台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三一○號
上 訴 人 台灣證券交易所股份有限公司法定代理人 吳光雄訴訟代理人 李新興律師被上訴人 鍾治平 (即鍾治平建築師事務所) 設台北市○○路○段○○號三樓訴訟代理人 楊俊雄律師右當事人間，因給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十五日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二四三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決不利於上訴人部分、及該部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，除未上訴部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按兩造契約第十四條第六款約定：「本證券交易所證券交易大樓基地屬財政部國有財產局國有非公用土地，簽約後甲方若因故無法取得土地使用權利時，本合約雙方同意自動作廢，乙方不得要求甲方支付任何酬金。」被上訴人主張於建築基地非起造人所有申請建造執照時，當需土地使用同意書為憑，而既有土地使用同意書，當然可為建築使用，不以建築基地有地上權為必要，此乃建築法和民法法理之當然解釋，是以上訴人取得國有財產局出具之「土地使用同意書」供被上訴人申請建造執照，即表示上訴人已取得土地使用權，上開合約規定不予適用云云。惟查上訴人是否取得土地使用權利，自應以上訴人與國有財產局間關於土地使用之私權上法律關係認定之。建築法係政府為實施建築管理而制定之行政公法，與土地所有權人與使用人間土地使用之私權上權利義務關係無涉，此觀建築法第二十六條規定，主管建築機關依法核發之執照，僅對申請建造、使用或拆除之許可；建築物之起造人等如有侵害他人財產等情形，應分別依法負責，應屬清楚。主管機關僅以建物起造人提出之土地使用權同意書形式上合於規定，即准予核發建造執照，此形式上之審查，不涉及土地使用權利義務之認定，被上訴人之主張自無可採。又上訴人擬使用本件土地以設定地上權方式興建證券大樓案，於七十九年間經財政部國有財產局報奉行政院核准以設立地上權方式為之，而有關地上權契約內容及作業細節，仍需與國有財產局研議定案，據以辦理地上權登記及土地使用。國有財產局於八十二年七月九日及八十三年四月廿六日分別召開研商設定地上權契約會議，因事涉產權登記、權利金及地租計算、與政府機關收入預算編列等諸多問題，未獲結論，有卷附會議紀錄可稽。嗣本件土地上之建物經核定為古蹟，不得拆除，故興建證券大樓計劃等乃告終止。上訴人經行政院係以設定地上權方式使用土地，而依民法第七百五十七條及七百六十條，不動產物權之設定，應以書面為之；且非經登記不生效力。上訴人就證券大樓之用地，既未與國有財產局商定地上權條件訂定書面及完成地上權之登記，自未取得系爭土地之使用權利。至於國有財產局於八十一年一、二月間地上權契約內容議定前，先行提供「土地使用同意書」、「房屋拆除同意書」及「委託書」等文件，純係供上訴人先行申請建造執照使用之權宜措施，有卷附被上訴人八十年十月九日致上訴人函，上訴人八十年十二月二日致國有財產局函及國有財產局八十一年一月二十日、八十一年二月二十二日函可證；上訴人據以申請並領得建造執照，於建築法規上雖得於系爭土地興建房屋，然與行政院核定之土地使用方式及國有財產局出具土地使用同意書之目的不合，上訴人仍須俟與國有財產局議定地上權契約內容，辦妥地上權登記，始得使用系爭土地興建證券大樓，自不得以國有財產局已出具專供申請建造執照使用之「土地使用權同意書」等文件，即謂上訴人已取得系爭土地之使用權利。被上訴人徒以土地使用同意書為土地使用權利取得之憑據，於法無據。
二、被上訴人復主張當事人間所簽之契約，觀其文義、意旨及第一條約定，其性質應為委任契約；次按政府採購法第二條、第七條第三項及「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第三條之規定，關於「建築師事務所之設計監造服務」屬「技術服務之範圍」，而技術服務之屬性，則屬「勞務委任之性質」，是以被上訴人本事件之請求，係依委任關係為之，故應適用十五年之消滅時效，其請求權尚未罹於時效云云。謹按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。被上訴人係建築師，屬技師應無可議，其報酬及墊款請求權自有二年短期時效規定之適用，法務部八十七年三月三十日法八十七年律字第○一○一四九號函釋，足資參照。又查委任係當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，其內容重在受任人處理事務；承攬則係當事人約定一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成後給付報酬之契約，其內容重在一定工作之完成 (最高法院八十一年度台上字第四四七號判決意旨參照) ，建築師辦理建築工程設計，其內容重點於建築設計圖說之完成，使業主得據以施工興建建築物，應屬承攬性質。被上訴人徒以兩造契約使用「委託」及政府採購法使用「委託」等用語，主張建築師受託設計係屬委任關係，自無可取。被上訴人工作至八十三年十月提送發包文件，行政院八十六年二月二十日核定系爭土地上之建物為第三級古蹟，上訴人已確定無法取得系爭土地使用權，被上訴人如有報酬請求權，已得為請求，被上訴人亦曾於八十六年四月十八日及八十六年五月廿九日兩度函請上訴人支付設計費二千一百九十萬一千五百零五元，卻遲至八十八年九月始提起本件訴訟，被上訴人縱有報酬請求權，依民法第一百二十七條第七款規定，亦應已罹於二年時效而消滅。
三、被上訴人主張其有關設計部分應處理之事務，已依兩造委任契約書第一條所約定之處理事務完成，是以其基於委任契約請求上訴人給付報酬，依契約第八條及第七條第一款之約定，上訴人應給付被上訴人設計報酬扣除已給付部分為一千六百三十五萬五千七百五十七元云云。茲查兩造契約第八條第七款約定：「本大樓工程，除十四條第六款之約定條款外，甲方如因故不舉辦時得以書面通知乙方，即予停止設計，其結帳辦法按乙方實際工作進度及本條各階段付款比例核算應得之酬金予以結案。」則上訴人因故不舉辦時，被上訴人得請求之報酬，應按「實際工作進度及第八條各階段付款比例核算應得之酬金」，故縱本件無契約第十四條第六款約定之適用，被上訴人得請求之酬金亦應依第八條約定計算之。被上訴人於八十三年十月提送發包商文件稿件，第三階段 (第八條第三款約定) 之工作，尚有審核修正召商文件、公告招標、審標、決標及簽約等工作未執行 (被上訴人應辦事項參見契約第一條約定) ，所完成之第三階段工作應以百分之三十計。被上訴人得請求之報酬為第一階段百分之十。第二階段百分之十、第三階段百分之
三 (百分之十之百分之三十) ，合計為總酬金之百分之二十三。依工程預算一十四億九千五百萬元及契約第七條第一款所定費率計算，總酬金應為五千一百四十九萬零九百九十三元，被上訴人應得之報酬為一千一百八十四萬二千七百元 (51,490,993×23%=11,842,700) 。被上訴人已領酬金一千二百五十一萬零九百九十三元，已逾應得之報酬金額，其請求自屬無理。又兩造契約第七條第二款第二目雖約定：「上述設計、監造酬金中，設計酬金佔百分之五十五、監造酬金佔百分之四十五。」惟關於酬金之給付，契約第八條既有特別約定，自應依第八條約定計算應付之酬金；且查監造工作係自興建工程開工時開始執行，被上訴人工作至八十三年十月提送發包召商文件稿件，至監造工作開始前，尚有審核修正召商文件、公告招標、審標、決標及簽約等工作尚未執行，已如前述；且工程施工中亦有設計變更及設計疑義解釋顧問等有關設計之工作，尚待執行，被上訴人空言其已依契約第一條完成設計工作，得請求總酬金百分之五十五之設計報酬云云，自無可採。
四、被上訴人復引民法第二百六十七條之規定，主張上訴人於原審自認無法取得土地使用權利，係屬非可歸責於被上訴人之事由，縱有給付不能之情事，上訴人亦應為對待給付云云。惟查契約書第十四條第六款約定，「－－－簽約後甲方 (上訴人) 若因故無法取得土地使用權利時，本合約雙方同意自動作廢，乙方 (被上訴人) 不得要求甲方支付任何酬金。」按民法第九十九條第二項之規定：「附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。」本案契約書第十四條第六款以上訴人未能取得土地使用權利為解除條件，且約定契約溯及失效，是以依契約之約定，縱未能取得土地使用權利係屬非可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人亦無庸給付報酬。況按無法取得土地使用權利，係因國有財產局未能決定地上權條件及系爭土地之建築物經內政部核定為三級古蹟等原因所致，亦屬非可歸責於上訴人之事由，依民法第二百六十六條第一項規定，「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例，減少對待給付。」被上訴人亦僅得依契約第七條及第八條約定，請求總酬金百分之二十三之報酬，共一千一百八十四萬二千七百元，被上訴人已領酬金一千二百五十一萬零九百九十三元，已逾應得之報酬金額，已如前述，其請求實屬無理。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求判決駁回上訴人之上訴。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按本件原審判決，非有未恰，雖然上訴人於上訴理由抗辯本事件被上訴人之請求應屬承攬性質之請求，故被上訴人之請求已罹於二年時效而消滅－－－云云，惟查，被上訴人委任上訴人規劃設計及監造事宜，於兩造簽具的契約書除了開宗明義，揭示「委任契約書」、「委託設計監造服務契約書」之文義和意旨以外，並於兩造契約書之第一條明載甲方 (指上訴人)「委任乙方 (指被上訴人)」「處理以下事務」：(一)代理甲方向內政部申請本大樓超高建築有關事宜。(二)察勘建築基地和擬定勘測規畫圖及簡略說明書。(三)建築工程 (包括景觀工程)之設計與監造。(四)結構工程之設計與監造。(五)設備工程 (包含空調、電梯、水電、瓦斯、消防、資訊系統、中央控管系統、辦公室自動化系統、污物處理等有關設備) 之設計與監造，及負責向電力公司、自來水事業處、電信局等公用事業機關申請審查手續。(六)內部裝修工程之設計及監造。(七)代領有關執照。(八)編訂施工說明書，計算工程項目數量及分析單價，編訂造價預算書。(九)協助甲方招商發包及簽訂發包契約。(十)工程材料品質規格及強度之鑑定及各項檢驗、試驗報告之審查。( 十一)監督各承包商依照詳細設計圖施工，工程進度之監控制，及估驗申請之審查，及會同辦理估驗及驗收。(十二)與有關專家及主管機關商洽、審查及申辦解決或檢查有關本大樓施工及使用安全等一切問題。(十三)負責保固期間內有關承包商保固作業之督導及保固期滿參與會勘以及保固責任之鑑定。
(十四)解釋工程疑問及協調解決一切糾紛。(十五)其它未列舉之建築師業務應辦事項。」此觀兩造委任契約書第一頁、第二頁及第一條所載文義自明，顯見兩造前開委任契約乃係為事務之處理詳如前開契約第一條列舉之事項，故應適用一般十五年之消滅時效，並非上訴人於上訴理由所抗辯之承攬性質之契約而適用短期二年之消滅時效，故本事件被上訴人之請求並無罹於時效消滅之問題，上訴人為罹於時效之抗辯即屬不當。
二、雖然學說上有認為設計監造委託契約係屬承攬契約，另衡諸民法第一百二十七條第四款，醫生、藥師之診費、藥費、報酬，及第五款律師、會計師之報酬，及第七款技師之報酬，均規定其請求權為二年，惟查，本件被上訴人係建築師，非屬民法第一百二十七條第七款所規範之技師，兩者屬性不同外，且學說並非民事法律當然適用之根據，頂多也祇是參考之性質而已，因按「民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」民法第一條定有明文，因此，民事法律有規定者，當然適用法律，如法律所未規定者，則依習慣，無習慣者，則依法理，此乃民法第一條之條文文義，以及法理之當然解釋，因此，法院如捨法律、習慣、法理而不適用，逕行適用學說，法院自屬有民事訴訟法第四百六十八條之違背法令，事實上，依據政府採購法之規定，有關於「建築師事務所之設計監造服務」屬「技術服務之範圍」，而「技術服務」之屬性，則屬「勞務委任之性質」，此觀政府採購法第二條「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」定有明文，而所謂「採購勞務之委任」其定義，在政府採購法第七條第三項復有明文規定「本法所稱勞務指專業服務、技術服務－－－資訊服務」之定義內容，至「技術服務」之範圍，在「機關委任技術服務廠商評選及計費辦法」第三條復明文規定「本辦法所稱技術服務指建築師事務所－－－所提供之規劃、設計、監造或管理等服務－－－－－」之範圍和內容，此觀政府採購法之相關條文自明，故核以上事實，既然對於建築師事務所所提供之設計、監造等服務，政府採購法明文規定其屬性屬於「勞務之委任」之性質，且法有明文可稽，因此本事件之請求權，就法律之屬性而言，原審判決以民法第一百二十五條(十五年時效之規定) 以一般十五年時效論據，亦洵屬合法正當、有理由，因為法律屬性 (法理)法律規定是恆久不變的，有其前後連貫，而且法律屬性 (法理)、法律規定之解釋亦有其一貫性，無論是政府採購法實施之前或之後，同樣性質之事項當然屬性 (法理)、法律規定是一樣的，易言之，依法理之一貫性而言，政府機關豈可能在政府採購法制定之前，將前開勞務委任屬性定位屬承攬性質，而在政府採購法制定之時更易為屬勞務委任屬性 (委任性質)，如果有如此之更迭，這在民事法理之層面上，顯然扞格不通的。故核以上事實，雖然學說有所謂承攬性質屬性之見解，惟此乃係可供參考而已，不得作為裁判之依據，乃勿須贅言。
三、再者，對於法律關係究屬何種法律關係，法院雖然有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束，惟查，所謂「法院審究認定之權限。不受當事人主張之拘束」，其意義，並不代表法院之審究認定權限，有為所欲為之權限，事實上，法院之審究認定權限，仍須受相關法令之限制和拘束 (即受民法第一條「法律所未規定者，依習慣，無習慣，依法理」之規範、限制、拘束) ，並非法院高興怎麼認定，就怎麼認定，此乃法理和法院須依法審判之當然解釋，否則民法第一條何須如此開宗明義規範呢？雖然如前開說明，學說有所謂承攬性質之見解，但因政府採購法已有明文規定其屬性，為勞務委任之性質，而且依法理一貫性 (即法理應有其一貫性)之解釋，法院自不得脫離 (捨棄)民法第一條「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」之正面解釋或反面解釋不適用，而逕依學說審究認定法律關係或依據學說為判決基礎，否則，法院之判決即屬違背法令，至為灼然。
四、雖然上訴人復提出法務部八十七年三月三十日法八十七年律字第○一○一四九號函釋抗辯「被上訴人係建築師，屬技師應無可議，其報酬及墊款請求權自有二年短期時效之適用－－－」云云，惟觀法務部前開函文之日期記載發文為中華民國八十七年三月三十日，並係復內政部八十七年三月十二日台 (八七)內營字第八七七一四二號函，而且前開函文說明二之意旨乃係記載「依學者見解並參酌該條第四款至第七款規定均係著重於就專門職業及技術人員之報酬及墊款請求權應適用短期消滅時效加以規範之意旨，該條第七款所稱之技師，解釋上似非必為依技師法領得技師證書者為限 (施啟揚著「民法總則」第三五一頁參照)，尚包括建築師等專門職業技術人員。另查七十一年一月四日修正公布民法總則編時，建築師法業已公布施行。是故，建築師之報酬及其墊款請求權，自仍有民法第一百二十七條第七款技師短期消滅時效規定之適用。惟本件如遇有具體案件，仍宜循司法途逕解決。」之情事，經查法務部前開函文發文答覆內政部之時，顯然並未審閱以及知悉政府機關以及立法機關已對建築師之管理、設計監造服務之法律屬性，已統一立法解釋並法律規定為屬勞務委任性質之屬性，因為政府機關一體適用之政府採購法 (包括法務部亦一體適用)係於民國八十七年五月二十七日經總統華總 (一)義字第八七○○一○五七四○號令制定公布全文一百十四條，因此由時間往前推算，以及探究立法程序之繁複冗長，政府採購法之草案以及行政院向立法院提出法律案之時點必然在前開八十七年三月三十日法務部發文之前半年或一年，易言之，就行政院政府採購法向立法院提案之時間，行政院於八十六年三月三十日之時或就有此政府採購法之草案，而且對於建築師事務所之監造設計之屬性，如前揭說明早於前開時間已有蘊釀並統一法律規定或法律解釋屬勞務委任之屬性，自不待言，且前開事實亦係「事實於法院已顯著－－－而無庸舉證」亦至為確鑿，惟觀前開法務部函示之內容文義，明顯可知法務部主筆前開函文之承辦人員其學養並不自然淵博且係欠缺政府採購法之相關知識及有關建築師事務所監造設計屬勞務委任屬性之法律規定之法律知識，而有誤給受文者機關即內政部錯誤資訊之情事，因為法務部援引資料如前開函文之記載祇是依據民法第一條規定所無規定之事項譬如「學者見解」以及「民法第一百二十七條第四款至第七款規範之意旨」而為援引，惟如前揭說明，在前開函文未發文之前行政院早對建築師之監造設計服務統一於政府採購法內明文法律規定或是定其屬性勞務委任之屬性，但法務部前開函文卻捨政府採購法之法律已有規定之事項而不適用，竟然以民法第一條並未規定之「學者見解」以及「民法第一百二十七條第四款至第七款規範之意旨」 (非法理亦非習慣法)作為函文之參考論據資料 (事實上，由前開函文開示之文義，也明顯可知法務部前開函文並未以政府採購法之相關法律規定作為參考認定依據) ，前開函文所函示之意見仍有相當之瑕疵，乃昭然若揭，且並不具有參考之價值，也不具有作為判決依據之價值，乃至為灼然，否則，法務部前開函文短期時效適用之認定，如係毫無瑕疵，且屬確論之情事，法務部前開函文之最後一句又何須交待 (拖尾)「惟本件如遇有具體案件，仍宜循司法途徑解決」文義，此句文義，不啻否認前開函示短期時效適用之認定嘛？易言之，法務部前開函文所示並無確定性，仍須遇「具體案件」、「宜循司法途徑解決」，故法務部前開函文之函示內容依法不得作為適用之認據，此外，法務部之前開函文與政府採購法之相關法律規定亦有悖離之情，且屬彰彰益顯不便自明，不待贅言，故綜上所述，上訴人以法務部前開函文以有瑕疵可指之如前揭說明之內容，認定短期時效適用建築師之監造設計服務，而非以勞務委任之屬性 (勞務委任之屬性與政府採購法之規定性質吻合) 認定採一般消滅時效之適用，上訴人之前開抗辯自有重大誤會，且法務部前開函文之內容亦有重大錯誤，且屬違背政府採購法之規定，何況法務部並無統一解釋民法的權限，前開函文只是參考而已，併予敘明。
五、退萬步言，該委任契約書，縱依法務部前開函文所示內容認定其屬性為承攬性質，惟查，本事件之請求，乃肇因上訴人於民國八十七年三月二十三日以台證 (八七) 秘字第○七五八七號函被上訴人如函文所示「主旨：有關台端與本公司於七十八年七月二十八日簽訂之臺灣證券交易所股份有限公司證券交易大樓新建工程委託設計監造服務契約書 (以下簡稱契約)，因國有土地台北市○○區○○段四小段六六○地號設定地上權予本公司乙案，現經行政院核定終止，詳如說明，函請查照惠復。說明：一、－－－。二、有關國有土地台北市○○區○○段四小段六六○地號設定地上權予本公司興建證券大樓乙案，因其地上國有房屋已列為古蹟，經行政院核定改依文化資產保存法規定辦理，原地上權設定案應予終止。三、依台端與本公司簽訂之契約第十四條第六款約定，該契約作廢，台端不得要求本公司支付任何酬金。」之內容文義，前開事實，不容上訴人否認亦有前開公文可稽，因此就本事件而言，被上訴人可請求之時效起算點按民法第一百二十八條「消滅時效，自請求權可行使時起算」之規定，當依上訴人以前開函文說明三主張「依台端與本公司簽訂之契約第十四條第六款之約定該契約作廢，台端不得要求本公司支付任何酬金」之時起算，亦即八十七年三月二十三日上訴人發文而被上訴人收到前開函文後起算時效，才合乎民法第一百四十八條「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的」、「行使權利，履行義務應依誠實及信用方法」即權利濫用之禁止與誠信原則，否則上訴人於八十七年三月二十三日以函一方面對被上訴人主張兩造契約作廢肇使本事件之發生，卻另一方面主張兩造契約成立，被上訴人之請求權時效消滅，上訴人前開消滅時效之主張除違反誠信原則以外，並有權利濫用之情事，而且對於本事件之時效起算點，上訴人也沒有考慮法律障礙事由，譬如上訴人於前開函文所示「契約作廢之抗辯」，以致有所誤會，因按「時效期間的起算，必須請求權的行使無法律上之障礙，如有延期性抗辯權等法律上障礙時，則消滅時效不應進行，須至無法律上之障礙而權利人不行使時，時效期間始開始進行」最高法院五十二年度臺上字第一一四○號、五十三年度臺上字第三三六五號判例參照，因此，就本事件而言，如上訴人抗辯時效，應對於時效之起算點當依上訴人於八十七年三月二十三日發前開函文，而被上訴人收到之翌日起算二年，惟被上訴人係於八十八年九月二十三日起訴，兩相對應，並無逾期二年之短期時效，乃彰彰益顯，故核以上事實，被上訴人之時效抗辯無論本於一般時效十五年或是短期之二年時效並無礙上訴人合法之請求，併予敘明。
六、另上訴人復主張或抗辯「－－－上訴人就證券大樓之用地，既未與國有財產局商定地上權條件及完成地上權登記，用地上之建築物復經內政部核定為三級古蹟列入管理，不得拆除，上訴人自無權使用本件土地興建房屋，上訴人未取得本件土地使用之權利甚為明確。原審判決徒以國有財產局出具專供先行申請建造執照使用之土地使用權同意書、委託書、房屋拆除同意書，遽謂上訴人已取得土地使用權利，自非適法。」之情事也有誤會，因為，上訴人於原審八十九年一月卅日所提出之答辯，亦自認「無法取得土地使用權利，係因國有財產局未能決定地上權條件及系爭土地上之建築物經內政部核定為三級古蹟等原因所致，惟屬非可歸責於原告 (指被上訴人)之事由－－－」之情事，此觀上訴人於八十九年一月廿日在原審所提出之答辯狀之內容自明，而且被上訴人持有國有財產局發給之土地使用同意書等文件，供被上訴人據以申請建築執照，亦係有事實可稽之事實，也不容上訴人否認，因此，上訴人既提供國有財產局所出具土地使用同意書、委託書、房屋拆除同意書申請建造執照之事實，如前所述，則上訴人就興建證券大樓之建築基地應已取得土地使用權利甚是。上訴人抗辯或主張稱「前開土地因未與國有財產局達成地上權設定條件之協議致未能設定地上權，已無法取得土地使用權利，依照委任契約書第十四條第六款約定，委任契約已自動作廢，被上訴人自不得請求給付報酬」云云，不足為採亦至為確論。至於上訴人陳稱「－－－國有財產局出具之土地使用權同意書等文件，係專供先行申請建造執照使用，上訴人仍需俟與國有財產局洽妥地上權條件辦妥地上權登記，始得使用土地開始興建房屋。」云云，被上訴人否認，其實被上訴人雖曾於八十年十月九日請求上訴人提供土地使用同意書等文件以供申請建造執照，惟建築之基地如非起造人所有，則申請建造執照之時，當然需要土地使用同意書以為憑恃，而既有土地使用同意書，當然就可以為建築使用，根本不以建築基地有地上權為必要，此乃建築法和民法法理之當然解釋，另關於建築容積率之實施減少建築面積，其攸關上訴人興建證券大樓之權益，是否於台北市政府提出之土地使用分區管制規則修正草案修正容積率通過前，送請主管機關審查並發給建造執照與拆除執照，終應由上訴人自行決定，被上訴人所為前揭請求，無非盡受任人負責規劃設計監造之善良管理人注意義務而已，併予敘明。
七、其次，上訴人復抗辯或主張「－－－契約第八條約定：(一) 簽約時暫不付款，俟甲方取得國有財產局撥用土地使用權利及乙方擬就勘測規畫圖經甲方同意時付酬金百分之十 (暫根據概算之工程費支付)。(二)詳細設計圖完成至經各有關機關審核通過領到建造執照時付酬金百分之十 (暫根據概算之工程費支付)。(三)甲方與承包商完成簽訂施工契約後付報酬百分之十 (根據發包實價同時將前三期酬金與實數之差額結清) －－－被上訴人於八十三年十月提送發包商文件稿件(原審判決認已完成發包工作，係屬誤會)，第三階段 (第三款規定)之工作，尚有審核修正召商文件、公告招標、審標、決標及簽約等工作未執行 (被上訴人應辦事項參見契約第一條約定) ，所完成之第三階段工作應以百分之三十計。被上訴人得請求之報酬為第一階段百分之十、第二階段百分之十、第三階段百分之三(百分之十之百分之三十) ，合計為總酬金之百分之二十三。依工程預算一十四億九千五百萬元及契約第七條第一款所定費率計算，總酬金應為五千一百四十九萬零九百九十三元，被上訴人應得之報酬為一千一百八十四萬二千七百元 (51,490,000×23%=11,842,700) 。被上訴人已領酬金一千二百五十一萬零九百九十三元，已逾應得之報酬之金額，其請求自屬無理。」之情事，也失之偏頗，且無理由，因為被上訴人之接受上訴人之委任設計監造，事實上，有關設計部份應處理之事務已依照兩造委任契約書第一條所約定之處理事務之約定完成，因此原審判決以「－－－從而，原告本於委任契約請求被告給付一千六百三十五萬五千七百五十七元即自八十八年十月十八日 (即起訴狀繕本送達之翌日)起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，要無不合，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。(四) 計算方式：１設計建造酬金：⑴＋⑵＋⑶＋⑷=52,485,000。⑴2,000,000 5% 2,000,000×5%=100,000。⑵2,000,000-5,000,000 4.5%(5, 000,000-2,000,000) ×4.5%=135,000。⑶5,000,000-25,000,000 4%(25,000,000-5,000,000) ×4%=800,000。⑷25,000,000以上3.5%(1,475,000,000-25,000,00 0)×3.5%=51,450,000。２設計報酬，佔前項報酬之百分之五十五：52,485,000×5%=28,866,750。３被告應給付原告之報酬，應扣除已給付之部分：28,866,750 -12,510,993=16,355,757 。
」為論據理由，判決如原審判決如主文所示，自屬合法、正當、有理由。
八、且按「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付－－－」民法第二百六十七條定有明文，經查，上訴人於原審判決為如前揭說明之自認「－－－－無法取得土地使用權利，係因國有財產局未能決定地上權條件及系爭土地上之建築物經內政部核定為三級古蹟等原因所致，惟屬非可歸責於原告之事由－－－」事實，被上訴人縱有某些事務不能給付，惟此項不能給付之事由，如上訴人自認之事實，乃係非可歸責於被上訴人，因此，被上訴人為對待給付之請求如前揭條文之文義之揭櫫意旨法有明文，爰此，原審判決為如主文所示之判決洵屬合法自明。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人擬於台北市○○區○○段四小段六六０地號國有財產局國有非公用土地上，興建證券交易大樓，委由被上訴人設計、監造，而於七十八年七月二十八日簽訂「台灣證券交易所股份有限公司證券交易大樓新建工程委託設計監造服務契約書」 (下稱系爭契約書)，約定之報酬、付款辦法均於系爭契約書第七條、第八條約定明確，被上訴人已依約完成規劃設計、施工圖說及發包工作，申請建造執造。由於上訴人未能如期開工致建造執照逾期失效，又因前開土地地上物經列為三級古蹟而不能興建，均非可歸責於被上訴人之事由，上訴人仍應依約給付報酬，惟上訴人除已支付部分報酬外，尚餘一千六百三十五萬五千七百五十七元竟以系爭契約書作廢為由，拒絕支付，為此，基於委任、系爭契約報酬請求權之法律關係，求為命上訴人給付一千六百三十五萬五千七百五十七元本息之判決。(被上訴人逾越上開金額之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述。)
二、上訴人則以：被上訴人為上訴人擬興建之證券交易大樓，受託設計、監造，而於七十八年七月二十八日與上訴人簽訂系爭契約書，惟證券交易大樓用地屬國有財產局之國有非公用之土地，國有財產局雖曾提供土地使用同意書、委託書、房屋拆除同意書申請建造執照，然上訴人迄未與國有財產局議定用地地上權之設定條件，無法取得土地之使用權利，且該地上建物業經列為三級古蹟不得拆除，而無法興建證券交易大樓，非可歸責於上訴人之事由，依系爭契約書第十四條第六款之約定，系爭契約書已自動作廢，被上訴人自不得要求任何酬金。本件系爭契約既因第十四條第六款之情形，而已自動作廢，自無同契約第八條約定付款辦法第七款之適用。縱認有契約第八條第七款之適用，被上訴人亦僅得依實際工作進度及各階段付款比例核算應得之酬金，即可得之酬金至多為第一階段、第二階段及第三階段，為總酬金之百分之二十三，而被上訴人已領取報酬計一千二百五十一萬零九百九十三元，亦應扣除。又上訴人係依證券交易法及公司法規定設立之營利法人，無公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表之適用，被上訴人不能據以請求。且被上訴人八六年四月十八日函請上訴人給付其報酬，卻遲至八十八年九月二十三日起訴請求，其請求權依民法第一百二十七條第七款規定，已因二年不行使而消滅。被上訴人之訴並非有據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人擬於台北市○○區○○段四小段六六０地號國有財產局國有非公用土地上，興建證券交易大樓，委由被上訴人設計、監造，而於七十八年七月二十八日簽訂系爭契約書，約定之報酬、付款辦法均於系爭契約書第七條、第八條約定明確，被上訴人已依約完成規劃設計、施工圖說及發包工作，申請建造執造。由於上訴人未能如期開工致建造執照逾期失效，且因前開土地地上物經列為三級古蹟不能拆除、興建，非可歸責於被上訴人之事由，惟上訴人拒絕給付未支付之報酬等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約書、土地使用同意書、房屋拆除同意書、台北市政府工務局八十四年四月二十九日（八四）北市民三字第一一一六六號函、八十四年十二月四日（八四）北市工建字第一一九五三三號函、國有財產局八十四年五月十日台財產局二第00000000號函、內政部八十六年二月二十四台（八六）內民字第八六七四一五三號函等影本在卷為憑，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、經查上訴人與被上訴人所簽訂系爭契約書第十四條第六款約定：「本證券交易所證券交易大樓基地係屬國有財產局國有非公用土地，簽約後甲方 (即上訴人)若因故無法取得土地使用權利時，本合約雙方同意自動作廢，乙方 (即被上訴人)不得要求甲方支付任何酬金。」，有系爭契約書影本足憑。本件上訴人擬興建證券交易大樓之基地，係於七十九年間經訴外人財政部國有財產局報奉行政院核准設定地上權，提供上訴人興建證券交易大樓，至於地上權設定契約內容、作業細節，另行研議；上訴人之所以在設定地上權登記、取得使用權利之前，雖已取得國有財產局所出具之土地使用同意書，地上物拆除同意書，持交被上訴人申請建造執照，乃因適逢建築法令修訂之際，為免影響權益，應被上訴人之建議，函請國有財產局預為核發等事實，為被上訴人所不爭執，且有財政部國有財產局七十九年二月六日致上訴人之台財產二字第七九○○一○五二號函、被上訴人八十年十月九日中師八十字第○四一號函、上訴人八十年十二月二日致財政部國有財產局之台證 (八○)秘字第二三二五七號函、財政部國有財產局北區辦事處八十一年一月二十日台財產北三字第八一○○一六一一號函、同年二月二十二日台財產北三字第八一○○三○七七號函等影本在卷為憑。嗣後上訴人自八十二年六月間即與訴外人財政部國有財產局研議登記設定地上權之條件等事實，亦有財政部國有財產局八十二年七月二十三日台財產局二字第八二○一五二七號函、八十三年四月十六日財產局二字第八三○○七八○○號函、八十三年五月九日財產局二字第八三○○九三六○號函及所附會議資料 (紀錄)影本在卷為憑；上訴人雖取得國有財產局所出具之土地使用同意書，地上物拆除同意書，顯係因建築法令之修訂，持交被上訴人申請建造執照，乃為保全其建築上之最佳利益，應被上訴人之建議，所為之權宜措施，上訴人尚未確實取得該基地之使用權利。
五、復查上訴人擬興建之證券交易大樓基地，雖經行政院核准提供上訴人設定地上權使用，惟於上訴人為地上權設定登記前，其原有之地上建物，經內政部公告指定為第三級古蹟，不得拆除之事實，為被上訴人所不爭執，且有台北市政府八十四年四月二十九日 (八四)北市民三字第一一一六六號函、財政部國有財產局八十四年五月十日台財產局二字第八四○一一○七九號函、內政部八十六年二月二十日台 (八六)內民字第八六七四一五三號函等影本在卷足稽，至此，上訴人已確定無法取得該基地之使用權，依前揭系爭契約書第第十四條第六款之約定，兩造所簽訂之系爭契約書，自動作廢 (應為終止)，被上訴人非得請求上訴人支付任何酬金。
六、按：技師之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；又：消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條前段分別定有明文。所謂技師，係指從事工程之設計監督之人，工事之種類如何，在所不問。(見何孝元先生著民法總則四十八年九月修正在版第二四六頁、史尚寬先生著民法原論總則四十三年三月台訂正版第二四○頁、黃右昌著民法總則詮解四十九年三月臺初版第三八三頁) 本件被上訴人受上訴人之委託，為上訴人設計、監造上訴人擬興建之證券交易大樓，其為前揭法條所規定之技師，毋庸置疑；其因設計、監造所受之報酬、墊款請求權，自有上揭法條規定之適用，不因所簽訂契約之性質而有所不同。經查被上訴人於獲悉上訴人擬興建之證券交易大樓之基地上，原有建物經內政部公告指定為第三級古蹟，不得拆除之事實，曾分別於八十六年四月十八日、五月二十九日以中師八十六字第○○八號函請上訴人支付本件系爭之報酬 (與原審起訴請求之數額相同)，上訴人已於同年四月二十一日、六月二日收受等事實，為被上訴人所不爭執，亦有該二函影本在卷足稽，被上訴人顯係以上開時日為上訴人應給付本件系爭之報酬，且又發函行使其請求權，其消滅時效自應以被上訴人可行使時即自八十六年四月十四日起算，詎被上訴人竟遲至八十八年九月二十三日下午，始向原法院起訴請求，顯已逾越上揭法條規定二年之時效，其請求權亦已因逾越二年之時效不行使而消滅。至於被上人主張應以上訴人八十七年三月二十三日台證 (八七)秘字第○七五八七號致被上訴人之函文主張「依台端與本公司簽訂之契約第十四條第六款約定該契約作廢，台端不得要求本公司支付任何酬金」之時起算；惟查上訴人致被上訴人之該函文，無非為其拒絕給付酬金之依據，而非承認被上訴人之請求權，且被上訴人亦不爭執兩造所簽訂系爭契約書，約定酬金之給付辦法按其完成階段之工作，即請求該階段之報酬，被上訴人既已於八十六年四月十八日發函請求給付本件系爭報酬，即為其可行使請求權之時日，被上訴人上開主張，尚非可採。
七、從而，本件被上訴人請求給付系爭報酬，無論依兩造所簽訂系爭契約書第十四條第六款之約定，或消滅時效之規定，其請求權業已消滅，上訴人持以抗辯被上訴人之請求於法無據，非無可採，原法院竟為上訴人不利之判決，即有可議，上訴意旨指摘原判決為其不利判決之部分不當，求予廢棄，非無理由。應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。