台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三四七號
上 訴 人 長虹工程股份有限公司法定代理人 林三源訴訟代理人 呂榮海律師被 上訴人 交通○○○區○○○路局 設台北縣泰山鄉黎民村半山雅七○號法定代理人 何煖軒訴訟代理人 陳進會律師右當事人間請求返還押標金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹仟萬元正，及自起訴繕本送達翌日起至給付日止，依年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：
（一）本件應類推適用民法第二百五十二條規定，裁減押標金之沒收：
１、既為「無名契約」，則應依契約之性質及經濟目的，類推適用與該契約相近似有名契約有關的規定。本件押標金縱為「秩序性、懲罰性之無名契約，其目的無非「以一定金額之金錢促使相對人為一定之行為」，此目的與違約金之目的同為「以一定金額之金錢促使相對人為一定之行為」，押標金之沒收自應類推適用民法第二百五十二條之規定。然於押標金所謂「一定金額之金錢」係「投標人先支付押標金」，而在違約金則通常未先支付而於相對人違反約定時始為請求，惟此先付及違約後請求之不同不足以說明其性質不同，蓋違約金亦可約定先支付而於未違約時再返還，且有時違約金係約定直接由應支付之款項（如工程款）中扣抵，亦具有先付之性質，與押標金之目的相似。再者，違約金也包括「懲罰性違約金」之類型，具「懲罰性質」，亦與押標金之「懲罰性、秩序性」類似，並無不同，本件自應類推適用民法第二百五十二條之規定。被上訴人所引之判決忽視「以一定金錢促使相對人為一定行為」之共同特質，實為錯誤，且該等案件之當事人並未主張類推適用，本件之事實與主張與該等案例不同，自不拘束本件，懇請鈞院明鑑。
２、鑑於本件上訴人確係誤算，此由「詳細價目表」之記載可資證明。且投標單第四點載「吾等知悉並同意詳細價目表中之單價及複價‧‧作為各投標者開標價比較之用」，可見「詳細價目表」所證之誤算造成形式上之低價，上訴人顯非故出低價搶標，應類推適用前述民法第二五二條酌減押標金之沒收。
（二）本件底價並非公開，且上訴人確因錯算而非故出低價，應退還押標金，始符誠信原則：
１、依最高法院五十七年度台上字第一六二○號判決所示「標售土地之底價既非事前公佈，亦為一般人所不知悉，被上訴人等參加投標時，如非明知內容故出低價以圖便宜之得標，則被上訴人不問情由，即認違反公告規定概予沒入上訴人所繳之押標金，是否有違背誠實信用原則，自不無審酌之餘地」，本件上訴人實因算錯而低價，並非故出低價以圖便宜之得標，且底價亦非事前公佈，為一般人所不知悉，情況與上述判決相同，則依誠信原則，被上訴人應返還全部或部分押標金，不得全部沒收。
２、雖被上訴人辯稱「依法令底價無從事前公佈」云云，惟查：底價依法令縱不事前公佈，惟任何制度本來經常具有其利及有其不利之點，固然，依法令不事前公佈底價，但也應承擔不公佈之附帶效果，即應參照上述判決之相同情況（底價未事前公佈），依誠實信用原則返還。
（三）證人賴建興、祝錫敏之證言己足證發生新舊基椿碰撞，其有部分迴護九泰公司及被上訴人而「避重就輕」之部分為不可採：
１、證人賴建興、祝錫敏己證稱上訴人於原審所提之錄音帶確為其等所陳述，案重初供，應認當時其等之錄音內容為真實，並無原判決所謂「剪接」及無證據力之問題。故錄音帶為真實而有證據力，其既已明確表示確有碰撞舊基樁，應為可採，至於其後之「避重就輕」及九泰之函文企圖說明，應不可取。
２、於鈞院訊問賴建興「施工時有無碰到舊基椿（筆錄誤載為舊機樁）」時，賴建興證稱「有碰到障礙物，大部分是混凝土、廢鋼筋、木頭和Ｈ型鋼」、「我有向工地主任反應，由他來做決策」。依經驗法則，其既「碰到障礙物」、又係碰到「混凝土、鋼筋」，則顯係碰到舊基樁，證人其餘所謂「由主任決策」、「應該不是碰到舊基樁」，均係「避重就輕」、迴護九泰公司之詞。且打樁深入地下二十米，除了舊有之預力混凝土之舊基樁外，並無其他混凝土構造物，故所碰到之障礙物應為舊有基樁，而基樁施作前，均已做地表清除之動作，已清除河床表面之雜物，始能施工。因此，所謂「混凝土、鋼筋」之障礙物，絕非仍留於河床表面之物，而肯定係碰到舊基樁所形成。何況，庭呈之錄音帶，九泰公司之潘俊雄於與上訴人公司之馬經理問「你們會碰撞到原來基樁嗎？」，潘俊雄答稱「是啊，有時候幾支有碰撞到」、「是受損了，受損是遇到原來的斜樁，斜樁有幾支斜樁較斜的就會碰撞」、「我只有碰到四、五支」，均十分明確地可證明確有碰撞舊基樁。證人賴建興（錄音帶中稱「貓仔」）於錄音中，當上訴人馬經理問「有碰到基樁呢？」時，賴建興答稱「夾出來，像它以前有ＰＣ樁，有破壞到就弄到鋼筋，就夾出來，這樣子而已」、「沒有啊，下面夾，一定是ＰＣ樁的東西」，更可以證明有破壞到舊基樁弄到鋼筋，並「將鋼筋夾出來」，與其於鈞院證稱「有碰到障礙物，大部分是混凝土、鋼筋‧‧」互相對照，顯見「鋼筋」是碰撞舊基樁後夾出來的，並非河床表面留存的，從而，明確可證確有碰到舊基樁。證人祝錫敏於錄音帶中稱「碰到一定有碰到，那時候碰到的就是幾支‧‧‧有損害到基樁你要自行解決，所以在合約上我們沒有辦法來談」，雖然，祝身為主管，必須較賴建興等工地工人「圓融」而於鈞院訊問時「避重就輕」、迴護九泰公司須依「合約自行解決」，但仍承認「碰到一定有碰到、碰到幾支‧‧‧」，且上述錄音複經證人證實確有錄音且未表明有如原判決所謂「剪接」之問題，應有相當相當之證明力，足證確有碰撞舊基樁之「基本事實」，其他證人及九泰公司為了迴護九泰公司立場之詞及九泰公司之函文，均事後迴避責任而「避重就輕」，應不足變更確有碰撞舊基樁之基本事實。
３、又證人祝錫敏證稱「因橋底的高度與河床的高度距離比一般正常施工稍微短了一點，我們把吊車的行架拆掉一截，讓它短一點，不至於碰到橋底」，可證實上訴人一再之主張九泰公司違反勞工安全、衛生法第六條、違反重升降機安全規則而施工，其既違法，故九泰公司之完工、證人祝錫敏所謂「這種機器有五十台‧‧‧」云云，均不得作為不利於上訴人之認定。
４、綜上，本件施工既先經由違反法令拆折機具始能施工，違法施工之後，又發生碰撞舊基樁之基本事實。如原判決書第五十九、第六十頁所述，基樁受碰撞有將生結構安全之虞，為雙方所不爭且有原審所附事證可稽，應堪予認定，且此種給付可能致鉅大損失，造成給付所得利益與因該給付所致損害顯不相當者，應屬於經濟上之不能，亦屬於自始客觀不能而不生效力，被上訴人即應返還押標金。
５、退一步言，公平交易法第二十四條規定，事業不得為違反交易秩序之顯失公平行為，本件除給付不能外，上訴人因合理顧慮將碰到舊基樁而有公共工程結構安全之虞，被上訴人不顧基樁極可能碰撞而影響安全之虞（何況，事實上己發生碰撞），強令上訴人簽約施工，否則即沒收押標金，為影響交易秩序之顯失公平行為，依上述規定，被上訴人不得為之，被上訴應返還押標金。
三、證據：除引用原審所提證據者外，補提：八十七年七月之施工規範及合約文件補充說明影本、全套管施工設備高度圖影本、各型吊車比較表及機具型錄資料影本、施工設計圖圖號4813-S-13605影本、現場測量照片、台灣省土木技師公會鑑定報告第四頁影本、八十八年八月二十日審理筆錄、八十七年三月間之施工規範及合約文件之補充說明影本為據，並提出聲請傳訊證人周春盛以調查系爭工程底價是否正當合理、關於新舊基樁是否造成碰狀應請送成功大學土木系或台灣大學土木系或台灣省建築師公會鑑定、傳訊被錄音之人是否否認其錄音及送請刑事局鑑定相關錄音帶、函詢勞委會勞動檢查所關於起重升降機機具改裝之規定及檢查之規定及九泰公司之改裝起重升降機具事前是否申請檢查合格、傳訊證人祝錫敏、潘俊雄、賴建興。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行宣告。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：
（一）本件招標工程，並無以特殊規格綁標之情，即非上訴人所稱自始即以客觀不能為給付為契約標的。系爭工程全套管施工法具普遍性，並非如上訴人所指「所採用之技術、工法、材料或設備規格，僅特定少數廠商所擁有」。本工程基樁採用全套管工法施工，目前國內多處工程有使用之實例，亦有三家以上之工程營造公司有施作之實績及施作之能力。本工程全套管基樁使用之材料為混凝土、鋼筋及套管，並非特殊而獨家生產之材料。證人祝錫敏於鈞院八十九年十月十三日證稱：「這種機樁的機器，目前在台灣很多至少有五十台以上」（本審卷第一九八頁），賴建興亦證稱：「（施工工具是否很特殊）台灣很普遍」。本工程基樁於精度方面要求基樁之垂直度偏差不得大於一百分之一，一般基樁施工廠商之技術可達到要求，如南莊營造於前述中二高C310標之基樁須達到二百分之一之精度。台灣電力公司建築工程規範七十六年四月修訂版，於第2.6─06節容許誤差已規定：①樁孔之頂心與底心連線，其傾斜度不得超過三百分之一。②樁孔之頂心與設計樁心之位置偏移不得超過二十五公厘，較之本件工程之要求益形嚴苛；另行政院公共工程委員會公共工程施工綱要規範第○二四六九章第⒊⒉２⑵節規定：「‧‧採用搖管器或動力式振動器，將臨時性單套管壓入土層中，並隨時檢測其垂直度小於二百分之一」較之本件工程嚴苛。被上訴人於本工程特訂條款第十一章結構物⑮一般規定ａ機具設備中已明白表示「承包商應研判地質及橋下限高作業空間，配合使用適當鑽頭及鑽機」，並未限定何品牌之何型式、型號鑽機。且本工程全套管基樁直徑 100CM∮，並非特殊規格，且亦未指定特定廠牌之機具及人員施作，國內亦有多家公司有施作全套管基樁之經驗及能力，故本工程於前後兩次公開招標中，皆有三家廠商合於投標資格且參與決標。全套管基樁為橋樑基礎工程常見使用，被上訴人所屬楊梅新竹段及新竹員林段及增建北斗交流道工程拓寬工程中使用甚多，且部分已施作完成。
（二）系爭工程以直樁施作，並不會如上訴人所稱「將造成新舊基樁碰撞而致破壞原有結構安全，導致公共危險，為公共工程客觀上不能之情事」云云：
１、系爭工程以直樁施作，並非客觀之給付不能，且在工地現場亦使用四部樁機施作，系爭工程共需施設新基樁二百八十八支，業已由九泰營造工程股份有限公司於八十八年四月十日施作完成。證人祝錫敏證稱九泰公司施工中，並無碰觸舊基樁之事。有關中山高速公路中沙大橋橋梁現狀耐震安全評估及維修補強綜合評估報告。按該耐震綜合評估報告係由財團法人中興工程顧問社所完成，該耐震綜合評估報告自八十四年六月一日簽約以後，至八十七年一月六日之後定稿，歷二年半之規劃、研究、檢討而定案，其間於八十五年二月二十六日邀請台大土木系教授張國鎮、蔡益超兩人及中央大學土木系教授唐治平召開審查會議、再經座談，復經學者中興大學教授林呈審查，融合專家學者意見而定案，審慎嚴謹，公平客觀。該評估報告涵括橋樑現況概述，耐震評估及補強、橋梁現狀安全檢查，橋梁現狀耐震安全評估，維修補強方案，既無上訴人所指之內容有待商榷，亦無上訴人所指若以直樁施作將破壞該橋樑之結構，影響該橋梁之安全云云。至上訴人稱依其所提出之被證二十七之會勘紀錄內容。查旋子徽於八十八年一月二十六日上午參與會勘，係基於被上訴人所屬中區工程處八十八年一月十八日字第○○三四五號函，而該函主旨僅稱對於合約內回填數量及丈量付款部分存有疑義乙案，‧‧請求派員會勘。因此旋子徽於該會勘前就所謂「碰撞舊基樁之事」自不可能得知。上訴人提出錄音紀錄及譯文，若依其所載對談人員，究是何許人？究是否為九泰公司所屬人員？若是九泰公司人員，究是否具有水利或土木工程專業能力？在在存疑。以上訴人所指九泰公司之祝錫敏而言，據九泰公司祝錫敏協理於鈞院八十九年十月十三日證稱其僅在開工時及最後才有赴工地之情事，施工過程均未去工地，其既不在現場目睹事實經過，如何得能陳述現場情形。
２、有關上訴人稱「應依圖示結構物輪廓與現有樁帽之相對關係放樣」，應係指新基樁仍依該現有樁帽之相對位置放樣，非依現有「舊基樁」位置放樣云云。按所謂「依圖示結構物輪廓與現有樁帽」之相對關係放樣，並非如上訴人所指「是以新基樁乃依該現有樁帽之相對位置放樣」，因該規定相對關係放樣之標準為「依圖示結構物輪廓『與』現有樁帽之相對關係」，而非上訴人斷章取義僅以「現有樁帽之相對關係」放樣。於設計圖 4813-S-13605及4813-S-13 606中已含有舊有基樁、新設基樁及蛇籠等結構物之輪廓，承包商「應依圖示結構物輪廓『與』現有樁帽之相對關係放樣」，而原中沙大橋竣工圖亦明確標示樁帽之邊緣與原舊有基樁之距離，承包商於放樣後若發現有與竣工圖所示不符之時，即應報請工程司依現地狀況調整，為任何施工者皆明白之道理，亦為工程實務之常理，自無所謂偏差0.075m之問題。原舊有基樁之水平偏差可經由現地調整消除，且「新設基樁最大樁心偏差0.05 m」為合理之數值，一般施工者其施工偏差可控制於數值內。「鎢鋼鑽頭0.02 m」亦為正確之數值。上訴人刻意抹殺中沙大橋舊有基樁與樁帽已存在二十餘年之事實，依中沙大橋竣工圖所示，橋墩舊有基樁於樁頭部分直徑達110cm，原即距離樁帽邊緣僅10 cm，若有朝向樁帽邊緣方向（即朝向新設基樁方向）水平偏移7.5至15 cm之情況存在，豈不表示舊有基樁原就距離樁帽邊緣僅2.5cm或早就跑出樁帽外5cm之遠，事實上中沙大橋之舊有基樁於沖刷裸露或蛇籠拆除後外露部分皆無此種情況發生，故上訴人在毫無證據下妄加臆測稱「且為必然發生之誤差」，顯然與事實不符且刻意扭曲抹殺事實。
（三）有關上訴人指稱「被上訴人錯誤之工程設計與補充說明」，致其誤認而參與投標被上訴人應返還其押標金部分：
１、被上訴人之工程設計並無錯誤，被上訴人八十七年三月間之施工規範及合約文件之補充說明新基樁間尚有５公分之間距，亦無錯誤。
２、上訴人於上訴理由狀稱「被上訴人招標之工程文件明載，以本工程之設計，新舊基樁間尚有５公分之間距，致上訴人對於被上訴人之招標工程設計誤認為正確可實施工程，而參加本件工程之投標。且該項誤認足以使上訴人對於工程之履行發生錯誤之判斷，乃因可歸責於被上訴人之事由，被上訴人應有返還押標金之義務」，並依民法第一百十三條及第二百四十七條請求返還該押標金云云。查民法第一百十三條及第二百四十七條之規定，其適用以契約無效為前提，然本件並無無效之問題，自無民法第一百十三條及二百四十七條適用之問題。上訴人上開立論，均植基於其臆測。
３、另本工程對基樁所規定之施工誤差與上訴人所提國道新建工程局施工標準規範並無二致，系爭工程基樁之精度方面要求基樁之垂直度偏差係不得超過 1/100、樁心點允許誤差應在正負５公分以內，故在合理可能之允許最大怖差條件下，新舊基樁間尚有５公分之間距，故上訴人稱其「‧‧錯誤之判斷，‧‧無法履行」云云實屬無稽。更何況被上訴人所規定之施工誤差尚且寬於十餘年前台灣電力公司建築工程規範（民國七十六年四月修訂版）之容許誤差在十餘年前即已採行之施工技術，上訴人卻稱基樁之垂直偏差度不得大於一百分之一，樁心點允許誤差應在正負五公分之規定過嚴與一般經驗法則不合。
（四）上訴人以標比百分之六十四點五低價得標，或係因而反悔不簽約，乃藉故給付不能云云。系爭工程第一期工程第一次發包開標時，計有三家廠商參與投標，該設計預算價為一點五八五億元，廠商標價各為一點六五０億元、一點五八六億元、一點０二三億元，標比分別為百分之一０四點一、百分之一百點一、百分之六十四點五，上訴人以標金一點０二三億元（標比百分之六十四點五）得標。依上開分析可知，上訴人係以標比百分之六十四點五之低價標得，可能有低價搶標之情，或係因而反悔不簽約，乃藉故給付不能。
（五）本件並無情事變更之問題：上訴人稱被上訴人第二次招標時，已允許以斜樁施作，是同一工程未變，而招標要件、施工條件等客觀情事卻加以大為放寬，此屬情事變更，依民法第二百二十七條之二為變更沒收押標金之效果云云。惟上訴人於此始提出民法第二百二十七條之二之請求，係屬訴之變更，被上訴人不同意。且本件並無情事變更之情，上訴人稱本件情事變更，究有何情事變更，並未說明。情事變更，須當事人間之法律關係尚屬存在，且在同一當事人間之法律關係於契約成立後情事有變更始能適用，茲兩造間已無契約關係存在，至被上訴人宣佈取消其得標資格之時，兩造間亦更無任何情事變更，自無情事變更原則之適用。
（六）系爭決標並非無效：
１、上訴人稱錯誤之標價一億零二百三十萬元顯然過低，被上訴人違反合目的性及比例原則而為裁量決標未予保留，仍不失為違法，應為決標無效之處理而返還押標金云云。上訴人另稱「裁量權之行使倘有錯認事實，違反目的、違反平等原則、比例原則等情形之一者，仍不失為違法」（行政法院七十一年判字第八一一號判決參惟查：行政法院該判決，係就行政機關行使公權利時就裁量權行使之限制。惟本件係公開招標，屬於私經濟行為，並無上開判決意旨所指之適用。退一步而言，上訴人無從證明被上訴人之裁量，有如何違反目的性及比例原則
２、本件投標須知第17-7 (4)規定「‧‧若最低標價已低於底價百分之八十以下時，高公局得當場宣佈決標或保留數家投標者之報價暫緩決標，‧‧」，上開規定，賦予高公局得當場宣佈決標，且高公局於開標當日即八十七年三月十七日，即曾當場詢問上訴人投標代表人侯全貴對本工程內容及報價是否了解及詳細核算無誤，侯全貴當場表示對該工程了解，且其報價經核算，認為合理，有當日開標紀錄可稽，高公局認為於此情形下，上訴人能完成該工程，同時衡量該工程為橋樑補強工程，涉及公眾通行利益及安全，不宜牽延時日，因而宣佈由上訴人決標，難謂與該投標須知第17-7 (4)節規定有違，更無上訴人所指決標係違反目的性及比例原則。
（七）本件並無違反交易秩序之顯失公平行為及顯失公平之定型化契約條款無效，且本件標案該投標須知究有如何之違反交易秩序之顯失公平之行為，上訴人並無證據實其說。而民法第二百四十七條之一適用之前提為「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，但該招標須知及其契約，均係僅針對本標案而規定，並非「預定用於同類契約之條款」；該招標須知及契約亦均無民法第二百四十七條之一所列各款情形之一。該「底價」乃係作為決標之用之客觀數字，「繳納差額保證金」，依投標須知第16.2(2) 款規定，乃係「本工程決標價如低於開標底價百分之八十時，得標者於接獲高公局決標通知之日起三十天內，除應繳交履約保證金外，並應照開標底價減決標價再減上述履約保證金後之餘額，提送差額保證金交高公局收存做為履約保證」，即繳納差額保證金，既係為防止低價搶標，且為保證履行契約及履行品質所必要，至於押標金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約，兼防範投標人圍標或妨礙投標秩序。
（八）押標金之性質為定金，非違約金。
（九）上訴人沒收該押標金並無違背誠信原則。依上訴人投標時提出之投標書，其中投標須知規定得標者如未能於接獲決標通知之日起三十天內提送符合規定之履約保證金（及差額保證金），視同得標者已放棄訂約。被上訴人於八十七年三月二十七日以工八七字第○五三八九號函，請上訴人於接獲此決標通知之日起三天內提交投標證件正本逕送被上訴人工務組核對，並於二十天內提交施工初期計劃，三十天內提送履約保證金及差額保證金。被上訴人復於八十七年四月二十三日再函催請上訴人提送施工初期計劃及差額保證金，上訴人仍置不理。因此被上訴人於八十七年五月十二日函知上訴人取消其得標權利及押標金不予退還。乃係上訴人未依投標須知之規定，係依法有據。
三、證據：除引用原審證據者外，補提：現有樁與新設樁間距計算說明書影本乙份為據。
理 由
一、兩造爭執要旨本件上訴人於原審起訴主張：兩造成立之工程招標合約，由於工程設計上之瑕疵，如強行依設計圖施工結果，將破壞原有橋樑舊有基樁，又因施工所須之機具為特種機械，國內目前無法取得，如勉強施工將導致橋樑結構上安全之危害，因此契約係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條之規定，契約無效。又上訴人雖於八十七年三月十七日以一億零二百三十萬元標得系爭工程，惟因上訴人投標單筆誤計算錯誤，致投標單上記載之金額嚴重錯誤，屬於契約重要內容之意思表示錯誤，且該項錯誤為顯然錯誤，自得撤銷該項出價標買之錯誤意思表示，並自本訴狀繕本送達被告時為錯誤意思表示之撤銷。再者，系爭押標金為違約金性質，被上訴人沒收之押標金，乃屬違約金過高，即得請求法院酌減，並請求返還超額違約金之不當得利。上訴人復再主張本件底價並非公開，且上訴人確因錯算而非故出低價，應退還押標金，始符誠信原則。又依公平交易法第二十四條規定，事業不得為違反交易秩序之顯失公平行為，本件除給付不能外，上訴人因合理顧慮將碰到舊基樁而有公共工程結構安全之虞，被上訴人不顧基樁極可能碰撞而影響安全之虞，強令上訴人簽約施工，其為影響交易秩序之顯失公平行為。
為此，被上訴人應依不當得利法律關係返還上訴人所交付之押標金。被上訴人則抗辯稱，上訴人未依投標須知規定履行其義務，依該投標須知規定，即不予退還押標金。又系爭工程並無設計上錯誤，將致橋樑結構安全損害，或機具不足施工等問題，契約並非以不能給付為契約標的。而上訴人投標所載投標金額，並無錯誤，縱有錯誤，依民法第八十八條但書規定，亦不能撤銷。系爭押標金明顯為定金，而非違約金，無違約金酌減問題等語。
二、得心證之理由
（一）兩造無爭議部分上訴人主張其參與投標系爭工程，並繳交一千萬元之押標金，於八十七年三月十七日以一億零二百三十萬元得標，以及被上訴人所稱上訴人經被上訴人依投標須知第二十之五節規定，二次催告上訴人提出履約保證金及差額保證金，俾辦理簽約手續，上訴人仍未辦理而從新招標，後由訴外人九泰公司得標，並已依契約施作完成之事實，關此事實部分，分別據上訴人提出臺灣銀行支票影本、投標單、八十八年中興商業銀行台南分行函，以及由被上訴人提出投標書、高工局工八七字第０五三八九號函、高工局工八七字第０七０五０號函、高工局工八七字第０七二三八之一號函、高工局與九泰公司工程合約書、開標紀錄等件為證，復為兩造所不爭執，自均應認為真正。
（二）系爭契約是否以給付不能之內容為契約標的而無效之爭議上訴人主張系爭工程如依被上訴人設計方式（包括偏差度計算方式及施工機具要求方式）施工，有造成碰撞舊基樁之危險，將致生橋樑結構安全、公共安全之危害，且事實上九泰公司施工結果，確有造成碰撞橋樑基椿之事實，因此系爭工程之給付乃為自始客觀不能之給付，契約應屬無效。並請求傳訊證人九泰公司人員及請求送請成功大學土木系或台灣大學土木系或台灣省建築師公會鑑定。但查：
１、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條以第一項前段定有明文。此給付不能，我國學說與實務見解均認為專指客觀不能而言，最高法院五十一年上字第二一二０號、六十一年台上字第四二八號，及六十一年台上字第一四二五號均著有判決可資參照。而所謂自始客觀不能，揆諸前開判決要旨及學說見解，即係指於契約訂立時，其給付即為任何人所不能而言。本件上訴人雖堅稱系爭工程如按原設計方式將碰撞基樁，請求訊問證人即九泰公司協理祝鍚敏、施工現場領班賴建興以證明現場施工確有碰撞橋樑基樁情事。查系爭工程係以打直樁式方式為之，而自訴外人九泰公司得標後系爭工程均未變更設計，而與上訴人得標時之工程施工方式同一，為上訴人所不爭執，且在工地現場亦使用四部樁機施作，系爭工程共需施設新基樁二百八十八支，業已由九泰營造工程股份有限公司於八十八年四月十日施作完成，有該八十八年四月十日監工日報表右下角「工地重要事件記載或．」一欄記載「⒉全套管基樁全部完成」及九泰公司八十八年四月二十七日八八○四二七─一號函說明附卷可稽，亦經證人祝錫敏及賴建興於八十九年十月十三日於本院審理時到庭結證以直樁施工完成屬實。
２、再查訊據證人即九泰公司協理祝錫敏結證稱：工地曾跟他講保護的鋼套管是有破損的情形，因我沒去工地，本來我的想法是可能有碰到，但工地確定告訴我不是碰到舊樁，因工地告訴我挖起來的東西有舊混凝土塊、Ｈ型鋼、舊鋼筋（弓字鐵），舊樁是預力混凝土做的，但挖出來的並非預力混凝土的材料，可能
會有鋼筋，也有混凝土，因預立混凝土樁內沒有Ｈ型鋼，伊只有在開工及結束時有去看過，但施工過程中沒有去看過等語；另證人即九泰公司現場施工領班賴建興亦證稱鋼套管挖出的東西有弓字鐵、混凝土塊、廢鋼筋及木塊，施工中碰到障礙物，大部份是混凝土、廢鋼筋、木頭和Ｈ型鋼，又證稱與長虹公司人員聊天時，伊亦說不敢確定，因我也不知是否為基樁等語在卷。依上開證詞，顯見並無所謂碰撞基樁之事實，而施工中所挖出之材料只是丟棄之廢材料而已，並非所謂橋樑之舊基樁。上訴人再以證人之證詞顯有偏頗，請求鑑定其所提出之錄音帶，以證明證人賴建興確曾談到施工中撞到舊基樁事。但查系爭工程業已完工，證人與兩造並無直接利害關係，其證詞即無偏袒任何一方之理由，自不能僅以上訴人一方臆測之詞，即否認證人證詞之真實性。其所請將錄音帶送請鑑定，顯無必要。
３、再者，系爭中山高速公路中沙大橋橋梁現狀耐震安全評估及維修補強綜合評估報告。按該耐震綜合評估報告係由財團法人中興工程顧問社所完成，該耐震綜合評估報告自八十四年六月一日簽約以後，至八十七年一月六日之後定稿，歷二年半之規劃、研究、檢討而定案，其間於八十五年二月二十六日邀請台大土木系教授張國鎮、蔡益超兩人及中央大學土木系教授唐治平召開審查會議、再經座談，復經學者中興大學教授林呈審查，因此施工方法自具客觀上之安全性，此為上訴人所未爭執，復有被上訴人提出之中沙大橋橋樑耐震安全評估及維修補強方案審查會議、及中興工程顧問公司函等在卷可稽（原審卷三九七、三九八頁），應認為真正。核該評估報告涵括橋樑現況概述，耐震評估及補強、橋梁現狀安全檢查，橋梁現狀耐震安全評估，維修補強方案，均無上訴人所指之以直樁施作將破壞該橋樑之結構，影響該橋梁之安全記載。是以上訴人所稱之碰撞舊基樁情事，顯無可採。
４、上訴人再稱依其所提出之被證二十七會勘紀錄內容，足證證人旋子徽於八十八年一月二十六日以前，即知悉新舊基樁碰撞衝突等語。但查旋子徽於八十八年一月二十六日上午參與會勘，係基於被上訴人所屬中區工程處八十八年一月十八日字第○○三四五號函，而該函主旨僅稱對於合約內回填數量及丈量付款部分存有疑義乙案，請求派員會勘，有該函可稽。因此旋子徽於該會勘前就所謂「碰撞舊基樁之事」又如何得知。參以現場曾挖出若干廢鋼筋等不屬舊橋基樁之物，因此旋子徽應係於現場因傳聞之故，基於職責而要求查明究辦以維工程品質之故。
５、上訴人再稱依系爭工程之原設計其垂直偏差度及水平偏差度計算方式施工，必將造成碰撞舊基樁之結果。並稱系爭工程設計以就地澆注混凝土樁按圖以直樁施工，依其所規範之垂直偏差度百分之一，工程上可能之垂直偏差度計算，必然新的直樁將與現場原舊有之外側斜樁相互撞觸重疊，工程設計上已無法完成該項工程，為自始之不能給付等語，並請求再將系爭工程送請鑑定。但上開主張為被上訴人否認，辯稱上訴人計算錯誤，在合理可能之允許最大誤差條件下，系爭工程之新舊基樁間尚有５公分之間距。若不考慮施工誤差及套管厚度，則新舊基樁間最窄部分，尚有三十二公分之空間，斷無新舊基樁間之淨距不敷實際施工需求之情等語置辯。但查：
(１)兩造對於實務上就新舊基樁於施工中應有安全間距之設計（即施工中容許偏差之必然性）之要求並不爭執，且有上訴人提出之基礎工程施工與實務一書、台灣省交通處公路局工程施工說明書、交通部國道新建工程局施工標準規範等件，及被上訴人所提出之施工技術規範附於原審卷可稽。
(２)上訴人主張垂直偏差與水平偏差納入計算之等情，除提出打擊式預力混凝土基樁施工及品管簡介、全套管式基樁施工與品管外，並提出台灣省土木技師公會鑑定報告為證，應堪信為真實。但縱將垂直偏差及水平偏差均納入計算，是否當然會造成新舊基樁碰撞之結果。上訴人主張將垂直偏差及水平偏差納入計算，將造成新舊基樁碰撞之結果，固據其提出台灣省土木技師公會鑑定報告為證，但核本件系爭工程設計圖目一般說明（圖號4813-S-13002），第Ｂ點一般附註第６項一般部分規定，其載明：「圖示現有樁帽高程，係依據中沙大橋竣工圖，本工程進行前，承包商應依圖示結構物輪廓與現有樁帽之相對關係放樣，經工程司核對認為無需調整後始可施工」，揆諸台灣省土木技師公會鑑定報告，未考慮到前開設計圖４８１３－ｓ－１３００２一般說明中之Ｂ一般部份６相對放樣之規定，是以若依相對放樣之規定施工，是否仍會如鑑定報告所指，將造成新舊基狀碰撞之結果，即不無可疑。又證人土木技師公會鑑定委員劉玉文於原審法院審理中亦陳稱：「．．我們利用基礎工程施工規範解說，垂直偏差也應要列入、水平偏差要列入」，證人中興工程顧問股份有限公司工程師旋子徽與原審法院審理中亦證稱：「相對位置，明明已經看到，怎麼會有誤差？沒有計入。」，而前開鑑定報告中，亦僅說明依舊基樁之水平偏差及垂直偏差列入誤差直計算，有新舊基樁碰撞之可能。上訴人所提前開鑑定證據及聲請傳訊證人劉玉文並未能具體說明將垂直偏差及水平偏差納入計算，依系爭工程設計圖目一般說明（圖號4813-S-13002），第Ｂ點一般附註第６項一般部分規定，將致造成新舊基樁碰撞之結果。又上訴人稱所謂「應依圖示結構物輪廓與現有樁帽之相對關係放樣」，應係指新基樁仍依該現有樁帽之相對位置放樣，非依現有「舊基樁」位置放樣等語。但按所謂「依圖示結構物輪廓與現有樁帽」之相對關係放樣，並非如上訴人所指「是以新基樁乃依該現有樁帽之相對位置放樣」，因該規定相對關係放樣之標準為「依圖示結構物輪廓與現有樁帽之相對關係」，非上訴人所稱「現有樁帽之相對關係」放樣。於設計圖4813-S-13605及4813-S-13 606中已含有舊有基樁、新設基樁及蛇籠等結構物之輪廓，承包商「應依圖示結構物輪廓『與』現有樁帽之相對關係放樣」，而原中沙大橋竣工圖亦明確標示樁帽之邊緣與原舊有基樁之距離，承包商於放樣後若發現有與竣工圖所示不符之時，即應報請工程司依現地狀況調整，即無上訴人所謂偏差0.075m問題。況九泰公司依施工設計亦無發生碰撞舊橋基樁情事。是以上訴人就上開主張工程設計原存在瑕疵，其給付自始不能等語，並無足採。其請求再送鑑定即無必要，亦附此說明。
６、就關於施工機具國內是否並無該種特殊機具部分。上訴人雖主張被上訴人要求採用特殊鑽機配合臨時保護套管（全套管）機具施工，使特定之專業機具廠商外，一般廠商根本無從進行或完成該項工程，顯是欲以客觀上之不能給付為契約標的等語。但查所謂自始不能之給付，乃專指自始客觀不能之給付而言，係指於契約訂立時，其給付即為任何人所不能而言。經查：就系爭工程之施工機具，因為避免碰撞舊橋面，而須採用特殊鑽機配合全套管機具施工，有特定專業機具廠商可完成該項工程之事實，業據被上訴人提出系爭工程特定條款、基礎樁位及樁帽位置圖、基樁樁長及配筋圖，及南莊營造－中二高ｃ３１０標工程、新亞營造－中二高ｃ３１２標工程、雙全營造－木柵樂設焚化廠倉庫興建工程之橋墩詳圖及全套管基樁詳圖等件，與上訴人提出全套管式基樁施工與品質、全套管基樁施工機具、全套管基樁施工、各型吊車比較表、機具型錄機具等件為證。綜上述可知，並為兩造所不爭執，應認為真正。但查：上開機具之取得，於國內即相當普遍，業據證人即九泰公司協理祝錫敏、工地領班賴建興到庭證述甚詳，自無上訴人所稱之上開事由，其主張顯無可採。
（三）上訴人是否對於契約重要內容因錯誤而為意思表示之爭議。
１、上訴人主張投標時因計算及標單填載錯誤，致投標單上記載之金額嚴重錯誤，屬契約重要內容之意思表示之錯誤，而以起訴狀繕本之送達，對被告為撤銷該合約出價標買之意思表示，但為被上訴人所否認，經核上訴人主張之錯誤在於詳細價目表中有關蛇籠部分計算錯誤部分及其承辦人填列標單錯誤部分二部分。
２、就詳細價目表中有關蛇籠部分計算錯誤部分言。按民法第八十八條第一項所謂意思表示之錯誤，表意人得撤銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，該條項規定甚明，最高法院四十三年第五０七號著有判例。上訴人雖提出詳細價目表等件為證。但核上訴人主張之計算錯誤，乃為所謂動機錯誤。按動機錯誤者，乃意思表示緣由之錯誤，及表意人在其意思形成過程中，對於就其決定為某特定意思表示具有重要性之事實，認識不正確。由於動機錯誤存在於內部，非他人所得窺之，自不許表意人撤銷。
３、再就承辦人填列標單錯誤部分言。經核投標事宜乃上訴人授權訴外人侯全貴處理，其屬代理權之授與。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文，是以侯全貴關於系爭投標事務所為之意思表示，直接對本人發生效力。另按代理人之意思表示，因其意思欠缺致其效力受影響者，其事實之有無，應就代理人決之。再核系爭投標書之投標須知第17.2節規定：「①投標總價應以中文大寫及阿拉伯數字分別填入『投標單』預留之總金額欄位，並以中文大寫為準．．．」，而關諸原告代理人侯權貴於系爭投標單上所記載之記載投標金額，中文部分為壹億零貳佰參拾萬元，阿拉伯數字為000000000元 ，中文與阿拉伯數目相符，中文大寫亦無錯誤，有被上訴人所提出之投標書在卷可證。系爭工程開標時，被上訴人開標主持人即詢問投標代理人侯全貴對本工程內容及報價是否了解及詳細核算無誤，經答以對該工程了解，且其報價經核算，認為合理，有被上訴人提出之開標紀錄為證。是以上訴人以其代理人之疏忽而誤填標單為由，主張錯誤，亦無可採。從而上訴人以上開理由為據，主張因錯誤而為意思表示，撤銷出價應買之意思表示，洵屬無據。
（四）就押標金之性質及是否類推適用違約金及有無違反誠信原則之爭議部分上訴人主張本件應類推適用民法第二百五十二條規定，裁減押標金之沒收等語。但查：
１、違約金係於債務不履行時始由債務人支付，且違約金契約為諾成契約；而定金則係於契約履行前交付，為要物契約。本件之押標金係於投標交付，為投標資格之取得，交付時並無契約之成立可言。而押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用。最高法院五十九年台上字第一六六三號著有判例。而核押標金之性質，雖非民法債編各論有名契約，但其具有上開防弊功能，且不礙公序良俗，是以沒入押標金，並不以實際受有損害為要件，其性質與違約金者不同，而無適用違約金酌減之餘地。
２、上訴人又稱沒收該押標金違背誠信原則等語。但核上訴人投標時提出之投標書，其中投標須知第20.5節規定得標者如未能於接獲決標通知之日起三十天內提送符合規定之履約保證金，視同得標者已放棄訂約，高公局將逕行取消其得標權利且押標金不予退還等語。而被上訴人於八十七年三月二十七日即以工八七字第○五三八九號函，請上訴人於接獲此決標通知之日起三天內提交投標證件正本逕送被上訴人工務組核對，並於二十天內提交施工初期計劃，三十天內提送履約保證金（一千零二十三萬元）及差額保證金（三千八百四十四萬三千九百九十八元），俾便辦理簽約手續。被上訴人復於八十七年四月二十三日以工八七字第○七○五○號函催請上訴人提送施工初期計劃及履約保證金及差額保證金，否則，被上訴人將依規定取消上訴人得標權利並沒收押標金，惟上訴人仍未予繳納簽約。被上訴人再於八十七年五月十二日以工八七字第○七二三八─一號函，通知上訴人取消其得標權利及押標金不予退還。是以被上訴人不予退還上訴人之押標金，乃係上訴人未依投標須知第20.5節規定履行其義務，並依該投標須知第20.5節第⑴款之規定，不予退還其押標金，並無不合，且於沒入前並盡其通知之保護義務。
３、上訴人固再稱被上訴人於第二次招標訂定底價時，出席之審計部周春盛曾質疑該底價。惟查，高公局對周春盛之詢問，已答稱「本局預算均依市場行情編列，數量依實際編列，且前次開標得標商自承計算有誤」，有該卷附八十七年八月六日訂定底價紀錄六、結論事項可稽，周春盛對此亦無意見，足證被上訴人所訂底價並無不合理之情。又核上訴人於八十七年三月十七日得標本工程，預計工作天為開工日起一百四十個工作天，因其違約而重新辦理招標，第二次招標於八十七年八月六日開標，由九泰公司得標，預計工作天亦為開工日起一百四十個工作天，因此拖延工程，依開標日計算，已達近五個月之久，被上訴人沒入上開押標金，並無違反誠信原則可言，上訴人引最高法院五十七年度台上字第一六二○號判決內容為據，並無可採，亦無所稱應予酌減之理由。
（五）是否違反公平交易秩序等之爭議上訴人稱本件違反交易秩序之顯失公平行為及顯失公平之定型化契約條款而無效。但查：本件投標須知究有如何之違反交易秩序之顯失公平之行為，上訴人並無證據實其說。民法第二百四十七條之一雖規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，是以本條係以當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約而言，但本件招標須知及其契約，均係對本標案而規定，並非預定用於同類契約之條款，應無上開條文之適用。且底價乃係作為決標之用，繳納差額保證金，依本件投標須知第16.2(2) 款規定，乃係指「本工程決標價如低於開標底價百分之八十時，得標者於接獲高公局決標通知之日起三十天內，除應繳交履約保證金外，並應照開標底價減決標價再減上述履約保證金後之餘額，提送差額保證金交高公局收存做為履約保證」，目的為防止低價搶標，且為保證履行契約及履行品質所必要，至於押標金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約，兼防範投標人圍標或妨礙投標秩序，且押標金之沒收，依本件投標標須知第20.5節規定，限於「不依限提出施工計畫書及履約保證金及差額保證金」等情形，並無過於概括之問題。上訴人以此為主張認顯失公平，並無可採。
三、綜上所述，本件上訴人得標後拒不依投標須知之規定，依限辦理提出施工初期計劃及履約保證金及差額保證金，被上訴人依該投標須知第之規定，取消其得標權利且沒收上訴人已繳交之押標金，洵屬於法有據，即無不當得利可言。上訴人依據民法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律關係，訴請返還不當得利之押標金一千萬元及自給付時起按年利率百分之五計算之利息，顯屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十八 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。