，亦違常情。
㈢上訴人倘已在八十一年將其自己及子女之恆豐公司股份全部轉讓與賀膺才，不
可能迄今未辦理股份轉讓登記，而上訴人猶可擔任恆豐公司董事，而恆豐公司於八十二年三月五日及十二月廿八日向經濟部分別辦畢董事、監察人變更登記及公司印鑑變更登記時，亦不可能記載上訴人之股份為十二萬股。
㈣又迄至上訴人於八十八年七月間函復被上訴人時，猶自稱其任恆豐公司董事職務及公司法第八條規定之負責人，並表示其為恆豐公司股東。
㈤恆豐公司過去製作之轉帳傳票，其總號欄，均依順序編有流水號碼，並有製單
，登帳、覆核及核准等各級人員審核蓋章，上訴人提出之八十三年一月廿五日轉帳傳票影本，總號欄既無流水編號，又無各級人員之蓋章，亦看不出係何人製單或核准，顯與過去恆豐公司一般正常轉帳傳票之製作慣例不同。且其時間及內容與上訴人主張係於八十一年間退股不符，亦與上訴人及王亞民在前述恆豐公司八十三年六月一日董事會已決議確認恆豐公司八十二年度財務報表（決算表）為正確之事實不合。又上訴人於第一審因故意或重大過失而未提出該傳票，於第二審亦不得再為主張。
㈥證人顏邱金鳳於本院八十九年九月十五日證述，與其在第一審所作結證、上訴
人在第一審之自認及證人陳炳輝、林谷同會計師之結證，顯不相符，不足採信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提恆豐公司轉帳傳票影本八件、八十二及八十一年度財務報表第一、六至八頁影本五頁為證。
理 由
一、本件被上訴人主張上訴人向破產人恆豐公司陸續借款，迄至八十二年底，尚有一千零八十萬元未還，約定利率年息百分之一０．八至十二，又退股與股份移轉不同，上訴人自認其係向恆豐公司要求退股，以退股款一千零八十萬元抵銷借款，已違反公司法禁止公司取得自己股份之規定，退股行為應屬無效，被告對恆豐公司之借款債務仍屬存在，自負有返還義務。上訴人則以其雖曾積欠恆豐公司一千零八十萬元，惟於八十一年間與恆豐公司主要股東賀膺才達成協議，由上訴人及其三位兒子簡世峰、簡世光及簡世忠將其所有恆豐公司股份共計一百零八萬股，以每股新台幣十元，售予賀膺才，而由賀膺才承擔其積欠恆豐公司之債務，此一債務承擔並經當時恆豐公司董事長王亞民承認，恆豐公司不得再向上訴人請求該債務，被上訴人所提八十一及八十二年財務報表之記載，實屬有誤，而「債務承擔」與「股份移轉」係二回事，即使賀膺才與上訴人間之股份移轉（原因關係）並不成立，被上訴人亦不得以此否認賀膺才債務承擔之事實，另上訴人雖仍被錯誤地登記為董事，並不足以否定債務承擔之事實，且上訴人所稱之「退股」，係指上訴人與恆豐公司主要股東賀膺才間「股份移轉」之安排等語置辯。
二、被上訴人主張上訴人向恆豐公司借款一千五百八十萬元及約定利率年息百分一０．八至十二之事實，業據其提出恆豐公司之財務報表（原審原證一）為證，上訴人並自認借款之事實，自應認為真實。所須審究者，乃上訴人及其三位兒子簡世峰、簡世光及簡世忠將其所有恆豐公司股份共計一百零八萬股，以每股十元，售予賀膺才，而由賀膺才承擔其積欠恆豐公司之債務，此一債務承擔並經當時恆豐公司董事長王亞民承認，抑或上訴人自恆豐公司退股等情，是否屬實。
三、經查上訴人上述由第三人賀膺才承擔其債務之抗辯，為被上訴人否認之，上訴人雖提出證人王亞民之聲明書、轉帳傳票影本為證，惟㈠此聲明書係證人於法院外書面之陳述，被上訴人不同意以之為證據，依民事訴訟法第三百零五條第三項反面解釋，該聲明書不得為證據。㈡第三人賀膺才已死亡，無法作證，惟其子賀鳴珩證述其繼承時，並無因上訴人所稱其父以債務承擔方式取得上訴人對恆豐公司之系爭一百零八萬股份之資產。（原審卷第一三二頁）㈢恆豐公司自設立迄今，股東均為十七名，上訴人及第賀膺才仍登記有三十二萬股，上訴人之子簡世峰、簡世光及簡世忠仍各登記有三十二萬股，上訴人且於八十二年三月一日恆豐公司股東臨時會，獲選為公司董事，此有被上訴人提出為上訴人所不爭執之恆豐投資公司股東名簿 (原審原證四)、股東臨時會議事錄 (原審原證五)及公司變更登記事項卡 (原審原證六）可證。果如上訴人所辯，股份已於八十一年間以第三人賀膺才承擔上訴人對恆豐公司之債務轉讓予第三人賀膺才，如此金額龐大的股權轉讓，賀膺才豈有不謹慎要求辦理變更登記之理？上訴人又豈能再被選為董事？㈣上訴人又指債務承擔曾通知董事長王亞民，惟上述股東臨時會係由王亞民任主席，如有債務承擔、轉讓股權之事，縱尚未辦理變更登記，王亞民豈會不告知其餘股東，或加以制止，而令已非股東之上訴人仍被選為董事之理？上訴人雖稱不知仍被選為董事，惟查上訴人曾於八十八年七月函知恆豐公司破產管理人表示無法提供公司帳冊等資料，其中說明事項內即自陳因職務調動由王亞明擔任董事長，其續任董事，依公司法第八條規定亦稱之為負責人等情，（原審原證十一）既為上訴人不爭執，是其所辯不知情，顯不足採。㈤又依恆豐公司財務報表明確記載八十一年底及八十二年底，上訴人仍積欠公司一千零八十萬元，雖僅八十二年底利息金額未載，不足以證明賀膺才承擔系爭債務。㈥恆豐公司會計師查核報告書（原審卷第一二一頁）所記載「應收關係人款項淨額中00000000元已無回收之可能」，亦難謂即係指賀膺才承擔債務。㈦上訴人復於本院提出八十三年一月二十五日轉帳傳票影本一紙，雖經證人即當時恆豐公司會計顏邱金鳳到庭證稱係賀膺才交待其製作後將影本交與上訴人，被上訴人則否認其真正且，經隔別訊問，證人顏邱金鳳對其交付該傳票與上訴人時，是否遭受責罵，所述顯與上訴人相悖，且顏邱金鳳於原審證述不清楚上訴人與賀膺才間的事，是上訴人表示已退股等語，卻於本院證稱賀膺才當時只告知是他們之間買股票的事云云，前後不一，上訴人倘與賀膺才間果有逾千萬元債務承擔，理應自立契約再向公司辦理變更登記，豈是依賴第三人公司之內部會計傳票影本作為憑證，有違常情，故不足為有利上訴人之證據。㈧其次，證人即恆豐公司會計師林谷同結證稱：「我曾發函給簡 (按係指上訴人，以下同)，但他不承認，表示是退股款即他退股後公司應給他一千零八十萬元：：」（原審卷第八０頁），證人即當時為上訴人調度財務之陳炳輝結證稱：「恆豐公司會計邱金鳳向簡收利息，簡說他要還五百萬，其他的他要退股，有無退股我不知：：」（原審卷第八０、八一頁），證人即當時恆豐公司會計顏邱金鳳亦結證稱：「我八十三年自恆豐公司離職，擔任會計工作，股東對公司之欠款，會計師發函證通知，會計師發函給簡先生，簡說他已退股：：」（原審卷第七二頁）。上訴人於原審八十九年三月二十九日辯論時復自承系爭一千零八十萬元債務應與「退股」金額抵銷。顯見即令上訴人向會計師林谷同否認債務之理由可信，亦係上訴人將其自己及子女之股份退還予恆豐公司而以之抵銷其對恆豐公司之借款，並非將股份轉讓予賀膺才，由賀膺才承擔其對恆豐公司之借款，以抵償股份之價款。按股份有限公司除公司法第一百五十八條、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，同法第一百六十七條第一項定有明文。此項禁止取得自己股份之規定，為強制規定，違反此項規定之行為，應屬無效。上訴人之退股行為無效，抵銷債務自不生效力。綜上所述，上訴人抗辯第三人賀膺才承擔其債務並受讓其股權，抑或退股，均不可採。
四、上訴人雖另指債務承擔與股份移轉乃不同之法律關係，不得以股份移轉不成立，而否認賀膺才債務承擔之事實。惟依前所述，係認為並無上訴人所稱之債務承擔及股份移轉之事實，並非謂股份移轉不成立，是以上訴人所辯即有誤會。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人向恆豐公司借款未還，依借貸之法律關係請求上訴人給付一千零八十萬元及自八十三年一月一日起至清償日止，按年息百分之一０點八計算之利息，即屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為供擔保後假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件待證事實已明，兩造其餘之攻擊防禦方法，無庸審酌，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 侯 東 昇法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十四 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。