臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三三三號
上 訴 人 甲○○○
乙○○共 同訴訟代理人 彭火炎律師複 代理人 張玉琳律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 徐原本律師右當事人間請求給付代償金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十四日臺灣新竹地方法院八十九年度重訴字第一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：先位聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應將其因新竹縣政府徵收被上訴人所有坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段一０三之六、一０七號土地，權利範圍：應有部分三分之一，所生對於新竹縣政府之徵收補償請求權之萬分之四一八五讓與上訴人。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、第二項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。備位聲明
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千二百零三萬三千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、第二項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭土地現已編為高鐵新竹車站特定區，且該特定區內之土地地目將重新整編為建、雜、或道，不再作為農業用地，故系爭土地當初因屬耕地而無法分割之情形已不復存在。換言之，本件買賣標的已因高鐵徵收計劃而變更性質，即原不可分給付變為可分，蓋倘本件土地為不可分給付，即不可能將其中一部分之抵價地發給土地所有權人，今縣政府既可計算公告出每位所有權人可領回抵價地若干，足見土地性質已變為可分給付。又農業發展條例於民國八十九年一月二十六日修正公布，大幅放寬耕地分割。系爭土地為修法前之交易標的，依新修正之農業發展條例第十六條規定，系爭土地亦屬得為分割之土地。本件買賣標的之土地既屬可分割之給付，上訴人自得據以對債務人為給付之請求。
二、次由憲法第二十三條規定，可知對人民自由權利之限制，必須符合必要性原則，且以法律定之；從而行政機關雖得就法律規定為函示說明，但須符合立法意旨而為闡述，且未逾越法文規定之限度，不得抵觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。經查徵收補償權之讓與，乃社會上常見之交易，應無加以限制之必要，且平均地權條例僅言及抵價地發交原土地所有權人領回，並未規定徵收補償權不得讓與（公務人員退休法第十四條、公務人員撫䘏法第十三條立法例參照）。準此，行政機關應不得擅自增加法律所無之限制，恣意禁止人民讓與徵收補償權。原審逕依新竹縣政府違憲函文認定請求發給抵價地之權利不能讓與云云，顯非的論。
三、誠如前述，系爭土地並非不能分割，上訴人應得據以對被上訴人為給付之請求，且系爭契約縱因政府徵收而致給付不能，上訴人仍得主張代償請求權。本件訴訟係以讓與徵收補償權為先位請求，退萬步言，若認該徵收補償權不得轉讓，因兩造約定買賣之物，經政府徵收後，本得領取現金補償，但如所有權人不願領取現金補償者，則發給抵價地。可知本件代償請求權中之代償利益乃選擇之債，現金補償或抵價地補償。惟該選擇之債，前經債務人選擇發給抵價地，使其餘他宗給付失其效力。且債務人選擇一宗無法轉讓之給付標的，使本件代償給付陷於給付不能，該代償利益給付不能既因債務人行使選擇權所致，自屬可歸責被上訴人之事由。故上訴人爰依民法第二百二十六條第一項規定，備位聲明請求被上訴人賠償損害，尚非無據。
四、查本件買賣標的業已交付及尚未辦妥所有權移轉登記前遭新竹縣政府徵收等情，為兩造所不爭執。揆諸最高法院八十年度第四次民事會議決議，出賣之土地於移轉登記前被徵收時，買受人可依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求出賣人交付地價補償金。並參照最高法院七十二年度台上字第四五０號判決，政府徵收土地應給付之地價補償費，苟已具體發生，其請求權即非不得讓與。可知本件上訴人請求被上訴人，將其對於新竹縣政府之徵收補償請求權，指發給抵價地請求權或現金補償請求權，讓與上訴人，於法有據。
五、再者，出賣之土地於辦理登記前，被政府徵收時，應屬給付不能，有學說論著可參（上證一），出賣人既已不能再行提出給付，則被上訴人給付標的能否分割已無關係，原審以土地不能分割認上訴人不得主張第二百二十五條第二項之代償請求權云云，容有誤會。
六、復查，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二定有明文。本件買賣標的經政府徵收，乃非契約成立當時所得預料，是縱依新竹縣政府函復意見認定徵收補償請求權不得讓與，上訴人亦非不得基於情事變更原則，改為請求被上訴人給付與可領取之地價補償費相同數額之金錢作為補償，最高法院七十年度台上字第二九四號判決參照。從而，上訴人備位聲明請求被上訴人給付與土地標的之徵收價額相同之金錢，非無理由。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提王澤鑑著民法學說與判例研究第五冊第二五三頁至第二七０頁影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人雖於六十七年十二月十七日與上訴人之被繼承人李少維訂立買賣契約，將坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段第一０三－六地號土地，應有部分三分之一被上訴人所分耕之水尾式坵田特定部分出賣與李少維。惟本件被繼承人李少維之法定繼承人，除上訴人二人外，尚有訴外人即李少維之女兒李員香、李金鳳，惟上訴人提起本件訴訟，並未與全體繼承人一同起訴，其當事人適格顯有欠缺，應予駁回。
二、被上訴人出賣系爭土地之特定部分土地與上訴人，並未得其他共有人同意，違反民法第八百十九條規定而屬無效。
三、系爭土地係私有農地，李少維在買賣時並無自耕能力，是李少維與被上訴人所訂私有農地買賣，違反土地法第三十條之規定，依民法第二百四十六條第一項之規定，契約為無效。又是否具有自耕能力，應以是否取得「自耕能力證明書」為準，上訴人以其被繼承人李少維之戶籍謄本及土地登記簿謄本為憑，而認李少維於簽訂本件土地買賣契約時有自耕能力，顯有誤會。
四、按農業發展條例第三十條前段明定每宗耕地不得分割及移轉為共有，本件被上訴人出售與李少維之系爭耕地，係前開第一０三－六地號田地中之特定部分，其買賣契約係違反禁止規定，應屬無效。
五、民法第二百二十五條第二項之代償請求權，依同條第一項之規定，以債務人負給付義務為前提。因本件買賣標的之土地現尚不能分割，且此一不能之情形亦未能除去，則上訴人不能依本件契約向被上訴人請求給付 (即請求移轉買賣標的所有權）；被上訴人既不負給付之義務，上訴人自無從主張被上訴人已陷於給付不能，得類推適用民法第二百二十五條第二項規定，以請求讓與因上開土地徵收所生之徵收補償權。
六、依新竹縣政府函文所示，被上訴人與其他土地共有人已申請就徵收土地發給抵價地，並經新竹縣政府核准在案，另須待該徵收案公共設施施工完竣及地籍整理完畢始可參與分配土地，且該土地所有權人請求發給抵價地之權利不能讓與他人。則上訴人請求被上訴人應將其因新竹縣政府徵收被上訴人所有之系爭土地，所生對於新竹縣政府之徵收補償請求權之萬分之四一八五讓與上訴人，即屬無據。
七、上訴人備位聲明主張如依新竹縣政府函文認上訴人無資格受領代償物抵價地，因上訴人本得請求補償費，但因被上訴人要求以抵價地補償，致上訴人無法受領，造成給付不能，係可歸責於被上訴人，則依民法第二百二十六條第一項規定，請求以易價之方式，依本件請求土地標的之徵收價額，即公告現值之一點四倍，請求被上訴人給付一千二百零三萬三千元。按民法第二百二十六條規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，亦係以債務人依約有給付義務為前提。債務人依契約若尚無給付義務，自不生就可歸責於債務人之事由，致給付不能，應負賠償責任之問題。本件兩造買賣契約已約明待日後土地可能分割時，再行辦理分割移轉。而目前土地尚屬不能分割，則此一不能之情形除去前，上訴人不得依約對被上訴人為給付之請求，已如前述。是以上訴人主張上訴人之補償費請求權因被上訴人要求以抵價地補償，致上訴人無法受領，造成給付不能，係可歸責於被上訴人，請求被上訴人依民法第二百二十六條第一項負賠償之責，非屬有據。況上開土地經政府依法徵收後，政府固應補償土地所有權人地價，但土地所有權人另可申請發給抵價地、平均地權條例第五十五條、第五十五條之二定有明文。是被上訴人選擇申請發給抵價地，係依其法律賦予之權利而行使，亦非屬可歸責被上訴人之事由。從而上訴人備位聲明主張被告應依民法第二百二十六條第一項，負一千二百零三萬三千元之損害賠償責任，非屬正當，亦應駁回。
參、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人之被繼承人李少維生前於六十七年十二月十七日向被上訴人丙○○購買，被上訴人所共有（應有部分均為三分之一）坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段第一０三－六、第一０七地號土地內，位於第一０三－六地號水式坵田特定部分，面積為０．一九一０公頃之土地，簽約後被上訴人並將該特定部分之土地交付上訴人之被繼承人李少維耕作，因第一０三－六、一０七地號土地為農地，依法尚不能分割，故約定於日後可能分割時再辦理分割及移轉所有權。八十一年李少維死亡，其全體共同繼承人已協議分割遺產，其中關於李少維向被上訴人購買之系爭土地所生請求權，由上訴人二人共同繼承。現該筆土地，因新竹縣政府配合高鐵計劃辦理徵收，被上訴人顯已陷於給付不能。因兩造買賣標的之土地面積為一九一０平方公尺，占被上訴人所有第一０三－六、一０七地號土地應有部分各三分之一之面積為萬分之四一八五，爰類推民法第二百二十五條第二項及三百七十三條之規定，求為判命被上訴人應讓與其因系爭土地所生之徵收補償權之判決。又李少維於買受系爭土地時有自耕能力，且系爭買賣土地，已因高鐵徵收計劃而將重新整編為建、雜或道，或依修正後之農業發展條例第十六條規定屬得為分割之土地，其不能分割之情形已能除去，上訴人自得對被上訴人為給付之請求，並得進而得類推適用民法第二百二十五條第二項規定，請求被上訴人讓與因上開土地徵收所生之徵收補償權。再者，系爭請求發給抵價地之權利並非不得讓與。㈡又縱認被上訴人因系爭土地被徵收對新竹縣政府所取得之請求發給抵價地之權利不得讓與，上訴人先位聲明為無理由。惟上訴人本得請求補償費，被上訴人卻要求以抵價地補償，致上訴人無法受領，造成給付不能，應係可歸責於被上訴人，依民法第二百二十六條第一項規定，被上訴人應負損害賠償之責。況本件買賣標的經政府徵收，乃非契約成立當時所得預料，是縱發給抵價地之徵收補償請求權不得讓與，上訴人亦非不得基於情事變更原則，改為請求被上訴人給付與可領取之地價補償費相同數額之金錢作為補償，爰主張以易價方式，按本件請求土地標的之徵收價額，即公告現值之一點四倍，預備聲明求判命被上訴人給付上訴人一千二百零三萬三千元本息之判決。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人雖於六十七年十二月十七日與上訴人之被繼承人李少維訂立買賣契約，將坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段第一０三－六地號土地，應有部分三分之一被上訴人所分耕之水尾式坵田特定部分出賣與李少維。惟本件被繼承人李少維之法定繼承人，除上訴人二人外，尚有訴外人即李少維之女兒李員香、李金鳳，惟上訴人提起本件訴訟，並未與全體繼承人一同起訴，其當事人適格顯有欠缺，應予駁回。且被上訴人出賣系爭共有土地之特定部分與上訴人，並未得其他共有人同意，違反民法第八百十九條規定而屬無效。又系爭土地係私有農地，李少維在買賣時並無自耕能力，是李少維與被上訴人所訂私有農地買賣，違反修正前土地法第三十條之規定，依民法第二百四十六條第一項之規定，契約為無效。況修正前農業發展條例第三十條前段明定，每宗耕地不得分割及移轉為共有，本件被上訴人出售與李少維之系爭耕地，係前開第一０三－六地號田地中之特定部分，其買賣契約係違反禁止規定，應屬無效。縱認系爭契約符合民法第二百四十六條第一項後段規定而為有效，但依最高法院七十年度上字第四五三七號判例意旨，在不能情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求，系爭買賣標的之土地現尚不能分割，且此一不能之情形亦未能除去，則上訴人不能依本件契約向被上訴人請求給付 (即請求移轉買賣標的所有權）；被上訴人既不負給付之義務，上訴人自無從主張被上訴人已陷於給付不能，得類推適用民法第二百二十五條第二項規定，以請求讓與因上開土地徵收所生之徵收補償權。遑論依新竹縣政府函文所示，被上訴人與其他土地共有人已申請就徵收土地發給抵價地，並經新竹縣政府核准在案，另須待該徵收案公共設施施工完竣及地籍整理完畢始可參與分配土地，且該土地所有權人請求發給抵價地之權利不能讓與他人。則上訴人請求被上訴人應將其因新竹縣政府徵收被上訴人所有之系爭土地，所生對於新竹縣政府之徵收補償請求權之萬分之四一八五讓與上訴人，即屬無據。㈡上訴人備位聲明主張依民法第二百二十六條第一項規定，請求損害賠償，亦係以債務人依約有給付義務為前提，系爭買賣之債務人即被上訴人並無移轉買賣標的之給付義務，已如前述，自不生就可歸責於債務人之事由，致給付不能，應負賠償責任之問題。況上開土地經政府依法徵收後，政府固應補償土地所有權人地價，但土地所有權人另可申請發給抵價地、平均地權條例第五十五條、第五十五條之二定有明文。是被上訴人選擇申請發給抵價地，係依其法律賦予之權利而行使，亦非屬可歸責被上訴人之事由。另上訴人無法受領抵價地係依據新竹縣政府之函文規定，係屬行政處分，不服者應依行政救濟程序請求救濟，非可歸責於被上訴人，上訴人先位、備位聲明均無理由等語置辯。
三、查系爭土地買受人李少維死亡後之共同繼承人，除上訴人甲○○○（李少維之妻）、乙○○（李少維之子）二人外，尚有訴外人即李少維之女兒李員香、李金鳳二人乙節，為兩造所不爭執，並經上訴人提出繼承系統表、戶籍謄本為憑（見原審卷第五三至六二頁），應為真實。次查李少維之全體共同繼承人即甲○○○、乙○○及李員香、李金鳳四人已協議分割遺產，其中關於被繼承人李少維向被上訴人購買系爭土地所生之請求權，由上訴人二人共同繼承，亦有李員香、李金鳳二人立具之證明書及其印鑑證明附卷可考（見原審卷第六三、六四頁）。是上訴人提起本件訴訟，未列其餘共同繼承人李員香、李金鳳為上訴人，其當事人並無不適格，合先敘明。
四、次查，本件上訴人主張其被繼承人李少維（八十一年一月二十日死亡）生前於六十七年十二月十七日向被上訴人丙○○購買，被上訴人與他人共有（被上訴人應有部分均各為三分之一）坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段第一０三－六、一０七地號土地內，位於第一０三－六地號（地目：田地、使用分區：特定農業區、使用地類別：農牧用地）土地水尾式坵田特定部分（即被上訴人所分耕之部分），面積為０．一九一０公頃之土地，簽約後被上訴人並將該特定部分之土地交付上訴人之被繼承人李少維耕作之事實，業據上訴人提出該不動產買賣契約書及土地登記簿謄本為證（見原審卷第八至十八頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是茲應審究者，厥為㈠系爭土地買賣契約是否因被上訴人未得其他共有人同意，違反民法第八百十九條之規定而屬無效？是否因系爭土地係屬私有農地，李少維在買賣時並無自耕能力，違反修正前土地法第三十條之規定而屬無效？是否因違反修正前農業發展條例第三十條前段禁止每宗耕地分割及移轉為共有之規定而為無效？㈡若系爭買賣契約有效成立，上訴人於買賣標的之土地不能分割之情形除去前，是否不負給付之義務？㈢土地所有權人因土地被徵收對政府取得請求發給抵價地之權利是否不能讓與他人？㈣系爭土地所有權人請求政府發給抵價地之權利若不能讓與他人，是否可歸責於被上訴人，被上訴人因此須負損害賠償責任？㈤本件有無情事變更原則之適用？茲逐一詳析於后：
㈠、系爭土地買賣契約有效成立：
１、查被上訴人抗辯被上訴人出賣系爭共有土地之特定部分與上訴人，並未得其他共有人同意，係違反民法第八百十九條第二項規定而屬無效云云。惟如前所述，上訴人之被繼承人李少維生前於六十七年十二月十七日向被上訴人丙○○購買，被上訴人所共有（應有部分均為三分之一）坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段第一０三－六、第一０七地號土地內，位於第一０三－六地號水式坵田特定部分，面積為０．一九一０公頃之土地，簽約後被上訴人並將該特定部分之土地交付上訴人之被繼承人李少維耕作。是被上訴人訂立系爭契約並交付該特定部分土地，至今已二十多年，系爭地號土地之其他共有人從未表示異議，應認已默示同意被上訴人出賣前揭買賣標的之特定部分土地，是被上訴人上開抗辯為不足採。
２、被上訴人辯稱本件農地所有權之移轉，承受人以能自耕者為限。李少維在買受系爭土地時並無自耕能力，亦即李少維與被上訴人所訂私有農地買賣，係約定移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人，違反修正前土地法第三十條之規定，為法律上之給付不能，依民法第二百四十六條第一項之規定，契約為無效云云。然查，李少維之除戶登記簿謄本記載李少維於八十一年一月二十日死亡，其職業欄登記為農─自耕農，有該除戶登記簿謄本，附卷可稽（見原審卷第五三頁）。另查，竹北市○○○段第二三二－四地號土地，地目為「田」，李少維於五十六年十一月十八日以買賣為登記原因，取得應有部分四分之一之所有權，亦有該土地之登記簿謄本在卷可考（見原審卷第三六、三七頁），足證李少維於買受該第二三二─四地號農地時，應有自耕能力，始能取得該農地之所有權。綜此，可以推認李少維於六十七年間買受系爭土地時應有自耕能力。至被上訴人所稱「自耕能力證明書」之有無，僅為行政作業程序提供作為憑據之參考，尚不能以上訴人現未能提出李少維（已死亡）之「自耕能力證明書」，即遽認李少維確無自耕能力，被上訴人所辯李少維在買受系爭土地時並無自耕能力乙節，即非可採。
３、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十七條定有明文。查上開不動產買賣契約書第一條約定，買賣不動產標示為被上訴人應有部分三分之一之新竹縣竹北市○○○段麻園小段第一０三－六、第一０七地號土地內，被上訴人所分耕之土地即第一０三－六地號內水尾式坵田出賣與甲方（即李少維），並附有實測圖標示第一０三－六號內紅色部分０．一九一０號為李少維承買範圍，有該不動產買賣契約書在卷可考（見原審卷第八頁），則系爭土地買賣契約，係以第一０三－六地號土地中之特定範圍（即被上訴人分耕部分）為標的，應可以認定。惟依八十九年一月二十六日修正前之農業發展條例第三十條前段規定每宗耕地，不得分割移轉為共有，本件兩造買賣之土地，其地目為田，且並非全部買賣而僅為部分之買賣，被上訴人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與上訴人之被繼承人李少維，是即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，本應屬無效。然查系爭買賣契約上，另附註載明「現在不能分割，待日後可能分割時，乙方（指被上訴人）或繼承人等無條件蓋章辦理，切不得刁難」（見原審卷第九頁），顯見雙方於訂約時即已預見每宗耕地不得分割及移轉為共有之法律限制，而約定於法律限制解除後，再行辦理分割移轉，其約定符合民法第二百四十六條第一項但書之規定，故其契約仍為有效。從而，被上訴人辯稱兩造契約違反訂約當時之修正前農業發展條例第三十條前段規定，應為無效一節，尚非可採。
綜此，系爭土地買賣契約請求移轉之土地，雖因違反修正前農業發展條例第三十條前段禁止每宗耕地分割及移轉為共有之規定而屬民法第二百四十七條第一項本文之「以不能之給付為標的」，但因符合同條項但書規定，契約仍為有效。
㈡、被上訴人雖再抗辯，民法第二百二十五條第二項之代償請求權，依同條第一項之規定，以債務人負給付義務為前提。然本件買賣標的之土地現尚不能分割，且此一不能之情形亦未能除去，依最高法院七十年台上字第四五三七號判例意旨，上訴人不能依本件契約向被上訴人請求給付 (即請求移轉買賣標的所有權）；被上訴人既不負給付之義務，上訴人自無從主張被上訴人已陷於給付不能，得類推適用民法第二百二十五條第二項規定，請求讓與徵收補償權云云。況查系爭土地現已編為高鐵新竹車站特定區，且該特定區內之土地地目已重新整編為建、雜、或道，不再作為農業用地，故系爭土地當初因屬耕地而無法分割之情形已不復存在。且依新修正之農業發展條例第十六條規定，系爭土地已屬得為分割之土地。系爭土地被徵收，系爭買賣契約原所附之分割條件亦已不存在，上訴人固有類推適用民法第二百二十五條第二項規定，請求被上訴人讓與因上開土地徵收所生之徵收補償權存在（參照最高法院八十年台上字第二五○四號判例）。
㈢、惟系爭土地所生徵收補償係發給抵價地，被上訴人尚未受領，無從讓與：查系爭第一０三－六、第一０七地號二筆土地因新竹縣政府為高鐵新竹站特定區區徵收，依據土地法、平均地權條例及其細則暨獎勵民間參與交通建設條例等相關法規規定辦理徵收。該二筆土地原所有權人即被上訴人及共有人詹壹水等人係申請發給抵價地，並經新竹縣政府核准在案，俟該案公共設施施工完竣及地籍整理完畢，詹壹水等人始得參與分配土地。又區段徵收依平均地權條例第五十五條及第五十五條之二規定，僅土地所有權人（詹壹水等人）有資格申請發給抵價地，且本項發給抵價地權利係無法轉讓他人，有新竹縣政府八十九年三月三十一日八九府地徵字第三五五二二號函、八十九年五月四日八九府地徵字第四七六二一號函附卷可稽（見原審卷第四七、六八頁）。按「依本條例實施區段徵收之土地，原土地所有權人不願領取現金補償，應於徵收公告期間內以書面申請發給抵價地。領回抵價地者，由徵收機關於規劃分配後，囑託該管登記機關逕行辦理土地所有權登記並通知土地所有權人。」、「區段徵收範圍內之土地，經規劃後其處理之方式如左：一抵價地發交原土地所有權人領回．．」平均地權條例第五十五條第一項、第二項及第五十五條之二定有明文。可知系爭土地經政府依法徵收後，政府固應補償土地所有權人地價，但土地所有權人另可申請發給抵價地。亦即，系爭土地之原所有人雖因土地被徵收，而對政府取得徵收補償費之請求權，然其等既不願領取現金補償，而於徵收公告期間內以書面申請發給抵價地，足見原土地全體共有人已行使該一公法上之請求權。又依上開新竹縣政府函文所示，被上訴人與其他土地共有人已申請就徵收土地發給抵價地，並經新竹縣政府核准在案，另須待該徵收案公共設施施工完竣及地籍整理完畢始可參與分配土地，且該土地所有權人請求發給抵價地之權利不能讓與他人。可見新竹縣政府已核准原土地所有權人發給抵價地之申請，並在履行中，將於規劃分配後，囑託該管登記機關逕行辦理土地所有權登記並通知土地所有權人並將抵價地發交原土地所有權人領回。則上訴人請求被上訴人應將其因新竹縣政府徵收被上訴人所有坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段一０三－六、一０七號土地（權利範圍：應有部分三分之一），所生對於新竹縣政府之徵收補償請求權之萬分之四一八五讓與上訴人，行政程序上無從割裂處理，上訴人之請求現階段尚非正當，上訴人先位聲明，為無理由。至於上訴人將來得否類推民法第二百二十五條第二項後段規定，於被上訴人受領補償物後，請求移轉、交付補償物，則屬另一問題。
㈣、上訴人備位聲明主張如依新竹縣政府函文認上訴人無資格受領代償物抵價地，因上訴人本得請求補償費，但因被上訴人要求以抵價地補償，致上訴人無法受領，造成給付不能，係可歸責於被上訴人，則依民法第二百二十六條第一項，請求以易價之方式，依本件請求土地標的之徵收價額，即公告現值之一點四倍，請求被上訴人賠償一千二百零三萬三千元之損害云云。惟查系爭土地經政府依法徵收後，政府固應補償土地所有權人地價，但土地所有權人依法另可申請發給抵價地、平均地權條例第五十五條、第五十五條之二定有明文。是被上訴人選擇申請發給抵價地，係依其法律賦予之權利而行使，被上訴人選擇發給抵價地，上訴人之補償權利，實質上不生影響，不生損害賠償之問題。從而上訴人備位聲明主張被上訴人依民法第二百二十六條第一項，應負一千二百零三萬三千元之損害賠償責任，亦非正當。
㈤、本件無情事變更原則之適用：按情事變更原則係指契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項固有明文。查，本件被上訴人因系爭土地被徵收對政府取得之徵收金錢補償請求權，雖因原土地共有權人行使抵價地請求權，而告消滅，惟於徵收機關依前揭平均地權條例法條之規定，於規劃分配後，囑託該管登記機關逕行辦理土地所有權登記並通知土地所有權人，並將抵價地發交原土地所有權人，此僅由金錢補償轉變為抵價地之受領，並無依其原有效果顯失公平之情形，故本件並無情事變更原則之適用。
五、綜上所述，本件上訴人本於民法第二百二十五條第二項規定，先位聲明請求被上訴人將其因新竹縣政府徵收被上訴人所有坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段一０三之六、一０七號土地，權利範圍：應有部分三分之一，所生對於新竹縣政府之徵收補償請求權之萬分之四一八五讓與上訴人，備位聲明依同法第二百二十六條規定或依情事變更原則請求被上訴人應賠償一千二百零三萬三千元本息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，但結果並無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤法 官 王 淇 梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。