台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四五九號
上 訴 人 聯員染織股份有限公司法定代理人 鄧元洲上 訴 人 甲 ○被上訴人 基泰建設股份有限公司法定代理人 陳世銘右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第八九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其於八十四年六月二十一日將渠等所有坐落台北市○○段○○段六一八、六二○地號土地二筆及其上建物，即門牌號碼為台北市○○○路○段○○巷七之一號一、二樓及台北市○○路○○○號地上一至四樓房屋共同出售予被上訴人，總價金約定為新台幣（下同）八千一百三十一萬元，而就系爭價金之付款方式，計分三期，第一期簽約款一百萬元，第二期款由被上訴人代上訴人清償並撤銷系爭買賣土地建物之假扣押，並代繳土地增值稅，第三期款依上開買賣契約第二條第三項之約定，被上訴人應於系爭土地所有權移轉登記予伊之日起十日內，結清上訴人聯員股份有限公司（下稱聯員公司）及上訴人甲○為法定代理人之台員公司所欠台灣銀行中和分行貸款、利息及違約金，為此，被上訴人並於系爭買賣契約簽訂後另製發乙紙切結書予台灣銀行中和分行，表明伊願承擔上訴人之債務，亦即再以之為履行系爭買賣契約第三期款之證明。詎料，迨系爭二筆土地於八十四年九月五辦竣所有權移轉登記，第三期款之給付期限即八十四年九月十五日屆至時，被上訴人竟未依該份切結書所為之承諾向台灣銀行中和分行清償，且直至同年十月二十六日上訴人為免上揭貸款計息及違約金之增加，遂以存證信函催告被上訴人給付，然被上訴人仍置之不理，並未依約於期限內向台灣銀行中和分行履行系爭契約及切結書所定之代償義務。後至八十四年十二月十五日，被上訴人因見取得系爭房地仍屬有利可圖，始於斯時履行代償之義務，惟究已距系爭契約所定之給付期日即八十四年九月十五日已逾三個月有餘。民法第二百二十九條第一項：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」同法第二百五十條第二項：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」之規定，是給付有確定期限且當事人亦有約定違約金者，債務人不依約於所定期限前給付，即應有給付遲延之損害賠償及給付所定違約金之義務，且不因已有違約金之約定即失卻此等損害賠償之請求。而依據系爭契約第二條第三項：「．．．於二筆地號所有權移轉登記完竣後十日內．．．」、第六條第二項第一款：「逾期付款：甲方得順延辦理手續或交地，且乙方每逾一日應加付甲方應收價款仟分之壹賠償金。」等約定，系爭契約中被上訴人之第三期付款即係給付定有確定期限，且並另定有違約金之約定，本件被上訴人因遲延至八十四年十二月十六日始給付，顯已給付遲延，且因另有違約金之約定，故伊除負遲延之損害賠償責任，即上訴人聯員公司及甲○分別為六十八萬八千八百八十二元及五十四萬三千一百六十一元外，尚應再支付違約金予上訴人二人，各為三百六十四萬元，合計應給付上訴人聯員公司四百三十二萬八千八百八十二元，應給付上訴人甲○四百一十八萬三千一百六十一元。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人聯員公司肆佰參拾貳萬捌仟捌佰捌拾貳元，並給付上訴人甲○肆佰拾捌萬參仟壹佰陸拾壹元，暨均自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
被上訴人則以：其為本系爭不動產買賣契約實際支付之金額為八千五百七十萬八千四百三十一元，遠逾買賣價金八千一百三十一萬元，達四百三十九萬八千四百三十一元，而由被上訴人陸續所給付之款項至八十四年九月五日為止，共給付三千一百九十餘萬元，扣除買賣總價八千一百三十一萬元後，尚僅餘四千九百三十七萬一千五百六十九元，上訴人於八十四年九月十五日尚積欠銀行本息、違約金合計五千五百二十六萬八千八百十九元，是被上訴人將買賣價金所餘之尾款四千九百三十七萬一千五百六十九元全部清償銀行，亦尚不足約五百八十九萬六千二百五十元（00000000－00000000＝0000000）。果爾上訴人尚積欠銀行五百餘萬元，則何來其所謂尚有餘款可供清償其所積欠之其他債權。又觀諸契約書第二條第三項約定：「於二筆地號所有權移轉登記完竣後十日內，雙方會同至銀行由尾款先行結清銀行欠款並取得清償證明及塗銷文件」等語，被上訴人究竟有無違反義務端視被上訴人有無在移轉登記完竣後十日內由雙方會同至銀行結清欠款，倘若未能在「十日內」「會同」「結清欠款」，則續應查明義務違反之原因為何，基於被上訴人為求履行「在十日內」「結清欠款」之義務，必須上訴人之協力「會同」始能向銀行會算並結清抵押借款及取得清償證明及塗銷文件，若上訴人拒不配合會同前往銀行清償抵押債務，則被上訴人無法單獨與銀行會算並結清款項，且上訴人是否會事後同意該結算之款項數額，亦屬不得而知，況銀行惟恐涉有爭議，其不會且無從片面將清償證明及塗銷文件交付被上訴人，以供被上訴人辦理塗銷抵押權事宜。因此在被上訴人無法單獨與銀行會算，且取得塗銷抵押權之文件之情形下，又何能主張被上訴人毋需會同上訴人履行系爭契約第二條第三項之義務。被上訴人曾將準備給付之情事通知上訴人，並請上訴人會同前往銀行辦理清償手續，然上訴人卻未會同辦理，在被上訴人已合法提出給付，上訴人卻不履行所謂給付兼需債權人行為─「會同」前往銀行之協力，準此，上訴人應依民法第二三五條條規定負債權人受領遲延之責。再者，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三四九條定有明文，因此本件標的物上所設定抵押權，上訴人既應負責該抵押權人不得對被上訴人主張任何權利。準此，上訴人取得清償證明及塗銷文件係屬其除去權利瑕疵之必要方式，為其所應負之瑕疵擔保責任，可見上訴人會同被上訴人向銀行結清欠款，並取得清償證明及塗銷文件當屬上訴人之協同義務，於法有據，因此被上訴人於會同上訴人向銀行結清欠款即付清價金同時，系爭標的物上之抵押權尚未除去，上訴人自應負權利瑕疵之擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，故在上訴人將抵押權除去前，被上訴人自得援引同時履行抗辯之規定，拒絕價金之給付，因此被上訴人既有權拒絕價金之給付，當亦不發生所謂給付遲延之損害賠償責任。又契約書第六條第二項之規定為損害賠償額預定性違約金之規定，由於被上訴人業已向銀行代償上訴人所積欠之債務，此屬買賣契約原來之給付，與違約金無法併存，既然被上訴人業已履行原來之給付時，揆諸上開見解所示，上訴人自不得另行請求違約金。又上訴人未履行交付清償證明及塗銷文件之義務，應負給付遲延之損害賠償責任，損害賠償額為九千二百五十六萬五千一百零五元（自八十四年九月十六日起至八十七年八月三十一日止，按總價款每日千分之一計算），倘若本院仍認定被上訴人應負賠償金額，則上開金額抵銷上訴人之債權綽綽有餘，是其請求亦屬無據等語置辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、兩造不爭之事實：㈠上訴人於八十四年六月二十一日將渠等所有坐落於台北市○○段○○段六一八、
六二○地號土地二筆及其上建物，即門牌號碼為台北市○○○路○段○○巷七之一號一、二樓及台北市○○路○○○號地上一至四樓房屋共同出售予被上訴人，總價八千一百三十一萬元。兩造約定系爭價金之給付方式計分三期，第一期簽約款一百萬元，第二期款由被上訴人代上訴人清償並撤銷系爭買賣土地建物之假扣押（原法院八十四民執全丁字第八八七號、八十四民執全壬字第一一八七號），並代繳土地增值稅，而第三期款則應於系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之日起十日內，兩造會同至臺灣銀行，由尾款先行結清上訴人聯員公司及以上訴人甲○為法定代理人之台員公司向臺灣銀行抵押設定之借款，並取得清償證明及塗銷文件，上訴人於八十四年九月五日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，是被上訴人應於所有權移轉登記完竣後十日內，即同年九月十五日前代償上訴人等積欠臺灣銀行抵押設定之擔保借款，有上訴人提出之不動產買賣契約書（原審卷一第九至十五頁）可稽。
㈡被上訴人於八十四年六月二十一日兩造訂立不動產買賣契約時，給付上訴人一百
萬元簽約款，並代上訴人向第三人清償假扣押債權之金額共計一千四百三十一萬六千九百五十一元，為上訴人代繳土地增值稅一千四百零七萬九千七百四十六元，並分別於八十四年八月二十三日、十二月十五日向台灣銀行中和分行代償執行費五十四萬一千七百三十四元、及借款五千三百七十七萬元，合計被上訴人為上訴人代償八千三百七十萬八千四百三十一元（被上訴人主張另提供保証金二百萬元之定期存單予上訴人，上訴人則否認之），有被上訴人提出之切結書及明細分類帳影本（原審卷一第一四七、一四八頁）可稽。
㈢上訴人積欠台灣銀行中和分行之抵押借款及利息、違約金至八十四年九月五日止
為五千五百十二萬六千四百九十九元，至八十四年九月十五日止則為五千五百二十六萬八千八百十九元，至八十四年十二月十五日則為五千六百五十六萬三千九百三十八元，有台灣銀行中和分行八十八年八月二日銀和營字第三四九六號函（原審卷二第七七頁）可稽。
三、上訴人是否有會同被上訴人至銀行辦理會算結清手續並取得清償証明之義務？上訴人積欠台灣銀行中和分行之本金、利息、違約金是否已逾越被上訴人應付之買賣價金？被上訴人是否有超額代償之義務？㈠上訴人主張依系爭買賣契約第二條第三款規定，被上訴人應自系爭土地所有權辦
理過戶完畢之日起十日內，繳交第三期款項，本件被上訴人於八十四年九月五日辦竣系爭不動產所有權移轉登記手續，其應於同年九月十五日前就其切結書所承諾金額，向臺灣銀行中和分行結清欠款，卻遲至同年十二月十五日始清償，應負給付遲延之損害賠償責任，並應依買賣契約第六條第二款規定給付上訴人懲罰性違約金等語。被上訴人則辯稱：依系爭契約第二條第三項約定，上訴人有會同向銀行辦理會算並結清款項之義務，惟上訴人拒不出面會同辦理，致被上訴人無從向銀行取得清償證明，反須經由債權讓與之方式，始得塗銷抵押權，是被上訴人已對上訴人合法提出給付，上訴人卻不履行「會同」前往銀行之義務，上訴人自應負受領遲延責任等語。
㈡依系爭買賣契約第二條第三款約定：「．．．於二筆地號所有權移轉登記完竣後
十日內，雙方會同至銀行由尾款先行結清銀行欠款．．．」，就契約文義而言，已明文約定必須「雙方會同」，況本件上訴人為借款之債務人，兩造雖於買賣契約約定由被上訴人代償上訴人之銀行借款以代買賣價金之支付，惟並非債務之承擔，此由買賣契約中並無債務承擔之用語自明，是與銀行會算結清債務時，究竟債務額尚有若干？如逾被上訴人應付之買賣價金時，究應如何處理？如無上訴人之會同結算勢將無法處理，換言之，如無上訴人之會同前往銀行清償抵押債務，被上訴人無法單獨與銀行會算並結清款項，且上訴人是否會事後同意該結算之款項數額，亦不得而知，又銀行惟恐涉有爭議，亦不會片面將清償證明及塗銷文件交付被上訴人，以供被上訴人辦理塗銷抵押權事宜，故被上訴人之給付第三期款，須上訴人會同被上訴人至台灣銀行，結算聯員公司及甲○為法定代理人之台員公司向台灣銀行抵押設定擔保之借款之數額，以便被上訴人以所餘應支付之價款清償該借款債務，並取得清償證明及塗銷抵押權之證明文件之協同義務始能為之，被上訴人抗辯上訴人有此「會同」之協同義務，即屬有據。
㈢關於上訴人是否有會同辦理清償之義務，經本院向台灣銀行中和分行函查，該行
於九十年五月四日以銀和營字第○一九八四號函覆稱：「本分行授信戶聯員染織及台員染整公司，於民國八十四年八月間邀同代償人基泰建設公司共同出具代償切結書予本行，代償人基泰建設公司當時若能依切結書約定履行還款，在不影響債務人在本行其他債權之確保原則下，本分行同意開立清償證明書交付清償人或抵押物之現所有人」等語（本院卷第一二五頁），上訴人據此主張被上訴人只要依切結書如期向銀行結清欠款，則台灣銀行中和分行即可開立清償證明交予被上訴人，俾完成抵押權塗銷登記手續，並不須上訴人之配合或其他協同措施云云，惟依該函所示，開立清償証明之前提要件為：「代償人基泰建設公司當時若能依切結書約定履行還款，在不影響債務人在本行其他債權之確保原則下」，並非毫無條件即可取得清償証明。
㈣查上訴人積欠台灣銀行中和分行之抵押借款及利息、違約金至八十四年九月五日
止為五千五百十二萬六千四百九十九元，至八十四年九月十五日止則為五千五百二十六萬八千八百十九元，有台灣銀行中和分行八十八年八月二日銀和營字第三四九六號函（原審卷二第七七頁）在卷可稽，並為兩造所不爭，而被上訴人於系爭土地所有權移轉登記完竣時即八十四年九月五日止，業已為上訴人陸續給付三千一百九十三萬八千四百三十一元（0000000＋00000000＋541734＋0000000＝00000000，其中二百萬元保証金部分，上訴人雖主張該定期存單並未存入，惟依本院卷第一一三頁明細分類帳所載該二百萬元定期存單確已於八十四年八月二十四日存入上訴人之帳戶），由被上訴人所應繳付之買賣總價八千一百三十一萬元中扣除後，尚僅餘四千九百三十七萬一千五百六十九元，顯不足以代償上訴人當時積欠台灣銀行中和分行之本金、利息、違約金五千五百二十六萬八千八百一十九元（原審卷二第七七頁），兩者差額達五百八十九萬七千二百五十元，即使以被上訴人於八十四年八月二十二日簽立之切結書（原審卷一第七八頁），上訴人承諾就當時被上訴人積欠之金額五千五百萬零六千六百六十元（包括執行費五十四萬一千七百三十四元及保証金二百萬元）代為清償，惟切結書上所列之金額仍不足以代償被上訴人當時積欠之債務五千五百二十六萬八千八百十九元，差額為二十六萬二千一百五十九元，故上訴人至少應補足上開差額，會同被上訴人全部清償，始能謂已盡會同辦理之義務，被上訴人曾多次通知上訴人會同前往銀行辦理還清其不足清償之款項，有存証信函三份在卷可稽（原審卷一第三○至三二頁，第四三至四七頁），上訴人均未出面協同辦理，致被上訴人無法取得清償証明，上訴人辯稱無須其出面協同辦理云云，自無可採。
㈤上訴人雖辯稱：關於不足之八十四年八月二十三日至同年九月十四日之利息、違
約金二十六萬二千一百五十九元，臺灣銀行中和分行可直接自上訴人在該行存款帳戶中之存款餘額直接扣抵，且就該分行明細分類帳所示，上訴人等於八十四年八月三十一日時在該行存款餘額尚有一百三十六萬七千七百三十四元，足以清償該利息、違約金，根本不須有上訴人等為配合清償之其他措施云云，惟查上訴人在銀行帳戶究竟尚有多少存款餘額，並非被上訴人所能知悉，縱使知悉，因被上訴人僅係代償之第三人，並非債權債務之當事人，無權主張將不足清償之數額逕從被上訴人之存款餘額中扣抵，是被上訴人當時在銀行縱有一百三十餘萬元之存款，亦非上訴人得主張逕行扣抵。上訴人另辯稱：上訴人在該行之存款餘額一百三十六萬七千七百三十四元，直至同年十二月十五日始由台灣銀行中和分行沖銷扣抵利息、違約金新台幣六十二萬九千五百零七元，此可證明銀行可直接沖銷扣抵，並無須被上訴人之同意或會同云云，惟查被上訴人於八十四年十二月十五日代為清償後，係以債權讓與及混同之方式塗銷系爭抵押權，被上訴人於受讓銀行之債權後既已為債權人，自可主張與被上訴人之存款餘額抵銷，非以代為清償並取得清償証明之方式為之，自無須上訴人之同意或會同，兩者沖銷扣抵之方式不同，不可混為一談，是上訴人所辯亦無可採。至於上訴人所辯：被上訴人於八十四年十二月十五日代償之金額僅為五千三百七十七萬元，餘則均從上訴人等在該行之存款餘額抵銷之，被上訴人實際給付金額並不足以其依切結書承諾應清償之金額云云，惟如上所述，上訴人既已違反切結書上會同結算之義務，則上訴人復要求被上訴人依切結書履行，自屬無據。
㈥證人即系爭買賣契約之介紹人郭建宏於原審結證稱：「當初所有權移轉登記完成
十天後，我邀聯員鄧先生（按即鄧元洲）辦清償，但鄧表示沒獲利太多，不太願意配合，有約好在台銀辦手續，但鄧爽約，因清償債務須債務人寫申請書、用印，所以須鄧出面。十天過後，還一直聯絡鄧，但鄧一直不願辦手續，所以十月基泰才寫存證信函，．．．因債務人不出面，只好改以債權讓與方式，依八十四年八月二十二日的切結書中的代償須原告配合。」等語（原審卷第六二頁背面、六十三頁）。而系爭買賣價金共八千一百三十一萬元，除兩造訂約時約定由被上訴人代提供反擔保金各二百萬元及六百六十八萬六千九百五十一元，以撤銷台灣省合作金庫及遠東紡織股份有限公司所為之假扣押（原法院八十四民執全壬第一一
八七、八十四民執全丁八八七號）外，因事後查明得知系爭建物土地尚有另三筆假扣押，債權人及假扣押債權額分別是台灣中小企業銀行之二百萬元（原法院八十四民執全字第一四七三號）、台灣省合作金庫之二百四十萬元（原法院八十四民執全宙第一一八八號）、台灣中小企業銀行之一百二十三萬元（原法院八十四民執全洪第一二七七號），經兩造約定該三筆假扣押之提存款亦算入買賣價金之支付，業為上訴人聯員公司法定代理人鄧元洲所自承，並經証人即被上訴人公司職員翁光輝證述屬實（原審卷一第二二七、三三七頁），足証上訴人於嗣後得知尚有三筆假扣押債務共達五百六十三萬元未予計入，致使買賣價金之尾款不足以代償其所積欠銀行之債務，出乎上訴人之預期，在完全沒有獲利之情形下而不願意配合會同辦理，核與證人郭建宏證述情節相符，被上訴人雖以證人郭建宏為系爭買賣之介紹人，且曾出具乙份保證書，與上訴人間存有債務糾紛，其所為証言應不可採云云，惟該保証書（原審卷一第二四一頁）係保証協助訴外人鄧源木、楊麗卿與銀行洽談撤銷或暫緩拍賣事宜，與本件債務並不相干，尚不足以証明証人與上訴人間存有債務糾紛，又何以證人郭建宏為系爭買賣之介紹人，其證言即不可採，上訴人亦未提出具體說明及舉証，泛指証人証言不可採，自屬臆測之詞，不可採信。
四、上訴人是否應負受領遲延之責任？被上訴人是否有給付遲延責任？按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完全給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任（最高法院八十六年度台上字第五八○號判決參照）。又給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，民法第二百三十五條但書定有明文。如上所述，被上訴人已提出其代為清償之給付，並以存証信函通知上訴人，上訴人竟拒絕會同辦理，即應負受領遲延之責任，被上訴人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任。
五、綜前所述，被上訴人之給付第三期款，須上訴人會同至台灣銀行中和分行，結算上訴人聯員公司及甲○為法定代理人之台員公司向台灣銀行抵押設定擔保之借款之數額，以便被上訴人以所餘應支付之價款清償該借款債務而代支付價金，並取得清償證明及塗銷抵押權之證明文件之協力始能為之，詎被上訴人提出給付，而上訴人拒為此協力，其應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任。是上訴人請求被上訴人賠償因給付遲延所生之損害，及依買賣契約第六條第二款所定之懲罰性違約金，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。