臺灣高等法院民事判決 89年度重上字第414號上 訴 人 即 世仁營造有限公司附帶被上訴人法 定代理 人 乙○○訴 訟代理 人 薛銘鴻律師
林麗芬律師鄭 穎律師被 上訴人 即 唐榮鐵工廠股份有限公司附 帶上訴 人法 定代理 人 劉憲同訴 訟代理 人 甲○○訴 訟代理 人 丙○○訴 訟代理 人 李林盛律師複 代 理 人 王彩又律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國89年6月30日台灣台北地方法院87年度重訴字第1450號第一審判決提起上訴，本院於民國95年9月13 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人世仁營造有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人世仁營造有限公司後開第二項之反訴部分，及該部分假執行之聲請；㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄㈠部分，被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司應給付上訴人世仁營造有限公司新台幣參仟零參拾陸萬柒佰貳拾玖元，及自民國95年8月9日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司應自民國85年6月18日起至返還本件履約保證金之日止，按年於每年6月18日給付上訴人世仁營造有限公司新台幣伍拾肆萬捌仟肆佰元，及自民國95年8月9日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
本判決命被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司給付部分，於上訴人世仁營造有限公司以新台幣壹仟貳佰伍拾萬元為被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣參仟柒佰肆拾捌萬玖仟玖佰貳拾玖元為上訴人世仁營造有限公司預供擔保或將請求標的物提存，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司負擔四分之三，餘由上訴人世仁營造有限公司負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被上訴人即附帶上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）法定代理人原為陳武正，業於民國（下同）90年8月22日變更為陳鴻濱，復於91年8月12日變更為劉憲同，並提出經濟部公司執照影本、公司變更登記表為憑（見本院卷㈡第11頁、171頁至175頁），其具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此規定於第二審程序準用之，民事訴訟法第255條第1項第3款、第463條分別定有明文。查本件上訴人即附帶被上訴人世仁營造股份有限公司（下稱世仁公司）於原審法院反訴請求被上訴人給付新台幣（下同）3,656,000元及利息，嗣於本院審理中擴張其反訴聲明請求金額為73,120,000元及利息（見本院卷㈣第42頁），復於本院審理中再擴張其反訴聲明為82,276,835元及自84年3月24日起至清償日止每年548,400元暨利息（見本院卷㈤第155頁）；又被上訴人原附帶上訴請求上訴人給付57,90 0,000元，嗣亦於本院審理中擴張其附帶上訴聲明為57,907, 67 2元（見本院卷㈣第194頁），核兩造所為均僅係擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，均應予准許。
乙、實體部分：
壹、唐榮公司主張：
一、本訴部分：
(一)唐榮公司向訴外人即前台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局，現為內政部營建署）承攬新竹市光復國宅社區新建工程，其中有關地下室及Ａ棟至Ｉ棟之準備及環境工程（下稱系爭工程）部分，由唐榮公司與世仁公司於84年1月18日簽訂勞務分包契約書，雙方約定委由世仁公司承作系爭工程，並約定世仁公司應自訂約日起3日內開工，或由唐榮公司正式通知開工日期，且應於85年11月15日前完工，工程總價為365,600,000元。
(二)詎世仁公司進場開工後，工程時作時停，於工程筏基地樑部分完成後，因與下包廠商發生財務糾紛，工程進度嚴重落後，經唐榮公司多次催促，惟仍未獲改善。迄84年8月23日止，工程進度已落後達15.85％，且仍無改善之跡象，唐榮公司乃於84年8月23日，依勞務分包契約書第13條第1項、第2項之約定，通知世仁公司終止系爭合約。
(三)嗣因系爭工程重新發包，增加額外費用，完工後原發包予世仁公司之工程部分共計支出460,067,672元，比原先發包予世仁公司之工程款365,600,000元，多支出94,467,672元，爰依勞務分包契約書第13條第1項之約定、民法第263條準用第260條、第231條之規定，請求世仁公司給付94,467,672元，及自起訴狀繕本送達世仁公司之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、反訴部分：
(一)本件係因世仁公司之工程進度，已落後15.85％，唐榮公司迫不得已，乃於84年8月23日，依兩造所簽定之勞務分包契約書第13條第1項第2款及第2項之約定，終止兩造之系爭契約。
(二)本件兩造簽訂系爭契約時，世仁公司並未交付任何定金予唐榮公司，綜觀契約全文，亦無任何有關定金之約定。本件世仁公司援引上開民法第249條第3款之規定，提起反訴，請求唐榮公司賠償其82,276,835元及利息，顯屬無稽。至世仁公司依約定於承包系爭工程時，邀同訴外人彰化商業銀行光復分行，就決標金額10%即36,560,000元，出具履約保證書，此係其承包系爭工程之條件。於簽訂系爭契約時，世仁公司既未付任何履約保證金予唐榮公司，履約保證人彰化銀行光復分行亦未支付分文予唐榮公司，且因世仁公司違約，造成唐榮公司鉅額損失，因損害賠償金額尚未經法院判決確定，履約保證人彰化商業銀行光復分行，迄未賠償分文予唐榮公司。本件世仁公司將契約之履約保證強解為定金性質，依法顯屬無據，洵無足採。
(三)世仁公司引最高法院77年台上字第767號判決意旨，主張本件履約保證，其性質為違約定金云云。惟兩造於簽訂系爭契約時，世仁公司並未交付分毫履約保證金予唐榮公司，而係依約由彰化銀行光復分行，就決標金額之10%即36,560,000元出具履約保證書，擔任履約保證人，與最高法院上開裁判之案例情形不同，世仁公司強解為本件履約保證係屬違約定金，自無可採。
三、於本院答辯聲明：⑴本訴及反訴部分之上訴均駁回; ⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回唐榮公司在第一審關於57,907，672元及其法定遲延利息部分之訴與該部分假執行之聲請均廢棄；⑵前開廢棄部分，世仁公司應再給付唐榮公司57,907,672元及自87年12月3日起至清償日止之法定遲延利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。
四、原審判決結果，本訴部分：判命世仁公司應給付唐榮公司36,560 ,000 元即自87年12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回唐榮公司其餘之請求。反訴部分：駁回世仁公司之反訴及其假執行之聲請。
貳、世仁公司則以：
一、本訴部分：
(一)本件工程並無遲緩、難以如限完工或工程進度落後之情事，何況合約所訂之完工期限為85年11月15日，亦尚未屆至，唐榮公司並無終止系爭契約之權利，其竟於84年8月23日擅自終止系爭合約，並不合法，其請求本件損害賠償，亦無理由。又唐榮公司主張世仁公司工程進落後達15.58％，但未據說明此項數據係如何得來，亦未說明理由、細節及依據等。唐榮公司復主張世仁公司開工時即84年1月28日，當時工程進度落後已達1.88％，終止系爭契約後之84年8月28日，落後達18.3％，扣除上開落後之1.88％，世仁公司進度落後程度已達16.42％云云，世仁公司對此事實及相關證據均否認。此由唐榮公司先主張世仁公司工進落後15.85％，復又主張落後16.42％，觀此陳述前後不符部分，足徵唐榮公司之主張不實。至被上訴人所憑藉之二份週報，係針對唐榮公司承攬住都局之新竹市光復國宅新建工程全部工程，所為之進度報告，並非僅針對世仁公司施工部分所為。
(二)世仁公司依約進場後，唐榮公司工地並非僅有世仁公司施工，同時尚有其他工程由其他承包商施作。世仁公司施作之工程，必須等待其他小包商之前製作業完工後，方可施工。因此不可將該報告所呈現之工進落後程度，均當成係世仁公司所致之落後。且唐榮公司以世仁公司所領工程款比例計算進度，亦毫無根據，因以工程款比例計算進度，非但無據，且不合理。
(三)唐榮公司未依約履行其定作人義務及其他給付義務，致使世仁公司無法順利施工，故整體工進之落後，係全屬可歸責於唐榮公司之事由所致，唐榮公司不可反指世仁公司遲延而解除契約。此外世仁公司所承攬之工程，僅係地下室及Ａ至Ｉ棟之準備及環境工程，並非如唐榮公司所主張係承攬Ａ至Ｉ棟之地下2層、地上15層、屋頂突出物3層之ＲＣ結構建築物。且世仁公司就其承攬之部分，須承包回填級配料工程部分之小包亦即唐榮公司之其他小包完成後方可施工，級配未完成，世仁公司當然無法接續施工。乃唐榮公司遲遲無法完工，非但至84年8月份仍在做回填級配之工作，甚至於本件終止契約後，84年10月間仍有回填級配工程。唐榮公司於84年5月31日函中，所述回填級配料已全區完成，請世仁公司進場施作之內容，顯與事實不符。又唐榮公司回填級配料施作時程非但嚴重落後，且以他物混充級配料，以致於回填後，復須清除重填，此有84年之監工日報之記載可以得知，此亦造成工程之延宕。
(四)唐榮公司未提供其因本件工程專案申請引進之外勞供世仁公司使用，亦影響本工程順利施工。唐榮公司一方面催促上訴人趕工，一方面卻拒不提供外勞，有違誠信原則。且上訴人於84年2月28日、同年7月18日，請求唐榮公司將外勞調回本件工程，更於84年5月25日之趕工協調會會議，省住都局亦要求唐榮公司儘快調派運用於本工地，惟唐榮公司均不予理會，世仁公司至施工後4個多月，仍未獲唐榮公司提供之外勞施工。
(五)另唐榮公司要求世仁公司施作合約範圍外之項目，例如：
1.有關高程檢測部分，依投標補充說明第46項第1款前段，約定係要求世仁公司檢討設計高程之訂定，是否能配合四周計畫道路高程，自然排水上有無問題。而此項目係由唐榮公司提供設計高程。
2.有關抽水部分，依投標補充說明第48項約定，上訴人基礎坑澆灌混凝土前應先抽乾積水，惟此係指基礎施工前之自然積水，例如下雨時所產生之水，並不包括因唐榮公司級配料不實回填下陷，導致地下室大量滲水積水。此種可歸責於唐榮公司或其他小包之事由，所造成之損害，自應由唐榮公司依民法第226條負責賠償或修繕。
3.有關施工縫施作清理，止水帶係世仁公司所承包，但施工縫則否，唐榮公司主張施工縫止水帶係世仁公司所承包範圍，為無理由。
4.有關施工圖繪製，系爭工程契約為專業勞務契約，世仁公司並不參與設計及繪製施工圖工作，而係世仁公司根據唐榮公司所提供之設計及數據施工，施工圖之繪製並非世仁公司承包範圍內。
5.且依投標補充說明第46項後段係約定，如有發現問題，應事先與唐榮公司工地主管工程司研商解決方案，繪製整體高程施工圖，據依施工。故前提須放樣有問題，且係與唐榮公司協商解決，而再依協商之施工圖據以施工，並非即有施工圖繪製之義務。且地面及樓地板高程為整個建築物高低之基本原因，屬工程設計之重要項目，斷不可能由承包勞務施工廠商決定，甚至不可能由世仁公司決定。
6.有關唐榮公司變更設計部分，系爭工程因設計錯誤，需辦理地下二層電箱設計變更，致世仁公司必須停工，故造成落後情形，此乃因世仁公司所施工為地下層二樓地坪，唐榮公司設計錯誤發電機體積龐大無法由地下車道進運，乃要求世仁公司預留至地面層之裝卸孔，使世仁公司施工被迫停頓，待其發電機進駐裝設，而其發電機何時進駐裝設時程未定，世仁公司實無法施工，則唐榮公司何以繼續計算工程進度。另被上四人更改門框位置，變換門框所在之牆壁，而此須變更設計，在變更設計完成前，世仁公司自必須停工，凡此種種，均與世仁公司之施工息息相關，唐榮公司竟稱與世仁公司施工無關，顯與事實不符。
(六)退步言之，倘唐榮公司確有本件損害賠償請求權，其請求之金額亦有不當擴張，不應准許。唐榮公司於起訴時主張，因另案發包後多支出94,467,672元云云。惟世仁公司予以否認，唐榮公司既據該明細對世仁公司求償，自應將被上訴人與他人所簽之合約或計價單，究竟與世仁公司本件系爭合約內容有何關係負舉證責任。退萬步言，唐榮公司所請求賠償項目，均無世仁公司應負擔之依據，且不合理，其要求賠償此部分工程款，實不合理，顯無理由等語置辯。
二、反訴部分：
(一)唐榮公司自簽約伊始即違約不履行，且違反契約給付或協力義務及適當指示義務，復未依約給付工程款，業經世仁公司於85年6月17日，通知唐榮公司終止契約，唐榮公司並應為其違約債務不履行、不當得利、侵權行為，對於世仁公司負損害賠償之責任。
(二)因本件系爭契約性質上為工作物供給契約，即買賣與承攬之雙務契約，故唐榮公司就提供外勞、遷離辦公室、調離八名外勞、按時提供可施作之工地、提供充足混凝土等，均負給付之義務，且唐榮公司未依約按時履行，再加上變更設計，耽誤施工，世仁公司增加勞費等部分，均分別情形構成拒絕給付，不完全給付。
(三)本件工程履約保證金為決標金額365,600,000元之10％，即36,560,000元，依最高法院77年度台上字第767號判例見解，唐榮公司應加倍返還之履約保證金。世仁公司因受害甚鉅，無力負擔巨額訴訟費用，唐榮公司應賠償之。爰依民法第179條、第184條、第226條、第227條、第229條、第231條、第249條第3款、第509條之規定，反訴請求唐榮公司給付82,276,835元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、於本院上訴聲明：本訴部分：⑴原判決不利於世仁公司部分廢棄；⑵上廢棄部分，唐榮公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回；反訴部分：⑴原判決廢棄；⑵唐榮公司應給付唐榮公司82,276,835元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息⑶唐榮公司應自84年3月24日起至清償日止，按年給付唐榮公司548,400元及自84年3月24日起至清償日止按年息5%計算之利息⑷願供擔保請准宣告假執行。附帶上訴之答辯：附帶上訴駁回。
參、兩造不爭執之點：
一、兩造於84年1月18日簽訂系爭「勞務分包契約書」，雙方約訂於85年11月15日前完工。
二、84年8月23日唐榮公司以台北南陽郵局第2017號存證信函通知世仁公司終止系爭勞務分包契約書，業經世仁公司收受在案。
三、唐榮公司工地並非僅有世仁公司施工，同時尚有其他工程，由唐榮公司其他承包商施作，級配回填工程係由立國公司承攬。
四、訴外人彰化銀行光復分行，就決標金額10％即36,560,000元出具履約保證書，為世仁公司擔任履約保證。
五、唐榮公司曾於84年7月19日召開協調會議，該次會議紀錄第6項載「B2F地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高程檢測」。
六、世仁公司分別於84年4月10日、同年月13日、21日、同年5月3日分別施作A、B、C、D區之地梁RC混凝土澆置，之後至84年7月19日召開協調會，期間世仁公司均未進場施工。
以上事實，為兩造所不爭執，並有勞務分包契約書、台北南陽郵局第2017號存證信函、84年7月19日協調會議紀錄、監工日報表等附卷可稽，自堪信為真實。
肆、兩造爭執之點：
一、本訴部分：
(一)84年1月18日兩造簽立系爭工程合約時，唐榮公司工程落後進度為何？
(二)84 年8月23日唐榮公司終止系爭勞務分包契約時，世仁公司施工工程落後進度是否達15％？
(三)以世仁公司84年8月23日工程進度落後情形，世仁公司有無可能以剩餘之工期，依契約第4條第2款約定於85年11月15日完成全部工程？
(四)系爭工程進度落後，可否歸責於世仁公司？
(五)唐榮公司依勞務分包契約書第13條第1項、第2項之約定，通知世仁公司終止系爭合約，是否有理由？其依投標補充說明第9條約定，主張終止契約，是否有理？
(六)唐榮公司請求世仁公司損害賠償是否有理由？如有理由，其金額為何？
二、反訴部分：
(一)唐榮公司有無債務不履行？世仁公司終止契約是否合法？
(二)系爭契約關於履約保證金之性質為何，是否係賠償額預定之違約金？
(三)世仁公司得否請求違約損害賠償？其得請求金額為何？
伍、本院關於本訴部分之論斷：
一、關於84年1月18日兩造簽立系爭工程合約時，唐榮公司工程落後進度為何？依兩造所不爭執之「工程預定進度表」（見本院卷㈠第212頁、卷㈢第108頁）所示，預定進度為以區段標示，故僅能概略推斷其施工進度，84年1月24日該表之預定施工進度約為9.7%。而當時實際僅完成地下室開挖工作，在「工程預定進度表」中之進度約為8.2%。因此84年1月24日世仁公司簽約進場施作之際，當時唐榮公司關於本件工程之進度實際落後預定進度約為1.5%之事實，有兩造所不爭執之「工程預定進度表」在卷可稽（見本院卷㈠第212頁、卷㈢第108頁），復經本院送行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定無訛，有該會編號：3-056號鑑定書足憑 (見本院卷㈣第14頁)，自堪信為真。世仁公司主張進度落後3.7%，自屬無據。
二、關於84年8月23日時，世仁公司之施工工程落後進度是否達15％？以世仁公司84年8月23日工程進度落後情形，世仁公司有無可能以剩餘之工期，依契約第4條第2款約定於85年11月15日完成全部工程？
(一)依兩造所不爭執之「監工日報表」及「工程預定進度表」計算，84年8月23日唐榮公司主張解約時，當時系爭工程之預定進度約31.2%，而當時實際進度為完成筏基級配回填，其相當進度約為9.7%。其進度約落後預定進度21.5％，確已達15％之事實，有兩造所不爭執之「監工日報表」、「工程預定進度表」在卷可稽（見本院卷㈢第306至371頁、本院卷㈠第212頁、卷㈢第108頁），復經本院送行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定無訛，有該會編號：3-056號鑑定書足憑 (見本院卷㈣第14頁)，自堪信為真。
(二)再查工程之施工進度除受到工程規模及人力、物料等供應配合程度有關外，亦有其必要之工作要徑。部分裝修工程在結構體未完工前無法進行施作。自84年8月23日至85年11月15日規定之完工期限止 (含38天使用執照申請)，約尚有449日曆天，完成全部內外裝修尚約需再210日曆天 (含使用執照申請)。以世仁公司至84年8月23日止工程進度落後之情形，除非採用成本較高之特殊施工方法，否則不易於契約第4條第2款所約訂工期（民國85年11月15日）內完成全部工程之事實，亦經本院第1次送行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定無訛，有該會編號：3-056號鑑定書足憑 (見本院卷㈣第14、15頁)，足見以世仁公司至84年8月23日止工程進度落後之情形，並非無法於契約第4條第2款所約訂工期（民國85年11月15日）內完成全部工程（含執照使用申請），惟需考量趕工成本。
三、關於系爭工程進度落後，可否歸責於世仁公司？
(一)依兩造間系爭勞務分包契約書第7條 (工作管理)第1項所載：「乙方 (即世仁公司)願依本契約所載事項及條款自備工具施工設備，提供勞務支援，遵照甲方 (即唐榮公司)指示從事本項工作‧‧‧」，同條第3項亦載明：「乙方應依甲方指示之圖說及現場工程師之指示施工」，另證諸該契約書第5條 (契約文件)第7項施工說明書與第8項工程圖樣均為0項，足以確認世仁公司並無傳統承攬契約、照圖施工之權利，僅得依唐榮公司現場指示施工之義務。
(二)次就兩造所爭執之系爭工程級配回填是否影響世仁公司之施工進度，關於級配回填工程是否須作密度試驗部分，論述之。按本件工程雖設計圖 (圖號1/S1)中說明5註明：「斜線部分為超挖區，於BS版與FS版之間須回填級配並夯實」，惟因「筏基回填卵石級配料」項目僅作配重抗浮用途，非承受載重用，為避免筏基間隔因滾壓機械進入，而損壞地梁結構，故一般施工慣例均以輕型機具稍加夯實，而不需作「密度試驗」。經查本件工程唐榮公司與住都處（業主）間之工程合約書之單價分析表中，有「筏基回填卵石級配料」項目並未編列有「整平、夯實工資」項目，且觀諸卷附地下二層結構平面圖 (見本院卷㈢第79頁)，其上『說明』所載事項可明，其中第5點除明載『斜線部分為超挖區，於BS版與FS版之間須回填級配並夯實』，並無如第2點混凝土、第3點土壤承載力，均載明密度要求之數據可證，足見本件工程回填級配夯實之部分，並無須進行「回填級配料取樣密度試驗」。行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果亦研判應無需作「密度試驗」，只需現場工程司確認回填之重量可達抗浮設計需求即可等情，有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定無訛，有該會編號：3-056號鑑定書足憑 (見本院卷㈣第14頁)，唐榮公司所稱：系爭級配回填工程無須作密度試驗等語，自堪信為真。
(三)至於本件工程水箱設計部分，是否可不待他處施作級配回填工項完成，即可先行進行版模組立及版筋排紮？
1、經查本件工程地下二層之設計為有多處地下水箱之工程設計，地下水箱以外之區域，始須施作回填級配並夯實，無須施作回填級配之水箱位置區域，上訴人於施作地樑ＲＣ澆置完成後，可繼續為地下二層底版工程之施作，此參本件工程地下二層結構平面圖 (見本院卷㈢第79頁)，其上『說明』第5點，載明劃斜線部分為超挖區即非水箱之位置，始須為回填級配並夯實，其餘部分即水箱之設計，並無須施作回填級配，足見無論立國公司負責施作之級配回填工程何時完成？是否須作密度試驗？並不影響上訴人世仁公司就系爭工程之繼續施工。
2、再查本件工程「回填級配」部分工程之施作，並未影響上訴人接續地下二層底版工程之施作即SB版筋綁紮，有經台灣新竹地方法院公證處認證之照片可參 (見原審卷㈡第24至55頁原證二十一號)，由上開經認證之照片，明顯可看出應回填級配夯實之區域，早已完成回填級配並夯實，而上訴人就部分區域亦已進行地下二層底版工程「SB版筋綁紮」之施作，尚未綁紮版筋之區域，亦明顯可見其上早已完成回填級配並夯實。就此部分，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果亦稱「本件工程水箱設計部分可先進行版糢組立及版筋排紮，並得以施工帶（縫）隔開先行澆灌混凝土。」（見本院卷㈣第14頁），是世仁公司辯稱級配回填未完成，會影響其接續工程之施作（SB版筋綁紮）云云，自無足取。
(四)再關於本件工程地下室各區分別完成筏基回填級配作業後，是否即可進場施作BS版筋綁紮，被上訴人主張：本件工程地下室各區（A、B、C、D）分別完成筏基回填級配作業後，即可進場施作BS版筋綁紮，無庸俟A、B、C、D各區全部均完成筏基回填級配作業後，始進場施作BS版筋綁紮等語。經查依工程學理及慣例，對於大面積之混凝土工程為避免因混凝土乾縮而產生裂縫，常有以棋盤式分區作間隔澆灌混凝土之施工法，或以伸縮縫隔開獨立施工。本件工程A、B、C、D各區分別完成級配回填之施作，應可各區分別進行接續工程之施作等情，亦經行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定無訛（見本院卷㈣第15頁），足見進場施作BS版筋綁紮，無庸等到各區均筏基回填級配作業後，才進場施作BS版筋綁紮。唐榮公司此部份所稱，自堪信實，世仁公司以級配回填作業未完成，為其未進場施作之理由，顯不足採。
(五)再就兩造關於系爭工程「級配回填」部分工程之施作係於何時完成，立國公司之施作有無遲延情事，論述之。經查依上開卷附監工日報表記載，本件工程筏基回填級配工作最後記載日期為84年8月19日，經檢視在該日以後並未在發現「級配回填」之施作紀錄之事實，有監工日報表及行政院工程會工程技術鑑定委員會鑑定書可稽（見本院卷㈢第30 6至371頁、見本院卷㈣第15頁），足見立國公司在84年8月19日仍有「級配回填」之施作，顯有遲延。
(六)再依照監工日報表及比照工程預定進度表計算，唐榮公司於84年8月23日主張解約時，當時系爭工程之預定進度為31.2%，而當時實際進度為完成筏基級配回填，其相當之進度約為
9.7%，其進度約落後預定進度21.5％，確已達15％之事實，已如上述，惟依84年7月19日「新竹市光復國宅社區新建工程趕工協調會議紀錄」，及唐榮公司84年8月5日及84年8月22日函覆世仁公司略以：「世仁公司對結構地梁混凝土澆置高度不足，須由世仁公司立編模後再由立國公司補足級配料」等語觀之。唐榮公司未依雙方「勞務契約」第7條第1至3款規定於事前指示世仁公司從事本項工作，發生地梁混凝土澆置高度不足，至影響級配回填進度，足證唐榮公司事前督導不週，事後亦應變不足，唐榮公司與世仁公司均應負工期遲延責任等情，有監工日報表及行政院工程會工程技術鑑定委員會鑑定書可稽（見本院卷㈢第30 6至371頁、見本院卷㈣第14頁），亦堪認定。
(七)至於世仁公司請求將本件再送中華民國結構工程技師工會全國聯合會鑑定兩造責任比例，該會鑑定結果雖認定：本件由於世仁公司於施作基礎底板（FS）、地梁及地下室二層版（BS）其順序並無不當，而立國公司之級配回填作業其施作方式亦屬適宜，故若因此二項施工所產生之爭議，當非工程技術問題，而係屬工程施工介面及流程之協調及營建管理問題，唐榮公司為本工程之承造上包，而世仁公司與立國公司均屬唐榮公司下包，施工所產生之介面與流程問題當由唐榮公司協調解決，故本件並無地梁混凝土澆置高程不足之工程技術問題，當亦無其因此衍生之責任歸屬問題云云，其中關於認定系爭施工所產生之爭議，係屬工程施工介面及流程之協調及營建管理問題，唐榮公司為本工程之承造上包，而世仁公司與立國公司均屬唐榮公司下包，施工所產生之介面與流程問題當由唐榮公司協調解決等語，固非無據，惟其關於認定本件並無地梁混凝土澆置高程不足之工程技術問題，當亦無其因此衍生之責任歸屬問題云云，顯與上開論述及卷內證據不符，殊難採信。
(八)綜上所述，系爭工程進度落後，已達15%以上，世仁公司雖有可歸責原因，惟依兩造間系爭勞務分包契約書第7條 ( 工作管理)第1、3項約定，世仁公司僅有依系爭契約所載事項及條款自備工具施工設備，提供勞務支援，遵照唐榮公司指示從事本項工作之義務，並應依唐榮公司指示之圖說及現場工程師之指示施工，亦即世仁公司並無傳統承攬契約、照圖施工之權利，僅得依唐榮公司現場指示施工之義務。故唐榮公司未依雙方「勞務契約」第7條第1至3款規定於事前指示世仁公司從事本項工作，發生地梁混凝土澆置高度不足，至影響級配回填進度，唐榮公司事前督導不週，事後亦應變不足，亦難辭其咎。
四、關於唐榮公司依勞務分包契約書第13條第1項、第2項之約定，通知世仁公司終止系爭合約，是否有理由？其依投標補充說明第9條約定，主張終止契約，是否有理？
(一)經查系爭勞務分包契約書第13條約定：「1.乙方如有發生下列情事之一者，甲方有權終止本契約，如因此甲方蒙受任何損失概由乙方負責賠償：①乙方擅將本承攬工程轉包她人者，②乙方逾開工或開工後進行遲緩，甲方認難以如限完工者，③乙方不接受甲方指導或有偷工減料情事者，④乙方對甲方人員賄絡威脅等不法行為者，⑤乙方負責人失蹤或因故不能履行承攬業務者，⑥乙方不接受甲方對本工程所需配合之其他分包工程之安排或裁決時，⑦乙方不依甲方指示撤換乙方工作人員時。2.乙方因工作效率欠佳，未達施工標準與進度要求，經甲方告誡而仍不聽指揮或未於期限內改善持續落後達總工程進度15%以上者，甲方得終止本契約，並沒收履約保證金」 (見原審卷㈠第13頁)，唐榮公司於84年8月23日以台北南陽郵局第33支局第2017號存證信函，終止兩造系爭勞務分包契約契約，觀其存證信函所載 (見原審卷㈠第15至17頁)，係以世仁公司違反系爭勞務分包契約書第13條第1項第2款、第2項約定為由，終止系爭契約。查第13條第1項第2款之終止事由為世仁公司逾開工或開工後進行遲緩，唐榮公司認難以如限完工者，而第13條第2項之終止事由為則須世仁公司因工作效率欠佳，未達施工標準與進度要求，經唐榮公司告誡而仍不聽指揮或未於期限內改善持續落後達總工程進度15%以上者。則唐榮自應證明世仁公司具備上開事由，其終止始為合法
(二)經查依世仁公司至84年8月23日止工程進度落後之情形，並非無法於契約第4條第2款所約訂工期（85年11月15日）內完成全部工程（含執照使用申請），惟需考量趕工成本之事實，已如上述，則唐榮公司以世仁公司符合系爭契約第13條第
1 項第2款之終止事由，片面終止系爭契約，尚屬無據。再查系爭工程進度落後，雖已達15%以上，世仁公司亦有可歸責原因，惟依兩造間系爭勞務分包契約書第7條 (工作管理)第1、3項約定，世仁公司僅有依系爭契約所載事項及條款自備工具施工設備，提供勞務支援，遵照唐榮公司指示從事本項工作之義務，並應依唐榮公司指示之圖說及現場工程師之指示施工，亦即世仁公司並無傳統承攬契約、照圖施工之權利，僅得依唐榮公司現場指示施工之義務。故唐榮公司未依雙方「勞務契約」第7條第1至3款規定於事前指示世仁公司從事本項工作，發生地梁混凝土澆置高度不足，至影響級配回填進度，唐榮公司事前督導不週，事後亦應變不足，亦難辭其咎，已如上述，唐榮公司依系爭勞務分包契約書第13條第2項約定終止系爭契約，自難謂合。況如上所述，立國公司在84年8月19日仍有「級配回填」之施作，顯有遲延，且唐榮公司於84年8月22日尚且以84唐建三字第3465號函催世仁公司加派工人趕工以利工程進行之事實，亦有唐榮公司上開函文影本足憑 (見原審卷㈠第109頁)，惟唐榮公司非但未對世仁公司為期限改善之催告，而僅有趕工催告函，甚且於該趕工催告函發函之次日，未待世仁公司表示意見或為任何趕工行為即片面終止系爭合約，拒絕世仁公司繼續施工，核與系爭勞務分包契約書第13條第2項約定得終止系爭契約之要件不合。
(三)唐榮公司於本件訴訟中復再主張其依投標補充說明第9條固約定終止契約，惟按投標補充說明第9條約定「倘因承包商施工計劃及與工程進度有關連之送審文件在預定施工日期前無法通過業主審核，本公司得逕行終止合約，其導致本公司之一切損失均由承商負責賠償。」，觀諸唐榮公司84年8 月23日台北南陽郵局第33支局第2017號存證信函所載，係依系爭勞務分包契約書第13條第1項2款、第2項約定之終止事由終止系爭契約，復為唐榮公司於本院最後言詞辯論時所是認(見本院卷㈤第310頁)，並無片語隻字提及世仁公司違反投標補充說明第九條約定，其於本件訴訟中始提出此項主張，姑不論世仁公司是否確有違反投標補充說明第9條之約定，唐榮公司亦未曾依此事由對世仁公司為終止契約之意思表示，其於本件訴訟中復再主張其依投標補充說明第9條固約定終止契約，亦屬無據。
(四)此外，唐榮公司復未能舉證證明世仁公司逾開工或開工後進行遲緩，有無法如限完工，或世仁公司經告誡而仍不聽指揮，或有限期改善，世仁公司仍未於期限內改善持續落後之事實，其依系爭勞務分包契約書第13條第1項第2款、第2項約定終止系爭契約，於法自有未合。唐榮公司終止系爭契約不合法，因而其請求世仁公司損害賠償即屬無據。關於其其請求是否有理由及其金額為何之爭點，即毋庸論述。
陸、本院關於反訴部分之論斷：
一、關於唐榮公司有無債務不履行？世仁公司終止契約是否合法？按債務人給付遲延或給付不能者，債權人得解除或終止其契約，此觀民法第254條至第256條、第263條自明，如上所述，唐榮公司主張終止系爭契約不合法，則系爭契約仍有效存在，兩造自應依約繼續履行。惟查唐榮公司於84年8月23日發函後，即拒絕世仁公司繼續履約且繼續付款，並將系爭工程重新發包之事實，為兩造所不爭執，則唐榮公司顯然陷於給付不能之債務不履行之情況，經世仁公司於84年9月1日發函催告，均未獲置理，始於85年6月17日終止系爭契約，亦有上開世仁公司之函件 (見原審卷㈠第64至71頁)足憑，從而世仁公司依債務不履行之規定，於終止系爭契約，於法並無不合。
二、關於系爭契約關於履約保證金之性質，是否係賠償額預定之違約金部分：
(一)按定金之性質，若以定金為契約不履行之損害賠償擔保者，稱為違約定金。又契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。而違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定 (最高法院91年台上字第635號、77年台上字第767號、95年台上字第92號判決意旨參照)。經查系爭契約其他事項欄之末約定：「本契約書之履約保證：一、辦理方式：繳納決標金額10%之履約保證金。二、保證金：彰化銀行光復分行‧‧‧」，此有系爭契約書可查 (見原審卷㈠第14頁)，觀其文字所載，應認其性質係作為違約時損害賠償擔保之違約金，乃係最低損害賠償額之預定。
三、關於世仁公司得否請求違約損害賠償？其得請求金額為何？
(一)經查世仁公司業已依約提出履約保證金之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真，再查唐榮公司片面終止系爭契約，不合法，系爭契約因可歸責於唐榮公司之事由而陷於給付不能，已如上述，世仁公司主張依民法第249條第3款規定，向唐榮公司請求加倍返還履約保證金，於法並無不合。
(二)世仁公司得依給付不能請求履行利益之損害賠償，依第249條第3款規定請求加倍返還履約保證金。惟因本件履約保證金並非損害賠償總額之預定，因此，世仁公司就實際損害超過履約保證金之加倍返還數額時，自仍得請求。
(三)被上訴人並無終止系爭合約之事由而片面終止，並令上訴人停工退場，造成上訴人受有損害。系爭工程另由被上訴人發包第三人完成工程，因此就系爭合約之履行已陷於給付不能，上訴人亦得依民法第226條請求給付不能之履行利益損害賠償，而依民法第216條規定，得包括所受損害及所失利益。茲就世仁公司之請求金額是否有理由，分述如下：
1、所失利益: 上訴人依系爭合約即可請求已施作之工程款820,356元，再依系爭合約第6條約定 (見原審卷㈠第11頁)，唐榮公司應給付工程款得保留10%，作為工程保留款，本件已經計價之工程合計工程保留款為1,461,872元之事實，有工程估驗計價單可稽 (見本院卷㈤第164頁)，此部分之請求自應准許。又系爭合約被上訴人如未違約終止，上訴人可取得順利履約之承商利潤，按同業利潤標準計算為8% (見本院卷㈤第167頁)，系爭契約之總價為365,600,000元，扣除已領取之工程款金額14,618,742元 (見本院卷㈤第164頁)，尚有350,981,258元，因被上訴人違約終止致上訴人未能取得報酬，按其中之8%計算承商利益為28,078,500元 (350,981,258×8%=28,078,500)，即為上訴人依系爭契約所得預期之利益，世仁公司此部分之請求，亦應屬有據，應准許之。
2、所受損害: 世人工主張因系爭工程所需而興建外勞宿舍，耗資10,682,606元，另支付到場材料計41,233,500元，嗣因唐榮公司違約終止，世仁公司無奈離開工地，但到場之材料無法取回而由世仁公司留用，均為世仁公司因唐榮公司違約終止所受之損害云云，固提出求償計算表、發票、求償到場材料明細等影本為證 (見本院卷㈤第167至176頁)，惟由上開證物尚難證明與系爭工程有關，是此部分之主張尚難認為真實，不應准許。又世仁公司另主張其因提出彰化商業之銀行履約保證書，因此須支付取得銀行履約保證書之手續費，每年為548,400元，因唐榮公司向世仁公司提起本件訴訟，致銀行履約保證書遲遲無法結案，上訴人自84年3月24日起迄今仍有每年給付手續費之義務，亦為被上訴人違法終止系爭合約所致生之損害而得請求賠償云云，經查世仁公司因提出彰化商業之銀行履約保證書，因此須支付取得銀行履約保證書之手續費，每年為548,400元之事實，業經提出彰化商業銀行光復分行收據影本為證 (見本院卷㈤第180頁)，復為唐榮公司所不爭執，固堪信為真，惟系爭契約已於85年6月17日經世仁公司合法終止，於系爭契約合法存續期間，世仁公司本有提供履約保證金之義務，其因而產生之手續費亦為世仁公司因履行系爭契約應支出之義務，於系爭契約合法終止後，世仁公司仍未能取回所支出之手續費始得認為係其所受損害，從而世仁公司請求自85年6月17日契約終止之翌日即
85 年6月18日起至唐榮公司返還本件履約保證金之日止，按年於每年6月18日給付548,400元之損害金為有理由，應准許之，逾此部分之請求，即屬無據。
3、綜上所述，世仁公司得請求之損害金為30,360,729元 (820,356+14,618,72+ 28,078,500=30,360,729)，及自85年6月17日契約終止之日起至清償日止，按年於每年3月24日給付548,400元，逾此部分之請求，均屬無據，不應准許。
柒、綜上所述，本訴部分，唐榮公司以世仁公司違約為由，依系爭勞務分包契約書第13條第1項、第2項之約定，終止系爭合約，並依系爭勞務分包契約書第13條第1項之約定、民法第
263 條準用第260條、第231條之規定，請求世仁公司給付94,467,672元，及自起訴狀繕本送達世仁公司之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。反訴部分，世仁公司主張唐榮公司違約不履行契約，且違反契約給付及協力與適當指示義務，復未依約給付工程款，業經世仁公司於85年6月17日，通知唐榮公司終止契約，唐榮公司違約應負債務不履行之損害賠償責任，為有理由。惟其反訴聲明請求唐榮公司給付82,276,835元及自84年3月24日起至清償日止，按年於每年3月24日給付548,400元，暨均自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，其中關於所失利益30,360,729元及所受損害即自85年6月17日契約終止之翌日即85年6月18日起至唐榮公司返還系爭履約保證金之日止，按年於每年6月18日給付548,400元，暨自反訴起訴狀繕本送達之翌日即95年8月9日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應准許之，兩造就此部分分別為准、免假執行之聲請，應併准許之。逾此部分之請求及假執行之聲請，則屬無據，應駁回之。原審就本訴部分，判決世仁公司應給付唐榮公司36,560,000元及自87年12月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並就此部分為准、免假執行之宣告，就反訴部分，對於上開應准許部分，為世仁公司敗訴之判決，均有未洽。世仁公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決此部份予以廢棄改判如主文第2、3、4項所示。其餘本訴無理由部分，原審判決駁回唐榮公司其餘之請求，其餘反訴部分逾上開應准許部分，原審判決駁回世仁公司之反訴請求，核無違誤，世仁公司、唐榮公司分別提起上訴及附帶上訴，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，均為無理由，應駁回世仁公司該部分之上訴及唐榮公司之附帶上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。