臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三０八號
上 訴 人 南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人 王永慶訴訟代理人 林瑞堂被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 巫坤陽律師被 上訴人 甲○○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十四日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第二三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應與原審被告大統包裝工業股份有限公司及楊木連帶給付上訴人新台幣捌佰萬元及自民國八十八年四月二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
上訴人以新台幣貳佰柒拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人乙○○○如於假執行程序實施前以新台幣捌佰萬元供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：除假執行擔保金額及免假執行外，如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱略以：上訴人完全不知被上訴人要求塗銷抵押權時包括終止人保之意思。且由原證八楊木所具收據可證並無終止人保之意，否則楊木不可能不同時要求取回保證書。
貳、被上訴人方面：被上訴人甲○○○迄未到場，亦未以書狀作何聲明及陳述，被上訴人乙○○○之聲明及陳述為：
㈠聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡陳述：除與原判決記載相同予以引用外補稱略以：乙○○○使大統公司清償對上
訴人之全部債務並塗銷抵押權及退股，即在希望終止其對上訴人之保證責任。故於要求塗銷抵押權時，斷無不終止保證契約之理而實已有終止保證契約之默示意思表示，僅因楊木不知須取回保證書而未一併取回。
理 由
一、被上訴人甲○○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張其執有原審共同被告大統包裝工業股份有限公司（下稱大統公司）簽發之面額共新台幣（下同）一千一百餘萬元之支票，已遭退票。被上訴人與原審共同被告楊木依八十一年一月二十四日所出具未定期間之保證書，應對大統公司之票據債務在八百萬元限額內負連帶清償之責。故訴請加計遲延利息連帶給付。雖被上訴人先已設定抵押權予上訴人以擔保大統公司之債務，但二者係各自獨立存在之契約，不因抵押權之塗銷影響系爭保證契約之效力。縱抵押權之設定與系爭保證契約擔保同一債務，亦然。則被上訴既未明示或默示依民法第七五四條第一項表示終止系爭保證契約自仍有效存在。再參以大統公司於八十二年三月五日由楊木至上訴人公司取回抵押權設定契約書時，其出具之收據上印有保證契約一欄。但楊木並未表明欲終止系爭保證契約或取回保證書。而上訴人就被上訴人要求塗銷抵押權之申請書上，亦載明塗銷後授信額度八百萬元。雖另記載於塗銷後授信未再辦妥前，擬先以現金交易。係因人保常有名無實，故擬於再行辦妥物保授信前先以現金交易等語。
三、被上訴人甲○○○未為任何陳述。乙○○○則以其與甲○○○於八十年八月廿六日為大統公司股東時，分別提供所有土地為擔保大統公司之貨款債務設定最高限額八百萬元抵押權與上訴人，嗣再於八十一年一月廿四日出具保證書，擔保同一債務。至八十二年三月一日由大統公司將所欠上訴人之貨款還清，塗銷被上訴人二人之抵押權，並將大統公司之股份讓出，系爭保證契約既為擔保同一債務而存在，實亦同時默示終止，僅未將保證書取回。又上訴人既同意塗銷抵押權，亦無不同意終止保證契約之理。此亦可由上訴人於抵押權塗銷後即要求大統公司以現金交易，嗣再由訴外人楊宗豪於八十五年十二月廿七日設定最高限額一千六百八十萬元之抵押權及保證書擔保大統公司對上訴人之債務可證等語為辯。
四、按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約，民法第七五四條第一項定有明文。且保證人於終止保證契約之通知到達債權人後所發生主債務人之債務，依同條第二項規定，不負保證責任。故依此規定終止保證契約，必須通知債權人，並以通知到達債權人之時始發生終止之效力。又所謂默示之意思表示係指依表意人之舉動或其他情事足以推知其效果意思而言，若單純之沈默則除有特別情事，依社會觀念可認為一定之意思表示外，不得謂為默示之意思表示（二九台上七六三號判例）。被上訴人為終止之意思，本應明確表示，以期認定保證責任之有無，尚不宜捨明示而以言語、文字等直接表示方式以外之其他間接使人難以推知之方法表示之。且被上訴人以口頭明示要求塗銷抵押權時，若有同時終止系爭保證契約之意思，一併表示即可，何必另以默示為之？並於楊木向上訴人索回抵押權設定契約書時，該收據已印就包括保證書在內數欄以供打「ˇ」，楊木竟僅在抵押權設定契約書欄打「ˇ」而未及保證書，應認被上訴人確無將系爭保證契約一併終止之意。而被上訴人甲○○○就其被訴應負系爭連帶保證給付八百萬元債務之請求，於原審及本院均未到場或以書狀主張已終止該保證契約之意，均難認被上訴人已終止系爭保證契約。上訴人據以請求被上訴人與大統公司及楊木連帶清償系爭八百萬元票據債務並加計遲延利息，核屬正當。原審認被上訴人均已默示終止該保證契約，為上訴人不利之判決，尚有違誤。上訴人執此指摘，為有理由，應予廢棄改判，並依上訴人及乙○○○准、免假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額准許之。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 顧 錦 才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
書記官 洪 雪 娥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。