台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三四二號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 陳鼎正律師被上訴人 乙○○ 住台北縣三重市○○路○段○○○號訴訟代理人 吳武川律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十四日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第二一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人對於上訴人所有座落桃園市○○段第二○六九之二地號土地，於八十七年九月九日以桃園地政事務所八十七年桃字第四四一八三○號收文，以第三人林士煥為債務人所設定之本金最高限額新臺幣（下同）一千二百萬元之抵押權不存在。
三、被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決之記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人並未授權予代書陳麗微辦理系爭抵押權設定登記，抵押權設定契約為無效。陳麗微聲稱辦理抵押設定予被上訴人係獲上訴人同意乙節不實在。
二、上訴人與林士煥依八十七年九月一日簽訂不動產買賣契約書第二條第二款中合意之反設定契約內容係為保障買方之價金債權而為，抵押債務人亦應為上訴人而非林士煥。
三、本件以土地買受人林士煥為債務人而擔保其借款債務之本金最高限額抵押權並非為保障買賣價金而為，核與反設定之真義不符。
四、系爭抵押權係為林士煥已付價金將來獲償之目的，即保留將來上訴人違約時得請求優先償還價金之請求權，並無擔保其他債權之可能，而設定金額即合意之範圍亦為當初約明之前三期買賣價金一千七百萬元，絕無可能為一千二百萬元。
五、證人林士煥與被上訴人等勾串損害上訴人以獲利，根本無所稱借款及設定系爭抵押權之真意。
六、陳麗微盜用上訴人印章辦理系爭抵押權設定契約之行為無從構成表見代理。
七、被上訴人既未交付借款，又未有借貸契約之真正意思表示，則與林士煥間之借款約定顯係虛偽無疑，依法亦屬無效，抵押權自亦失所附麗而無法存在。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、 上訴駁回。
二、 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決之記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人與林士煥間之買賣契約，其上並未約定「反設定」是要設定給誰？台北市代書公會回函亦承認在由第三人出資之情形下，將抵押權設定予該第三人亦非實務上所未見。
二、依證人林士煥、陳麗微之證言，可知陳麗微送件辦理抵押權設定予被上訴人，是得到上訴人之同意。而証人陳淑慧、陳吳春香所言不實。
三、設定最高限額抵押壹仟貳佰萬元，而非契約書所約定之壹仟柒佰萬元更益見設定之事為真實。
四、林士煥向被上訴人借款，真正買受人並與上訴人協議，由上訴人提供系爭不動產抵押，符合三方之意思。
五、上訴人因道路問題未能解決，竟誣指林士煥等人為詐欺集團，其用心可議。
六、上訴人以系爭土地被拍賣，價值低落，惟此項抗辯，並無道理：被上訴人被借錢未還，當然去聲請拍賣抵押物，此乃天經地義之事，至於拍賣程序無人應買，乃是投標人之考慮，與被上訴人何關。
理 由
一、上訴人主張：伊於民國八十七年九月十三日與訴外人林士煥簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），出賣伊所有坐落桃園市○○段第二○六九之二地號土地（下稱系爭土地），雙方約定買賣總價金三千一百萬元，簽約時給付一百四十萬元，「第二次付款：八十七年九月二日備齊文件，甲方（即買主林士煥）開立三日內支票四百六十萬元正交付代書保管，俟辦妥反設定登記完成同時由甲方匯款至乙方（即上訴人）帳戶乙方收訖同時返還上開支票予甲方。」詎林士煥自支付第二期款後即未再依約履行，並以伊違約未依系爭契約批明事項第二條協助其無價取得通行使用權而拒絕履行系爭契約，經伊向地政事務所調閱資料後，始發現代書陳麗微於八十七年九月九日以桃園地政事務所八十七年桃字第四四一八三○號收文，所設定之反設定，係以伊為擔保物提供人，林士煥為債務人，向被上訴人辦理抵押借款設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），與一般之反設定不同，因伊並不曾授權代書設定抵押權予被上訴人，故系爭抵押權設定契約為無效。又林士煥係與被上訴人等勾串損害上訴人以獲利，根本無所稱借款及設定系爭抵押權之真意，被上訴人既未交付借款，又未有借貸契約之真正意思表示，則與林士煥間之借款約定顯係虛偽無疑，依法亦屬無效，抵押權自亦失所附麗而無法存在等情，求為確認系爭抵押權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權之判決。
被上訴人則以：上訴人已同意設定系爭抵押權予伊，且代書陳麗微辦理系爭抵押權設定予伊，係經上訴人之同意。上訴人縱未授權代書陳麗微設定系爭抵押權，亦上訴人因交付所有權狀正本、印鑑章、印鑑證明予代書，構成表見代理，上訴人亦應負授權人之責任等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其出賣系爭土地予林士煥，雙方於民國八十七年九月十三日簽訂系爭契約，約定買賣總價金三千一百萬元，簽約時給付一百四十萬元，「第二次付款：八十七年九月二日備齊文件，甲方（即買主林士煥）開立三日內支票四百六十萬元正交付代書保管，俟辦妥反設定登記完成同時由甲方匯款至乙方（即上訴人）帳戶乙方收訖同時返還上開支票予甲方。」林士煥自支付第二期款後即未再依約履行，而系爭土地所設定之系爭抵押權，係以伊為擔保物提供人，林士煥為債務人，被上訴人為抵押權人之事實，業據提出不動產買賣契約、土地登記謄本、抵押權登記申請書等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、上訴人主張其並未授權代書設定系爭抵押權予被上訴人，故系爭抵押權設定契約為無效。又林士煥係與被上訴人等勾串損害上訴人以獲利，並無所稱借款及設定系爭抵押權之真意，被上訴人既未交付借款，又未有借貸契約之真正意思表示，則與林士煥間之借款約定顯係虛偽無疑，依法亦屬無效，抵押權自亦失所附麗而不存在等語，惟查：
㈠買賣契約書第二條第二款約定「第二次付款：八十七年九月二日備齊文件，甲方
（即買主林士煥）開立三日內支票四百六十萬元正交付代書保管，俟辦妥『反設定』登記完成同時由甲方匯款至乙方（即上訴人）帳戶乙方收訖同時返還上開支票予甲方。」並未載明反設定予何人，上訴人雖主張於代書實務上，反設定係以不動產之出賣人為抵押債務人，以買受人為抵押債權人等語，並提出最高法院判決三則為例（八十七年度台上字第四二六號、八十六年度台上字第六一二號、八十一年度台上字第二○五○號），惟查最高法院於該三則案例中並未明示反設定必以不動產之買受人為抵押權人，僅因該三則案例之當事人於契約中已明白約定反設定予買受人之故，故該三則判決並不足為上訴人有利之認定。至台北市土地登記專業代理人公會回函亦指出：「實務上『反設定』如前所述，當事人之真義似偏向於買方已對價金返還或賣方未收取價金受償之確保，除有特別約定外，似側重於所謂價金之金錢請求。買賣契約中為確保買方已支付價金返還之安全而有『反設定』約款，通常以買方為抵押權人，惟如買賣雙方明知實際出資之第三人，而以該第三人為抵押權利人登記名義人，實例上亦偶見之。」（見本院卷第五八頁）亦承認在由第三人出資之情形下，將抵押權設定予該第三人亦非實務上所未見。故不得以系爭契約載有「辦妥反設定登記」之字樣，即認抵押權應設定予買受人。
㈡證人即辦理系爭契約及系爭抵押權之代書陳麗微證稱：「當時有說要設定給買方
，而簽約人是林士煥，當初簽約時買方來了四個人說是台中某建設公司的人，並說用林士煥的名字簽約，當時土地要登記何人尚未決定‧」、「當時沒有特別提到反設定一定要登記給林士煥‧」（見本院卷第一二八、一三○頁），另系爭土地買賣之仲介人即力霸房屋經理常宏毅於臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第四六九九號詐欺案件偵查中供稱：「（問：當初有約定反設定？）有的，林士煥說土地將來登記誰名下不確定，先由他簽約，所以才未寫抵押權人的。」等語（見偵查卷第五三頁），再參諸上訴人於偵查中陳稱：「我將印章交給陳麗微，他說要辦設定，我不了解何謂設定．．．」「（問：既然不知道何謂設定，怎要交印章？）因我要賣土地就答應了。」等語（見偵查卷第二三頁），上訴人既不知何謂設定，自無可能當場表示只能設定予林士煥，足證簽訂系爭契約時上訴人與林士煥並未約定「反設定」只能設定給林士煥。
㈢上訴人於上開詐欺等案件偵查中陳稱：「談買賣時有我大姊、三姊、代書及常宏
毅在場，抵押權設定契約上之印章，是我交給陳麗微要辦理設定。」等語（見偵查卷第二四、二五頁），核與證人陳麗微所證稱：「簽約後甲○○○把印鑑交給我辦理反設定登記事。」等語（見本院卷第一三○頁）相符，足證上訴人授權代書陳麗微辦理系爭抵押權設定登記之事。
㈣證人陳麗微證稱：「當天我有告訴甲○○○，但她說不大懂，叫我直接拿給她姪
女陳淑慧看‧」「送件當天我有打電話給甲○○○，她說有姪女陳淑慧在地政事務所，可交給她看一下，我為了慎重起見，在簽約當天，我去送件時發現原件因面積有誤，先送到窗口由陳淑慧的弟弟收件並先繳完費後，才轉交給後座位的陳淑慧看，並稱如無問題，我再去補正的‧」（見本院卷第一三一、一三○頁）核與證人陳淑慧所證「（問：反設定知情否？陳麗微有無拿文件給你看？）反設定事我不知道，實際買方係何人我也不知‧我當天業務很忙，她只告訴我辦理阿姨的事，反設定文件我沒有詳看‧」「整個過程我不了解，有拿反設定給看一下，她說要辦設定，但並沒有告訴我契約內容與設定有無相符．．．」（見本院卷第
一三二、一三三頁）等語相符，足證代書陳麗微辦理系爭抵押權登記前已告知上訴人，並依上訴人之指示告知上訴人之姪女陳淑慧，請陳淑慧觀看設定文件內容，上訴人雖主張代書陳麗微辦理系爭抵押權登記時並未打電話給她，其並不知設定之內容等語，然查代書陳麗微係上訴人之姊歐吳雅惠所介紹，而非買方林士煥所請之代書，此為上訴人所不爭執，自無為不利上訴人之設定登記之必要，且如非上訴人指示，代書陳麗微何須於辦理系爭抵押權登記時，請上訴人之姪女陳淑慧再看一遍設定文件，故上訴人主張其不知系爭抵押權之設定等語，並非可採。㈤系爭契約批明事項三約定「乙方收受本約第二條第二款同時並配合甲方償還乙方
原台新銀行桃園分行之貸款，並辦理塗銷登記。」而被上訴人已於系爭抵押權設定當日（即八十七年九月九日）向台新銀行桃園分行清償系爭土地上之貸款本息四百六十萬元，台新銀行桃園分行並出具抵押權塗銷同意書，經代書陳麗微辦理塗銷登記完畢，此有收據、抵押權塗銷同意書在卷可稽（見本院卷第二三○、二三一頁），並經證人陳麗微證述屬實，且為上訴人所不爭執，如買主林士煥無設定系爭抵押權之真意，自無須依約代為清償銀行貸款並塗銷第一順位抵押權之必要。
㈥上訴人主張代書陳麗微盜用其印鑑章為被上訴人設定系爭抵押權，惟上訴人並未
就盜用之事實舉證證明，自無可採。而系爭契約簽訂時既未約定反設定予何人，上訴人於訂約後又將辦理抵押權所需印章、印鑑證明等文件交付代書陳麗微辦理系爭抵押權之設定，代書陳麗微於設定登記前亦告知上訴人，於設定登記後，系爭土地上之第一順位抵押權亦經買受人依約清償塗銷之，足證代書陳麗微辦理系爭抵押權之設定係經上訴人授權。再參以上訴人因系爭抵押權告訴林士煥、常宏毅、陳麗微及被上訴人詐欺、偽造文書等案件亦經檢察官不起訴處分確定，有臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第四六九九號及本院檢察署八十八年度議字第二四八二號處分書在卷可稽（見本院卷第一五三至一五八頁），益加可證系爭抵押權之設定並非林士煥與代書陳麗微等人勾串而為虛偽抵押權之登記。
㈦按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之
表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。上訴人自承將辦理抵押權所需印章、印鑑證明等文件交付代書陳麗微辦理抵押權設定登記，在客觀上已足以使人信為有代理權授與之事實，依前開規定，上訴人即應負授權人之責任。故縱認未曾授權代書陳麗微辦理設定抵押權予被上訴人，然上訴人因有交付所有權狀、印鑑、印鑑證明予代書陳麗微之行為，亦成立表見代理，對於被上訴人亦應負授權人之責任。
㈧證人林士煥雖證稱「款項借用證（見本院卷第二二九頁）是我簽的沒錯，．．．
但錢交付給何人我均沒看到。」（見本院卷第一一五頁），惟其亦證稱：「我是幫聯祐建設公司做機電設計，這筆土地是聯祐公司委託我去簽契約的。」「（問：簽約經過？）現金六百萬元給地主，向乙○○借錢壹仟萬元，支付六百萬元給地主，地主協助我們解決路權問題，實際上地主已拿了六百萬元，當初我也有在場談路權或契約問題。乙○○我不認識，是聯祐公司找來的，是金主。」「．．．後來我有聽到高瑞龍說：金主交付的一仟萬元，其中給地主是六百萬元，餘四百萬元是前置金。」（見本院卷第一一二、一一四頁）證人陳吳春香於前述詐欺等刑事案件偵查中證稱：「簽約時買主林士煥說台中公司買地，他說是以他身分來簽約。」（見偵查卷第一一四頁）於本院審理中證稱：「．．．有談分三期付款，頭期款是拿六百萬元，四百六十萬元償還銀行貸款，甲○○○拿一佰萬元，四十萬元給介紹人力霸仲介公司，當時買方有三人，其中一人說：錢付這麼多，要給我們保障，當時何人拿錢出來我不清楚，買方僅是林士煥，其餘三人說是台中人的某公司，．．」（見本院卷第一三五頁），足證上訴人於簽約時已知林士煥僅係名義上之買受人，復收受其所交付之簽約金及第二次付款，則被上訴人有為林士煥履行系爭契約而交付一千萬元之事實，堪以認定。上訴人主張被上訴人與林士煥間之借款約定係虛偽，依法無效，抵押權自亦失所附麗而不存在等語，並不可採。
四、綜上所述，上訴人既未能證明系爭抵押權之設定有無效之原因，則其請求確認系爭抵押權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。