臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三○○號
上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 劉憲同上 訴 人 港馬工程有限公司法定代理人 尤正賢
莊銘石何重則右當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十六日台灣台北地方法院八十八年度重訴字第八十六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回唐榮鐵工廠股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。
港馬工程有限公司應再給付唐榮鐵工廠股份有限公司新台幣貳仟伍佰叄拾玖萬壹仟壹佰捌拾肆元，及自民國八十八年一月二十七日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
唐榮鐵工廠股份有限公司其餘上訴以及港馬工程有限公司之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於唐榮鐵工廠股份有限公司上訴部分，由唐榮鐵工廠股份有限公司負擔百分之四十七，餘由港馬工程有限公司負擔；關於港馬工程有限公司上訴部分，由港馬工程有限公司負擔。
本判決命港馬工程有限公司再給付部分，於唐榮鐵工廠股份有限公司以新台幣捌佰肆拾陸萬叄仟捌佰元為港馬工程有限公司供擔保後得假執行；但港馬工程有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣貳仟伍佰叄拾玖萬壹仟壹佰捌拾肆元或等值之華碩股份有限公司或中環股份有限公司股票為唐榮鐵工廠股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：㈠原判決關於駁回上訴人唐榮公司在第一審新台幣（下同）五千六百九十二萬七千
八百零五元及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人港馬工程有限公司（下稱港馬公司）應再給付上訴人五千
六百九十二萬七千八百零五元暨自八十八年一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、答辯部分：駁回港馬公司之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人僅就原判決駁回有關預付款二千七百十一萬一千九百六十元、下角料金二千零五十八元、超用鋼筋七百八十八萬三千七百八十七元、損害賠償二千一百九十三萬元，合計五千六百九十二萬七千八百零五元上訴，理由如下：
㈠有關預付款部分：
⑴本件契約書之工程明細表，僅明定本件工程之350kg/cm混凝土澆置費為每立方
公尺八千元，上述混凝土乃用於中山高速公路汐止內湖段高架道路之雙Ｔ型樑橋面工程，不但強度較強，難度亦較高，故其施工成本遠高於一般之混凝土澆置工程，本件工程契約衡量其工程成本而制定其單價，並未另行將支撐先進工法之機具設備約定為獨立之工作項目或就支撐先進工法之機具設備單獨約定其費用，港馬公司自不得請求機具設備之費用。唐榮公司僅於契約終止後依約接管港馬公司之相關機器設備，並未取得該等機器設備之所有權，故港馬公司主張預付款係購買此等機具之對價，並不足採。唐榮公司預先給付給港馬公司之工程款，具有消費借貸之性質，惟本件工程契約終止後，港馬公司所受預付款之利益，即無法律上原因，唐榮公司自得依民法第一百七十九條不當得利返還請求權，請求港馬公司返還系爭預付款。
⑵預付款中為原判決駁回之勞安衛生環保費一百九十六萬六千零八十二元，亦屬
預付款。依據本件橋樑及結構物工程勞務（專業工程）分包契約中之橋樑及結構物工程部分之工程款，除各項工程費用外尚包含勞安及衛生環保費，並應於施工後，逕按完工部分之工程款比例計價給付此項費用，是唐榮公司就 350kg/cm2混凝土澆置費用依約給付預付款時，亦一併按該預付款與工程款總額之比例預付勞安衛生環保費予港馬公司，足證該勞安衛生環保費用確屬預付款之性質。
㈡有關下角料金部分：
系爭契約附件分包投標須知依第十八條規定：「下角料處理規定：①鋼筋：依供應數量百分之四繳交，每六個月運交高公局（指交通○○○區○道○○○路局）一次，完工結算後如有短少，應按高公局最近一次標售廢鋼筋之價格折算交付高公局。②水泥袋：依高公局供應數量，每只新台幣二元折抵繳高公局。」。再依第七條規定：「本須知於決標後列入契約為附件，凡與契約字句有牴觸者從本須知」。故本事件自應優先適用前述有關下角料金之規定而不再適用系爭契約書之約定。原判決似漏未計算水泥紙袋部分，逕依短頭鋼筋部分之金額，始認本期下角料金為四十二萬七千三百四十六元。唐榮公司承攬高公局定作之「中山高速公路汐止內湖段一至六標拓寬工程」於八十五年七月以前所施作之部分，即為由港馬公司所分包之「基礎勞務工程」及「橋樑及結構物工程」，唐榮公司使用之鋼筋，亦均為港馬公司承包部分之工程所使用。此由高公局所提供之八十二年度至八十四年度各標工程承商應繳交之水泥紙袋及短頭鋼筋金額明細表，唐榮公司共繳交一百十八萬六千六百元與高公局，適與港馬公司自認其已繳交之金額完全一致，即可證明。
㈢有關超用鋼筋部分：
依唐榮公司人員盤點之結果，港馬公司超用局供鋼筋一千七百三十八噸，此有八十五年十一月一日協調會會議紀錄附件解約討論事項第一項可參，且於八十五年十一月一日協調會議中決議：唐榮公司所提十八項事宜，請港馬公司八十五年十一月十日前正式函文澄清。該會議紀錄並經港馬公司法定代理人尤正賢先生確認後，再於決議事項下簽名以為憑證，港馬公司苟有疑異，毋待唐榮公司通知，即應於該期限前正式函文澄清。港馬公司既未依上述協議會決議，就超用鋼筋之數量提出異議並正式函文澄清，自不得於事後再為爭執。
㈣有關損害賠償部分：
系爭工程於契約終止前嚴重遲延，港馬公司之設備及勞工不足，且施工人員欠缺經驗，致無法確切掌握施工進度，高公局並無給付唐榮公司趕工獎金，並無港馬公司所稱唐榮公司係為領取趕工獎金而增購設備加班趕工之情事。
㈤港馬公司於準備程序終結後始主張以其支出履約保證金保證書手續費及系爭工程
工程保固金與唐榮公司對其之債權抵銷，並執此為新攻擊防禦方法，係有重大遲誤，依法自不應准許。且港馬公司就其保固金之請求，未提出任何證據以實其說，亦不得遽為抵銷之主張。
乙、被上訴人即上訴人港馬公司方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：㈠原判決不利於上訴人港馬公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人唐榮公司第一審之上訴及假執行之聲請。
二、答辯部分：㈠駁回上訴人唐榮公司之上訴。
㈡如為不利於被上訴人港馬公司之判決，願提供新台幣若干元或等值之華碩股份有限公司及中環股份有限公司股票為擔保後，請免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠支撐先進工法為高公局所預先設計而指定的工法，承包廠商必須根據高公局頒發
之特訂條款所規定分階段任務完成施工之特殊工法，有關此工法所使用之特殊機具之製作、經費之出處，均已事先規定清楚。付款辦法第一項即規定清楚，「支撐先進工法使用之機械設備，依混凝土澆置施工費第⑷項之總價給予百分之十預付款，於設備進場施工後再給付百分之三十，爾後依每期完成數量之百分之五十扣回。」，再詳閱特訂條款工程明細表、估驗計價明細表，均提到支撐先進工法使用之機械設備，含在350kg/cm2混凝土澆置施工費用內，高速公路工程局預先精心設計好數量及單價，以便順利的控制進行工程。除了文字明白說明外，從編列之單價也可佐證機械設備費確實編列在350kg/cm2混凝土澆置施工費內，請詳閱140kg/c m2‧240kg/ cm2、280kg/cm2之混凝土澆置施工費單價為四五０元、四五０元、四九五元，同理推算350kg/cm2之混凝土澆置施工費單價也僅為五００餘元而已，但實際編列之單價為八０００元，即明白可知，機械設備費含在350kg/cm2混凝土澆置施工費項目裡面。按規定機械進場施工後，給付估驗計價數量為：350k g/c m2混凝土澆置施工費數量二六、六八五立方米之百分之四十即一０、六七四立方米。事實上此一０、六七四立方米，350 g/cm2混凝土並未在現場澆置，但為了給付支撐先進工法機械設備費用，高公局才設計出這一套給付辦法。依第十四期估驗計價明細表之第一項「橋樑及結構物工程」之「混凝土澆置施工費」之記載，港馬公司於該工期中所完成之「350Kg/cm2支撐先進工法預力樑及橋面版製作」數量為「一０、六七四立方公尺」，估驗計價金額為「八
五、三九二、０００元」，足見上開款項是港馬公司依照工程進度所請領之工程估驗計價款，屬雙方工程款之範圍，並非是「預付款」，否則何以有完成之工程數量之記載。據此唐榮公司自無權取回此工程估驗計價款。
㈡有關下角料金部分：
高公局所函覆應繳之「下角料金」是針對汐止內湖段一至六標合併標全部工程應繳交下角料金額，而港馬公司所承包之工程僅佔全部工程之百分之三十九點二五，而實際所得工程價更少。故港馬公司所應繳交之下角料金應以更低之數額作為計算之基準，逾此部分唐榮公司之請求於法無據。
㈢有關物價指數部分：
唐榮公司就物價指數調整款之計算，於原審提出原證十、十一、五三、五四等相關證據，作為計算之基準，然其對於如何依據前述之計算基準，計算出港馬公司應調減之物價指數調整款為一千一百二十八萬二千六百五十六元，並未詳列其計算式，如何能證明上開金額為正確之金額。
㈣有關超用鋼筋部分：
對於八十五年十一月一日由唐榮公司召開協力廠商解約事項協調會議時，唐榮公司主張港馬公司超用鋼筋一千七百三十八噸，且港馬公司未於八十五年十一月十日前澄清云云。該會議紀錄，唐榮公司遲至八十五年十一月九日始以八五唐建三字第五一一六號書函寄出，港馬公司收文時間則為八十五年十一月十四日始收到。港馬公司在八十五年十一月廿一日以港工發字第八五一一二一之一號函澄清答覆，並詳細分析計算超用鋼筋確為七八七．八三七公噸，對公文處理時效（十一月十四日收文，十一月廿一日發文，時間僅一週）可說非常積極，故唐榮公司要求須於八十五年十一月十日前回函之時間，並非合理。
㈤關於損害賠償部分：
依證人薛曉峰之證言可知，宏義工程股份有限公司（以下簡稱宏義公司）依經高公局和唐榮公司所核定之施工進度，本應於八十六年十二月前完工，然為配合業主高公局之政策乃要求宏義公司須於八十六年六月中前完工，宏義公司表示因設備不夠，無法提前完工，經協調後，唐榮公司同意由其額外出錢委任宏義公司去購置設備，以使系爭工程可以提前完工。是以，唐榮公司委任宏義公司所購置之工程設備，乃是基於工程之政策性趕工之需要，其因此增加之費用，與港馬公司並無任何必然因果關係。
㈥抵銷之抗辯：
港馬公司主張承包唐榮公司承包之系爭工程，由於未覓保證商號兩家以上，乃由彰化商業銀行忠孝東路分行出具履約保證書取代，而保證書於工程契約失效時，即告解除，工程契約第十八條第三款定有明文。由於唐榮公司已於八十五年七月三十一日片面終止契約，唐榮公司即應通知彰化銀行忠孝東路分行解除履約保證責任。更何況工程早已於八十八年四月一日完成驗收及格，但唐榮公司仍拒不通知解除彰化銀行之保證責任，致使港馬公司繼續支出履約保證書手續費及系爭工程之保固款合計一千三百六十七萬七千零十五元，港馬公司以此金額與唐榮公司主張之債權抵銷。
理 由
甲、程序部分：唐榮公司之法定代理人變更為劉憲同，此有公司變更登記事項卡在卷可稽（本院卷２第六八頁），其聲明承受訴訟，尚無不合。
乙、實體部分：
一、上訴人唐榮公司起訴主張：唐榮公司前向高工局承攬「台灣國道高速中山高速公路汐止五股高架拓寬工程」中之「汐止內湖段（第一─六標合併標）工程」（下稱系爭工程），嗣於八十一年十一月三十日，將部分工程分包與港馬公司承攬，並與港馬公司簽訂勞務（基礎工程）承攬契約（編號00-000-0-000，以下稱編號00- 000-000契約）與橋樑結構物工程勞務契約（編號00-000-000，以下稱編號00-0 00-000契約）。惟港馬公司承攬後，施工進度落後、品質低劣，又因與其分包商間有財務糾紛，導致鋼管遭人破壞，長時間處於停工狀態，雖經唐榮公司催告改善，仍因已無法於時限內完成，經唐榮公司於八十五年七月三十一日終止系爭契約。系爭契約終止後，港馬公司拒不依約結算，唐榮公司為確保後續工程順利進行，或代港馬公司墊付相關費用，或負擔港馬公司施工所致之損害與瑕疵修補等額外費用，或有已交付予港馬公司之預付款等，得向港馬公司請求返還一億三千九百五十九萬四千八百四十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（本院按：原判決認唐榮公司請求七千五百三十七萬二千五百七十六元部分為有理由，惟港馬公司主張以五千五百五十四萬二千六百三十一元債權為抵銷，亦屬可採，命港馬公司應給付唐榮公司一千九百八十二萬九千九百四十五元及遲延利息，唐榮公司就其敗訴部分提起上訴）。
二、被上訴人港馬公司則以：唐榮公司請求返還之工程預付款，依唐榮公司之主張係借款，然唐榮公司提不出使用借貸之證據，其所提之估驗計價明細表，是港馬公司依工程進度向唐榮公司請領之工程估驗計價款，屬雙方工程款之範圍，與使用借貸無關。有關下角料金部分，迄系爭契約終止時，港馬公司實際使用鋼筋總數為一四○九四‧六公噸，依約港馬公司應繳回百分之四即五六三‧七四八公噸，以一般下角料（廢料）每公斤約二元計，則港馬公司應返還之下角料金為一百十二萬七千四百九十六元，惟港馬公司已繳交之下角料金計一百十八萬六千六百元，不僅超過唐榮公司主張港馬公司應返還者，唐榮公司反而應退還港馬公司五萬九千一百零四元，港馬公司主張就此部分與唐榮公司請求金額予以抵銷。有關物價指數調整款部分，依唐榮公司八十七年三月二十七日八七唐建三字第一０二二號函，系爭二契約物價指數合計為負九百五十九萬零二百五十七元；唐榮公司於終止系爭契約後二年，改請求港馬公司返還一千一百八十二萬八千六百五十六元之物價指數調整款，洵無理由。有關超用鋼筋部分，唐榮公司指港馬公司超用鋼筋一、七三八公噸，係唐榮公司概估之數量，既未辦理結算，準確性當然令人懷疑，實則港馬公司超用部分僅七八七．八三七公噸。至於損害賠償部分，港馬公司並無唐榮公司所指工程進度嚴重落後情形，契約終止後，唐榮公司已依約接管港馬公司所有之設備、機具、材料，並將之交付與後續施工之宏義公司施作，唐榮公司接管後變更施工方法並添加設備所支出之費用，與港馬公司無關（本院按：港馬公司就原審命其給付部分提起上訴）。
三、兩造不爭執之事實：㈠唐榮公司主張其向高公局承攬系爭工程，嗣於八十一年十一月三十日，將部分
工程分包與港馬公司承攬，並與港馬公司簽訂勞務（基礎工程）承攬契約與橋樑結構物工程勞務契約。
㈡唐榮公司於八十五年七月三十一日終止上開契約。
㈢上開契約終止後，另由宏義公司承攬系爭工程。
㈣系爭工程已全部完工並經高公局驗收通過，現已通車使用。
以上部分為港馬公司所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：
甲、唐榮公司上訴部分：㈠關於預付款部分：
⑴本件契約之分包投標須知第九條第一項規定：「支撐先進工法使用之機械設備
，依混凝土澆置施工費第⑷項之總價，給予百分之十預付款。於設備進場施工後再給付百分之三十，爾後依每期完成數量之百分之五十扣回。」即為預付款之約定。此依上述分包投標須知規定中所謂「百分之十預付款」及「設備進場『施工後』再給付百分之三十」等語，可知於設備進場施工時給付百分之三十混凝土澆置施工費與先前之百分之十預付款均為預付款。再由其明定上述款項「爾後依每期完成數量之百分之五十扣回」等語，更可證上述款項確屬預付工程款之性質，而非機器設備之費用，始須於施工後，依每期完成數量之百分之五十扣回。港馬公司雖主張「八千五百多萬元已經領走了，只是帳冊要扣百分之五十，實際上不用扣款」云云（本院卷２第九七頁）；然就何以帳冊與實際上之作法會有不同，並未舉證以實其說，自無可取。另依高公局汐止內湖段工程特訂條款11-09: 8之規定：「⒈350kg/cm混凝土（橋面）：本工作項目以立方公尺為單位丈量，合約單價包括上部結構雙Ｔ型樑混凝土之製造與活動支撐鋼架、模板支架及其他工作業所需之結構顧問、支撐鋼架操作技術員、人工、材料、機具、臨時支撐等，以及按設計圖、規範規定或工程司指示為完成本項工作所之一切費用。」（見本院卷１第三二二頁、三二三頁）。即明定應按混凝土完成之體積，以立方公尺為單位估驗計價，其單價已包括材料、機具、人工等一切完成本工程所需之費用，且承包商僅得按其完成工作之數量請求計價，而不得另就機具設備單獨請求給付費用。港馬公司略謂前款項係屬支撐先進工法機具設備之費用云云，要無可採。本件工程第十四期估驗計價單及其明細表清楚載明本期計價之工作項目為「混凝土澆置費」中之「350kg/cm支撐先進工法預力樑及橋面版製作」，而非該支撐先進工法之機具設備。另其計價之數量為該項工作之百分之四十，而本件工程於其時尚未完成任何350kg/cm混凝土澆置工作，此為港馬公司所自認（本院卷１第三三一頁），足證該計價款確非機具設備之費用而為預付款，應由爾後施作工程中按百分之五十扣回。至於港馬公司之訴訟代理人莊銘石於本院行準備程序時陳稱「‧‧‧有關規定於特訂條款第一三七頁至一四一頁，這是工程款，不是預付款。」（本院卷２第九五頁）；然，遍觀該特訂條款第一三七頁至一四一頁，並未有百分之三十係工程款之記載，港馬公司所謂從特訂條款可得知百分之三十非預付款係工程款云云，即無所據。港馬公司另主張給付預付款所使用之單據與給付工程款之單據不同，可見百分之三十並非是預付款；惟使用何種單據，與是否為預付款無關。
依前開投標須知規定，機器設備進場「施工」後再給付百分之三十，以後依每期完成數量之百分之五十扣回；港馬公司自承工程總共有一○二跨，只做了兩跨（本院卷２第五一頁），既然港馬公司未依約施工，唐榮公司為何會給付百分之三十之款項，如非預付款又該如何解釋？是港馬公司抗辯百分之三十部分係工程款（機器設備之費用），洵非可採。
⑵次查，唐榮公司業已支付系爭橋樑及結構物工程勞務部分第一期預付款二千一
百三十四萬八千元，加計營業稅為二千二百四十一萬五千四百元；並連同系爭基礎工程勞務部分第一期工程款二百二十七萬八千二百零六元，及應返還之押標金一千五百萬元，共三千九百六十九萬三千六百零六元；於八十二年四月三十日匯至港馬公司設於台灣銀行總行之帳戶，帳號為00000000000000，此有台灣銀行之港馬公司帳戶交易資料、台灣銀行匯出匯款回條、唐榮公司傳票及其相關憑證可稽（本院卷１第八十五頁、一四六頁、一四七頁至一五三頁）。唐榮公司另支付第二期預付款五千七百三十七萬七千二百五十九元，加計營業稅為六千零二十四萬六千一百二十二元，依系爭工程第十四期工程估驗單及估驗計價明細表，唐榮公司於該期計價預付款八千五百三十九萬二千元（本院卷１第八十一頁）。勞安衛生環保費二百零八萬五百一十元（見本院卷１第八十二頁），合計八千七百四十七萬二千五百十元，扣除百分之十保留款八百七十四萬七千二百五十一元，為七千八百七十二萬五千二百五十九元，再扣除先前已給付之百分之十預付款二千一百三十四萬八千元，故實際應給付港馬公司不含營業稅為五千七百三十七萬七千二百五十九元（本院卷１第七十九頁）。而唐榮公司確於八十三年六月十六日將上開第十四期工程估驗計價單所載之實付金額五千七百三十七萬七千二百五十九元，加計百分之五營業稅，共六千零二十四萬六千一百二十二元電匯與港馬公司。此亦有台灣銀行之港馬公司帳戶交易資料可證（見原審卷１第八五頁）。共計唐榮公司已給付預付款八千二百六十六萬一千五百二十二元（含營業稅），扣除唐榮公司所自認已於第三十期估驗計價時扣回之一百十二萬三千五百二十元，港馬公司應返還預付款八千一百五十三萬八千零二元。原判決於此部分係判命港馬公司應給付唐榮公司五千七百十五萬六千五百二十元，故唐榮公司就預付款部分之上訴於二千四百三十八萬一千四百八十二元（00000000-00000000＝000000 00）範圍內之請求，即屬有據，逾此部分之請求難謂正當，不能准許，應予駁回。
⑶兩造對於前項金額之爭執在於該款項是否屬唐榮公司必需給付港馬公司之機具
設備費用，應否自爾後之施工中扣回。如前所述，本院認定必需扣回，則唐榮公司預先之給付，在港馬公司未為施工契約已終止無從扣回之情況下，唐榮公司不論基於消費借貸或不當得利之法律關係而為請求，均屬請求之基礎事實同一，港馬公司抗辯其不同意唐榮公司訴之變更云云，洵非可取，附此敘明。
㈡關於下角料金部分：
唐榮公司主張港馬公司應返還下角料金四十七萬五千一百九十五元。港馬公司則以系爭工程於八十五年七月三十一日終止契約時，港馬公司實際使用鋼筋總數為一四○九四．六公噸，依前述投標須知規定，港馬應繳回百分之四之下角料為五
六三．七四八公噸（14,094.6×0.04=563.748），而一般下角料（廢料）每公斤約二元，則港馬公司應返還之下角料金為一、一二七、四九六元（563,748公斤×2=1,127,496元） ，惟港馬公司迄八十五年七月三十一日止，已繳交下角料金計一百十八萬六千六百元，遠超過唐榮公司主張港馬公司應返還者，亦即唐榮公司反而應退還港馬公司五萬九千一百零四元（1,186,600-1,127,496=59,104）；港馬公司主張就此金額與唐榮公司之請求金額加以抵銷等語置辯。查：
⑴唐榮公司於本事件中係請求八十五年一月至六月（上半年度）及八十五年七月
之下角料金，而非八十年上半年度，港馬公司主張於八十二年二月訂約前不可能開工，亦不可能有下角料云云，純屬誤解唐榮公司請求之範圍。
⑵港馬公司於八十五年一月至六月應給付下角料金四十二萬九千四百零四元，此
有高公局檢送原法院之八十五年上半年度各標工程承商應繳交之水泥紙袋及短頭鋼筋合計金額明細可稽（本院卷１第八六頁）；港馬公司八十五年七月份應給付下角料金四萬五千七百九十一元，亦有唐榮公司營建部內湖施工所備忘錄可稽（本院卷１第八七頁）；故港馬公司共應給付唐榮公司角料金四十七萬五千一百九十五元（000000＋45791 ＝475195），原判決認港馬公司僅應給付四十七萬三千一百三十七元，尚屬有誤。
⑶港馬公司另主張依系爭契約書第十二條「機具材料」第二項之規定：「乙方須
就甲方各項供給材料繳交下角料金，其數量、折價標準、扣繳辦法等，除供給材料表令有規定者外，依下列方式辦理：鋼筋依供應數量３﹪按簽約時市價繳交。水泥袋依供應數量每個折價一元。以上扣款按工程進度30﹪、70﹪、100﹪時分三次於工程計價款中扣繳。」然依業主高公局於原法院所提出之八十九年二月二十五日工八九字０三八五０號函，其係以百分之四做為計算下角料金之基準，已超過上開契約「百分之三」之規定，港馬公司就此已逾繳「百分之一」之下角料金，就此佔百分之一比例部分之下角料金應予以扣回返還港馬公司。依港馬公司已繳交之下角料金共計為一百十八萬六千六百元計算，唐榮公司應返還其中百分之一計二十九萬六千六百五十元與港馬公司，港馬公司並以此為抵銷云云。查，依系爭契約附件分包投標須知依第十八條規定：⒑下角料處理規定①鋼筋：依供應數量百分之四繳交，每六個月運交高公局一次；完工結算後如有短少，應按高公局最近一次標售廢鋼筋之價格折算交付高公局。
②水泥袋：依高公局供應數量，每只二元折抵繳高公局。再依第七條規定：本須知於決標後列入契約為附件，凡與契約字句有牴觸者從本須知。故本事件自應優先適用前述有關下角料金之規定而不再適用系爭契約書之約定。則港馬公司主張應依系爭契約規定計算下角料金云云，亦無理由。
⑷末查，唐榮公司承攬高公局定作之中山高速公路汐止內湖段一至六標拓寬工程
於八十五年七月以前所施作之部分，即為由港馬公司所分包之「基礎勞務工程」及「橋樑及結構物工程」，唐榮公司使用之鋼筋，亦均為港馬公司承包部分之工程所使用。此由高公局所提供之八十二年度至八十四年度各標工程承商應繳交之水泥紙袋及短頭鋼筋金額明細表，唐榮公司共繳交一百十八萬六千六百元與高公局（詳外放證物袋原證五十八），適與港馬公司自認其已繳交之金額完全一致，故港馬公司主張就溢繳之五萬九千一百零四元部分予以抵銷，即無理由。
⑸故港馬公司應返還下角料金四十七萬五千一百九十五元，原判決於此部分判命
港馬公司應給付唐榮公司四十七萬三千一百三十七元，則唐榮公司上訴主張港馬公司應再給付二千零五十八元（000000-000000＝ 2058）為有理由，應予准許。
㈢關於超用鋼筋部分：
唐榮公司主張依其公司人員盤點之結果，港馬公司超用高公局所供鋼筋一千七百三十八噸，此有八十五年十一月一日協調會會議紀錄附件解約討論事項第一項可參，且於八十五年十一月一日協調會議中決議：唐榮公司所提十八項事宜，請港馬公司八十五年十一月十日前正式函文澄清。該會議紀錄並經港馬公司法定代理人尤正賢先生確認後，再於決議事項下簽名以為憑證，故港馬公司苟有疑異，毋待唐榮公司通知，即應於該期限前正式函文澄清。港馬公司既未依上述協議會決議，就超用鋼筋之數量提出異議並正式函文澄清，自不得於事後再為爭執。港馬公司則以唐榮公司指稱港馬公司超用鋼筋一、七三八公噸，係唐榮公司單方之概估數量，其準確性令人懷疑，港馬公司在八十五年十一月廿一日以港工發字第八五一一二一之一號函澄清答覆；實則，經港馬公司細算後，僅超用七八七點八三七公噸，港馬公司已於八十七年四月二日以港工發字第八七０四０二之三號函告知唐榮公司等語置辯。
⑴查，該會議紀錄，唐榮公司發文時間為八十五年十一月九日（本院卷２第二八
頁），港馬公司則於八十五年十一月廿一日以港工發字第八五一一二一之一號函回覆（本院卷１第一○三頁），港馬公司對於公文處理之時效上，並無不合理之處。反觀唐榮公司於發函後要求港馬公司於八十五年十一月十日（發函後隔日）前回函，斯時港馬公司尚未收到信函，唐榮公司給予港馬公司處理函件之時間不合情理。則唐榮公司主張港馬公司既未依上述協議會決議，就超用鋼筋之數量提出異議並正式函文澄清，自不得於事後再為爭執部分，即無理由。
⑵次查，唐榮公司自承兩造就超用鋼筋數量有爭執係由於盤點後未經雙方確認（
原審卷第三○六頁），亦即唐榮公司主張港馬公司超用一七三八公噸，僅係唐榮公司單方之盤點，應可認定，唐榮公司既未能進一步舉證證明港馬公司超用數量確為該數，自應以港馬公司不爭執之七八七．八三七公噸為準。至於鋼筋之單價，依高公局前述八十九年二月二十五日函所附附件二，因規格之不同而異，自八千零八十元至一萬零六百元不等；港馬公司主張應以每公噸為八千二百元計算，唐榮公司亦稱，高公局回函有二單價是因規格不同，若依較低之單價計算其無意見（原審卷第三○六頁）。依高公局檢送原法院之局供鋼筋價格一覽表，系爭契約終止前，高公局最後一次購買鋼筋之價格分別為： SD-2 8鋼筋每公噸九千四百七十九元（業內購字第○○四號），SD-42鋼筋每公噸九千九百元（業內購字第○○五號）（本院卷１第九四頁）。故港馬公司超用鋼筋部分應按較低單價之每公噸九千四百七十九元計算。依此計算，港馬公司應返還之金額應為七百四十六萬七千九百零七元（787.837×9479=0000000）。
原判決於此部分判命港馬公司應給付唐榮公司六百四十六萬零二百六十三元，故唐榮公司此部分之上訴於一百萬零七千六百四十四元（0000000-000000＝ 0000000）之範圍內自屬有據，逾此部分之請求難謂正當，不能准許，應予駁回。
㈣關於損害賠償部分：
此部分所應審酌者為港馬公司就工程之施作是否有遲延致進度落後及唐榮公司支出二千一百九十三萬元是否為港馬公司遲延造成之損害：
⑴依高公局八十九年二月二十五日覆函及所附附件，可知系爭工程之進度（含雙
T 樑部分）確有持續落後情形。惟觀諸唐榮公司向高公局所提趕工計畫中分析落後之原因為①管線障礙（中油輸油管線、欣湖瓦斯管線、台電電力線、自來水管線）妨礙施工。②天候異常：颱風帶來豪雨，積水浸泡路床而需更替翻曬，致耗費巨資及工期。③居民抗爭。④外來廢土強行侵倒。⑤專業廠商配合不力，部分工作遭惡意破壞等。與港馬公司有關者，僅第⑤點，且係因上訴人所施作之工程遭人惡意破壞所致，並不足以全歸責於港馬公司。唐榮公司聲稱其與宏義公司所簽訂之分包契約書，係為了改善機具不足而添購相關之支撐樑架云云。然系爭契約終止後，唐榮公司已依系爭契約第十三條第三款之規定，將港馬公司在工地所有之機具設備（含二套支撐先進工作架）加以接管，並交由宏義公司繼續施作，宏義公司依此設備並完成數跨之工程進度。由此可知港馬公司並無任何未提供充分機具設備之情形。是以唐榮公司另行與宏義公司訂立契約購置機具設備所支出費用，與港馬公司無任何必然因果關係。
⑵次查，依證人薛曉峰之證言：「（提示原證三七是否與宏義公司訂的合約？為
何會訂？）原告的長官與高公局希望將進度超前，因為我們提出的進度表，已經過唐榮與業主核准，要再提前，有困難，經協議後，唐榮願提供設備，我們負責趕工，才有原證三七的契約‧‧‧（問：趕工原因為何）原進度到十二月完工，他們要求在六月中完工，在與唐榮業主協調時口頭上有提到給高公局長退休時的一個禮物，高公局正式說法是政策性。」等語（原審卷第二九二頁）。可知，宏義公司按照經高公局和唐榮公司所核定之施工進度，本應於八十六年十二月前完工，然為配合業主高公局長之政策乃要求宏義公司須於八十六年六月中前完工，宏義公司乃表示因設備不夠，無法提前完工，經協調後，唐榮公司遂同意由其額外出錢委任宏義公司去購置設備，以使系爭工程可以提前完工。是以，唐榮公司委任宏義公司所購置之工程設備，本係基於工程之政策性趕工之需要，其因此增加之費用，與港馬公司並無任何必然因果關係，唐榮公司於此部分之請求，即非正當，應予駁回。
乙、港馬公司上訴部分：㈠關於預付款、下角料金、超用鋼筋、損害賠償部分已如前述，僅就物價指數調整予以論述：
港馬公司主張因唐榮公司並未詳列物價指數之計算式，其如何證明物價指數之金額為正確之金額，致使港馬公司無從加以答辯說明，而並非對唐榮公司之主張為不爭執。再者，契約終止後之八十七年三月二十七日，唐榮公司曾以八七唐建三字第一０二二號函港馬公司，指系爭二合約物價指數合計為負九百五十九萬零二百五十七元（00-000-000部分為負5,365,361元；00-000-000部分為負4,224,896元），何以於本件訴訟主張港馬公司應返還一千餘萬元云云。查，依投標須知第十點「物價補貼」規定：「物價指數補貼辦法比照本工程與業主（即高公局）對本公司（即唐榮公司）採用之方式辦理，其調整計算以本案決標之月份之指數為準。（另附物價指數調整辦法）」。又依物價指數調整方法之第四點規定：「以計價月份（指重新計價月份）之物價指數與開標月份之物價指數相較，其增減率=（計價月份之物價指數／開標月份之物價指數-1）×100％，材料在5％（含5％），工資在10％（含10％）以內時，計價金額不予調整，若增減率材料超過5％，工資超過10％時，則就其超過部分予以計價計算調整，計價日期在當月十五日以前者適用上月份之物價指數」。至於物價指數之標準，依同方法第三點規定，材料價款部份採行政院主計處公佈之「台灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數」，工資價款部份採行政院主計處公佈之「台灣地區營造業受雇員工平均經常性薪資指數」分別調整。經計算結果，自八十一年十一月至終止契約八十五年七月三十一日為止，材料指數增減率均為負值（港馬公司應返還唐榮公司）；而工資指數增減率均為正值（唐榮公司應追加與港馬公司），兩相抵減之後，編號00-000-000契約部分應調減六百三十一萬二千一百八十八元，編號00-000-000契約部分應調減四百九十七萬零四百六十八元，合計應調減一千一百二十八萬二千六百五十六元，並無港馬公司所言有未列計算式之情形。至於港馬公司另主張本項金額較八十七年三月間之函文金額為高，應以函文上自認之金額為準。查，港馬公司所提出之前開書函，唐榮公司對於物價指數之金額雖有表示，惟仍非屬訴訟上之自認，並無訴訟上之拘束力，縱使唐榮公司計算有誤或係唐榮公司當時僅為部分請求，要不能謂二者有不符，即認應以較低者為準。從而港馬公司部分之主張為無理由，不應准許。
㈡至於港馬公司主張以其支出履約保證書手續費及系爭工程保固款與唐榮公司對其之債權抵銷部分：
查，依港馬公司所提出之履約保證書第二條規定：「自承包商與唐榮公司簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約，或其他疏失或工程品質低劣工作逾期等致使唐榮公司遭受損失時，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。」（見本院卷２第一一三頁）。可知該履約保證金保證書所保證之範圍為可歸責於港馬公司之原因所造成唐榮公司之一切損失。故港馬公司既尚未履行前述之各項債務，則其保證人彰化商業銀行忠孝分行即應仍負保證責任，不得逕行請求唐榮公司通知保證人彰化商業銀行忠孝分行解除其保證責任。再依該保證書第六條之規定，本保證書有關之銀行費用均應由承包商負擔，故其履約保證書手續費本應由港馬公司自行負擔；至於工程保固款部分，業如前述，係可歸責於港馬公司之原因致使工程不能履行。故港馬公司主張以其支出履約保證書手續費及系爭工程保固款為抵銷云云，並無理由。
五、綜上所述，關於唐榮公司上訴部分，預付款於二千四百三十八萬一千四百八十二元、下角料金於二千零五十八元、超用鋼筋於一百萬零七千六百四十四元，合計為二千五百三十九萬一千一百八十四元（00000000+2058+0000000＝00000000）及遲延利息請求即自八十八年一月二十七日起至清償日止之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為唐榮公司敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未恰，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於港馬公司上訴部分，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件唐榮公司之上訴為一部有理由，一部無理由，港馬公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 游 婷 麟法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。