台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三八三號
上 訴 人 日商日本香煙產業股份有限公司法定代理人 Masaru訴訟代理人 李宗德律師
王慧綾律師林大為律師複 代理人 周心恬律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳美津律師
江東原律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十五日臺灣板橋地方法院八十八年度重附民字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一千三百八十四萬三千六百元即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應負擔費用將本案刑事判決以二分之一版面刊載於中國時報、聯合報及民生報全國版三日。㈣第二項請求上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈤訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）被上訴人原以訴外人三鶴有限公司之名義擔任Mild Seven香煙地區經銷商，向台灣市場總經銷商七星煙草股份有限公司（下稱七星公司）批發購入香煙，並以宏記事業有限公司之名義以匯款方式支付貨款。八十五年九月三十日三鶴有限公司遭七星公司終止經銷權後，被上訴人即轉向來歷不名之「阿華」進貨，且被上訴人向「阿華」購買偽煙之數量非常龐大，其不僅對於交易對象所知無幾，僅以電話或呼叫器聯絡，且對於此等鉅額之交易反以現金支付，而非如往常由金融機構匯款；又彼等交易標的為香煙，卻約在冷凍櫃取貨。綜上所陳，按上訴人所產製之Mild Seven香煙，在台灣市場除總經銷七星公司直接出售予大賣場及連鎖便利商店之總公司由其物流中心自行鋪貨外，所買進之香煙必為仿冒品。被上訴人既曾擔任Mild Seven經銷商，對於Mild Seven香煙之供給、經銷及交易習慣應明瞭。其向來歷不名之人購買系爭香煙，並以違反以往交易習慣及經驗法則方式進行交易，對於所夠為仿冒品一事，不得諉為不知。因我國市場需求量大，引起不法人是在大陸偽造假煙及包裝，再進口走私。被上訴人以銷售香煙為專業，其對於上訴人所產製香煙之真偽及辨識方法，自較一般大眾有更高程度之認識，而鈞院八十九年上訴字第三九九號刑事判決依一般消費者對煙品真假之辨識能力，作為認定被上訴人之標準，亦非妥適。
（二）被上訴人係專業買賣煙品之經銷商，對煙品是否貼有專賣憑證，必會仔細檢查，豈會不知向「阿華」所買之煙品係仿冒品。況被上訴人於八十六年一月上旬委請其夫黃金燦代為運送走私之七星香煙，並經警方查扣系爭煙品，則依經驗法則及論理法則，被上訴人在行購入煙品販賣時，對煙品之真偽會詳加辨明，以免遭受商業上損失及刑罰，故被上訴人辯稱其不知為仿冒品，實不足採。
（三）被上訴人主張其Mild Seven進貨價每條三百四十元，高於向七星公司批貨價格係屬常情云云：
１、被上訴人之受僱人（訴外人）柯俊儀前於彰化地院檢察署偵訊陳稱：「老闆甲○○給我每條的價格．．．七星牌公司貨．．．是三百四十元，．．通常我賣每條的價格是三百四十五元．．．，其中的價差由我抽取」，若被上訴人給柯俊義之價格為每條三百四十元，被上訴人進貨價必遠低於三百四十元。被上訴人向「阿華」買入之Mild Seven煙，有部分貼有專賣憑證，有部分未貼，二者必有價差，被上訴人不可能以相同之價格買入兩種香煙。
２、如依被上訴人所稱其進貨價格為每條三百四十元，則其可得利潤完全無法支付人事成本。被上訴人自稱於八十五年七月中旬向「阿華」進貨，至八十五年八月十五日被警方查獲為止一個月內，共進貨二百七十箱Mild Seven假煙，而彰化警方於被上訴人營業處所查獲偽造之Mild Seven香煙共一萬一千九百三十九條（即二百三十幾箱），換言之，被上訴人在一個月內只售出一千五百六十一條香煙（約三十一箱），被上訴人自承其購入二百七十箱貼有專賣憑證之MildSeven 香煙僅售出「三十至四十箱」。按被上訴人每月支付會計李燕華之薪資為二萬元，業務員柯俊儀三萬元，其每月人事成本至少五萬元，而依前所述，其一個月只售出一千五百六十一條香煙，若要成本收支平衡（尚不計入運費倉儲成本及利潤），則每條香煙進貨與銷貨之差價至少須三十二元，依被上訴人之受僱人柯俊儀所陳，被上訴人銷貨予柯俊儀之價格為每條三百四十元，依此推算，被上訴人進貨價格必低於每條三百零八元，則被上訴人所言顯非事實。
３、依被上訴人於刑事偵查時所提八十七年一月二十三日證物所載，中盤商向台灣總經銷商七星公司進貨，每條匯款價為三百五十二元，而被上訴人向「阿華」進貨之價格為三百四十元，遠低於向總經銷商購貨之價格，益見其明知所購入之香煙為仿冒品，仍意圖獲利而購入該仿冒煙品並加以販賣。
（四）被上訴人明知訴外人莊淑華所販賣之Mild Seven香煙為仿冒品，仍向莊某購買並加以販賣，已違反商標法第六十三條之規定，並嚴重侵害上訴人之商標專用權，上訴人自得依法請求被上訴人負擔損害賠償責任及負擔費用將判決書內容登載於新聞紙。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十六年八月十五日甲○○調查筆錄影本、八十六年八月十五日柯俊儀偵訊筆錄影本、彰化縣警局扣押物品紀錄影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利於被上訴人之判決，被上訴人願供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）上訴人依商標法第六十一條、第六十三條、第六十八條等規定提起本件附帶民事訴訟，應就被上訴人甲○○如何故意、過失，及如何不法侵害，暨權利如何受損等具體事實詳為說明及舉証。
１、被上訴人經台灣高等法院刑事庭判決被上訴人甲○○犯有懲治走私條例第三條第二項之以銷售走私物品為常業之罪，與台灣省菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑証之煙類罪等情，惟未違反商標法第六十三條等規定之行為，而本件上訴人其侵權行為損害賠償請求權成立，乃是以被上訴人侵害其商標權為前提，故必有如上訴人所指有違反第六十三條「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出、輸入」之情始有賠償之可言。從而由上開刑事案件就被上訴人甲○○所為僅違商標法第六十一條等情事存在，上訴人之請求權當然無由成立。本件依照刑事第二審判決所認定之事實，並不符合商標法第六十三條成立之要件。
２、被上訴人確無侵害上訴人之商標專用權：本件在台北縣中和市○○路○○○號扣案之七星牌香煙，經台灣板橋地方法院刑事庭於八十七年四月二十七日開封勘驗，「其外觀均以白色麻袋包裝，無任何標示，經拆封白色麻袋後其內另有黃色麻袋包裝，袋上標有By香港金源發展公司』及『福州中泰飼料研究所監製』等字樣，其內再以防水布包裝，每箱二十五條七星牌香煙，其上印有『台灣省菸酒公賣局進口煙類0000000』專賣憑證」，僅足憑証本件未稅之七星牌香煙，極有可能係自大陸地區或香港地區走私進口之物，此為台灣高等法院刑事庭所是認。但並未認定被上訴人甲○○於系爭扣押商品上使用相同或近似商標之行為，扣案商品既僅為走私進口之物，則與仿冒商標之商品是否不同，無從確定。是則刑事判決並未能証明被上訴人甲○○確有附貼商標等行為，有關本件損害賠償之範圍，上訴人尚未舉証以明。至證人即捷太日煙公司經理林有成亦證稱「本件香煙沒有批次代碼，為仿冒品，及口味不屬於該公司品牌口味，而台灣係煙草管制進口之地區，無法在台灣製造」等語。本件被上訴人甲○○根本未北上至現場取貨，亦未受過檢驗真偽之訓練，亦非專門人員，又是第一次與莊淑華交易，對本案查扣之香煙係走私物品或仿冒品一節，實毫無知悉之可能。況「水貨」也有可能是他人在許可範圍內或未逾公告數額範圍內流入國內之物品，並非即屬懲治走私條例規範之走私物品，亦難遽以推論即係商標法第六十三條之仿冒品。又本件被上訴人前於八十五年七月間，與人合夥共同投資成立「宏記事業有限公司」（下稱：宏記公司），合法代理經銷七星牌洋菸。嗣八十五年十月間，因股東財務問題，致遭取消七星牌香煙代理經銷權。被上訴人甲○○接手經營後，宏記公司尚存有向七星公司等經銷商購進之庫存香煙，價額約有新台幣五、六百萬元，是宏記公司皆從事於合法香煙之銷售業務。又宏記公司遭取消七星牌香煙代理經銷權後，除銷售前述庫存香煙外，陸續向嘉義、台中、鹿港等盤商購進香煙，皆係合法香煙。益證被上訴人甲○○是向多名盤商購進香煙，非單僅向莊淑華購入，其主觀相信向盤商（包括莊淑華）所購入之洋菸皆係合法香煙，並無私貨偽品之認識。本件實係上訴人單純信任「莊淑華」而認香煙係合法，而予以訂購。本件刑事判決理由認定被上訴人甲○○就「查扣如附表一所示之洋煙係偽造品，固無疑問，然上開判定，無非以該公司內部管理記號及口味為判別標準，一般人顯難辨，復以該等香煙均貼有偽造專賣憑證，其外觀與一般真品並無明顯差異，衡諸被告甲○○縱有銷售此等洋煙之事實，亦難認其知悉附表一之洋煙係走私物品而有銷售走私物品之故意。
３、上訴人請求賠償之金額與因侵權行為所得之利益實相距甚大，而顯有不相當：本件當日查扣之未稅走私「七星牌洋煙」全部為二十二萬六仟七百包，即「九百零七箱」，相較証人黃金燦所稱：欲以每條（十包）三百四十七元之代價，取得價值五十萬元之洋煙，應有一千四百四十條，計一萬四千四百包，可知被上訴人甲○○向莊淑華購買之七星牌香煙之數量亦不過為當日扣案香煙之一部分，上訴人竟欲以此結論証明所有扣案「七星牌香煙」皆係被上訴人甲○○所有，並請求損害賠償，誠難令被上訴人相信上訴人已盡舉証之責。又刑事判決事實欄記載與理由欄之記載不合，究被上訴人於八十六年一月上旬所購入之香煙數量為何，刑事判決之事實欄與理由欄之記載前後不符甚明。
（二）縱本系爭附帶民事訴訟案件有損害，上訴人就其具體之損害多少，均未舉証以實其說，其訴顯無理由：
１、被上訴人甲○○僅係商品販貨商，而非製作商，故上訴人主張以出售該香煙單包零售價為四十元計算，即與商標法第六十六條第一項第三款規定不符。況上訴人主張上開每包之單價，並未舉証以實其說，自不可採。商標法第六十六條另有規定，依本條第一項各款規定計算所賠償金額顯不相當者，法院得斟酌實情減少侵權人賠償之金額，顯然與侵權人實際因侵權所得之利益相差甚大，故賦予法院得斟酌減少賠償金額之權。本件扣案「七星牌香煙」，於黃金燦八十六年一月十五日，在台北縣中和市○○路○○○號永昌公司之冷凍庫前，與貨車司機林銘憲等人正著手搬運七星牌香煙上車，尚未起運即為警察查獲而未遂之事實，業據黃金燦、林銘憲等人在偵查時及審理中供承不諱，亦與証人即台北縣警察局中和分局警員楊英証述之情節相符，並有現場照片在案可稽。是知被上訴人並無獲得任何利益，而上訴人亦未因該仿冒品而受到市場上經濟之不利益，若以最高零售總價定賠償金，顯不相當，故請依商標法第六十六條第三項規定惠予酌減。
（三）另按商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第六十八條定有明文。經查本件上訴人請求被上訴人將本案刑事判決以二分之一版面載於中國時報、聯合報、民生報全國版三日，亦屬重複而無其必要，所需費用亦顯屬過鉅。蓋若認被上訴人有侵害上訴人註冊商標之行為存在，僅依上訴人之請求刊登報紙乙份即可達回復其商譽之目的，實無須重複刊登三份報紙及連載三日，是知上訴人此部之請求應予駁回。
三、證據：提出不服本院八十九年上訴字第三九九號刑事判決上訴第三審上訴理由狀影本為證。
理 由
一、兩造爭執要旨：上訴人起訴主張上訴人係七星牌（MILD SEVEN）香煙製造商，所製售之前開品牌香煙行銷國內外市場，且為大眾所共知，而「MILD SEVEN」商標除於世界各國依法註冊外，並由上訴人在中華民國境內申請商標註冊，指定使用於修正前商標法施行細則第二十四條第十八類煙草、雪笳、香煙等產品，並領有經濟部中央標準局核發第六七五七三一號商標註冊證在案，依法享有商標專用權。故上訴人於中華民國境內享有使用前揭商標於香煙產品之權利，任何人未經上訴人授權，不得製造、販賣、輸入使用相同或近似於該註冊商標之香煙商品。詎被上訴人於八十六年一月間，意圖販賣而向訴外人莊淑華購買仿冒之七星牌香煙，並於同月十五日在台北縣中和市搬運時，為台北縣警察局中和分局查獲，扣得仿冒品二十二萬六千七百包。又於八十六年八月初，意圖銷售牟利，另行在彰化市向莊淑華購入仿冒之七星牌香煙，並先後售予彰化地區之檳榔攤業者，嗣於同月十五日為彰化縣警局會同臺灣省菸酒公賣局彰化分局查獲，並扣得偽煙十一萬九千三百九十包。按商標法第六十一條第一項前段定有明文，又商標專用權人亦得請求由侵害商標專用權者負擔者負擔費用，將認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，同法第六十八條亦有明定。本件被上訴人販賣上開仿煙，其行為已違反商標法第六十三條之規定，侵害上訴人之商標專用權，上訴人自得依同法第六十六條第一項第三款之規定，向被上訴人請求賠償。被上訴人則以：本院八十九年上訴字第三九九號刑事判決係以懲治走私常業罪判處被上訴人徒刑，並非違反商標法之規定，上訴提起本件附帶民事訴訟即有不合，且該刑事判決尚有理由不備及所載理由矛盾等諸多違背法令之情形，被上訴人已依法對上開刑事判決提出第三審上訴等語資為抗辯。
二、得心證理由按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定；又附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。此刑事訴訟法第四百八十七條、第五百條前段分別定有明文。本件被上訴人經本院刑事庭以八十九年度上訴字第三九九號判決，認被上訴人所為係犯懲治走私條例第三條第二項之以銷售走私物品為常業之罪與台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸酒罪，並認係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，而從一重之銷售走私物品罪論處罪刑處斷。此有本院八十九年度上訴字第三九九號刑事判決正本附卷可稽。因此上訴人就被上訴人所犯罪行所造成損害而為侵權行為損害賠償之依據及範圍，應以上開刑事判決之認定事實為基礎，始能提出附帶民事訴訟之請求。然查，本件上訴人起訴主張被上訴人違反商標法第六十一條、六十三條、第六十八條之規定，侵害上訴人之商標權而請求損害賠償，與本院八十九年度上訴字第三九九號刑事判決所認定之事實及所適用之法律並不相符。核上訴人並非因本件犯罪而受損害之人，其主張依商標法六十三條規定，認被上訴人侵害伊之商標使用權等情，而據以提起附帶民事訴訟，自與法不合，而應予駁回
三、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法縱經審酌亦無礙訴訟判斷之結果，即無一一審酌必要，併此說明。
四、綜上所述，上訴人提起本件附帶民事訴訟，為不合法，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，雖其理由與本院不同，但仍不影響判決結論。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。