臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四六四號
上 訴 人 壬○○
乙○○甲○○庚○○丙○○戊○○己○○之承受訴訟人之承受訴訟人之承受訴訟人被上訴人 明仁建設股份有限公司法定代理人 沈陳采妹右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十七日臺灣桃園地方法院八十六年度重訴字第二六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已變更為沈陳采妹，有經濟部公司執照影本可稽（見本院卷第九○頁），被上訴人並已聲明承受訴訟；另上訴人徐宏圖於民國九十年五月九日死亡，業經其繼承人辛○○、丁○○、癸○○提出戶籍謄本為證（見本院卷第一四三頁），並聲明承受訴訟，經核均無不合，合先說明。
二、本件被上訴人主張：乙○○、甲○○、庚○○、丙○○、徐宏圖（已死亡，由辛○○、丁○○、癸○○承受訴訟）、戊○○、己○○（下稱：乙○○等七人）之被繼承人徐振耀於八十年九月十三日提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為一四五之二二及一四六之二四，下稱系爭土地）土地與伊訂立合建契約，由被上訴人提供建築基金興建地上十層、地下二層大樓，伊分取得系爭合建大樓四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一，徐振耀於八十四年二月二十一日死亡後，合建契約之權利義務及系爭土地應由全體繼承人繼承，然系爭大樓建築完成並經測量後，依系爭合建契約第二條第三款之約定，被上訴人應分得之建物坪數及應有基地之應有部分合計一萬分之四八五五，依合建契約第十一條第二款之約定，乙○○等七人應於系爭大樓五樓結構體完成時辦理系爭基地所有權應有部分移轉登記予伊，然系爭大樓建築完成後，乙○○等七人拒不依合建契約之約定履行，且徐振耀竟以通謀虛偽方式，將系爭土地接續盤轉登記於訴外人徐振發、黃興漩後，再盤轉登記於壬○○，其土地所有權之移轉行為應屬無效，如該虛偽無效行為隱藏信託關係，伊因乙○○等七人怠於行使權利，乃代位請求終止信託關係，為此本於不當得利法律關係，請求壬○○辦理所有權移轉登記予乙○○等七人，辦理繼承登記後，並依合建契約請求乙○○等七人履行契約，移轉系爭土地所有權應有部分一萬分之四八五五予伊。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，被上訴人之答辯聲明為：對造之上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭土地數次移轉登記，均係本於當事人之合意而為，並非通謀虛偽之意思表示，而壬○○並未與被上訴人訂立合建契約，自無移轉系爭土地應有部分予被上訴人之理。況本件合建契約為雙務契約，被上訴人應將地主分得之房屋依約興建交付地主時，地主始負土地移轉登記之義務，而合建契約訂立至今已逾九年，被上訴人未將地主分得之房屋交付上訴人，亦未將起造人之名義登記為上訴人所有，被上訴人違約在先，即不能請求土地移轉登記等語，茲為抗辯。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查被上訴人主張與乙○○等七人之被繼承人徐振耀於八十年九月十三日簽訂合建契約，由徐振耀提供系爭土地，被上訴人出資方式合建地上十層、地下二層之大樓，被上訴人分得地上四樓至八樓，地下二樓停車位二分之一，並由被上訴人給付保證金一千萬元及保證支票一千萬元，及系爭土地已由徐振耀移轉徐振發、再移轉予黃興漩，黃興漩復移轉予壬○○，現登記為壬○○所有等事實，業據提出合建契約書、支票、土地登記簿謄本為證（見原審卷一第八頁至四十五頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張徐振耀生前為逃漏未來遺產稅而與徐振發、黃興漩、壬○○等人共謀假買賣，將系爭土地盤轉予徐振發、黃興漩，再盤轉登記為壬○○所有，而由訴外人張德仁提供各該不實之資金流程，渠等就系爭土地之所有權移轉登記係基於通謀虛偽意思表示，無買賣之意思，其移轉登記為無效，若其虛偽意思表示隱藏他項法律行為如信託關係，亦屬消極信託而無效等語，惟為上訴人否認，是本件所應審酌者，厥為徐振耀之前揭多次移轉系爭土地所有權情形，是否與徐振發、黃興漩、壬○○為通謀虛偽意思表示，被上訴人請求移轉登記是否正當。經查：
㈠徐振耀於八十年九月十三日與被上訴人簽訂合建契約後，旋於半月後之八十年九
月二十五日以買賣為原因，將系爭土地合併前之一四六之二四地號全部移轉登記為徐振發所有，同日亦以買賣為原因，將另筆一四五之二二地號土地移轉應有部分萬分之二九二五予徐振發，俟前揭二地號合併為一四五之二二地號後，徐振耀享有應有部分為萬分之五三五七，徐振發享有應有部分為萬分之四六四三；八十一年五月九日徐振耀及徐振發再以買賣為原因，各將其應有部分移轉登記予黃興漩所有，黃興漩再分別於八十二年十月十五日、同年十月二十九日，均以買賣為原因，移轉登記予壬○○所有，此有土地登記簿謄本可稽（見原審卷一第四十頁至四十五頁）。
㈡徐振耀於移轉系爭土地予黃興漩後之八十一年九月十七日再與被上訴人簽訂協議
書，協議書第四條記載「乙方（即被上訴人）出具切結，對地主（即徐振耀）盤轉黃興漩、再盤轉壬○○，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」、第六條記載「此階段（即建照申請後核發前）甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按照第一至第三條（款）履行。」（見原審卷一第四九頁至五十一頁），而依前揭土地登記簿謄本之記載，徐振耀於斯時既已將系爭土地出售並移轉登記為黃興漩所有，其就系爭土地已無何權利可言，何以仍得以地主地位與被上訴人簽訂協議，並決定房屋產權所有權人，且要求被上訴人代其出資作成繳交房屋款項之資金流程（第二條約定）？且斯時黃興漩尚未移轉系爭土地予壬○○，徐振耀竟預知一年半後黃興漩將移轉系爭土地予壬○○，堪見系爭土地之多次移轉，均乃在徐振耀掌控中，顯與一般買賣情形有異。
㈢再者，依前揭土地登記簿謄本所載，壬○○係於八十二年十月十五日、同年十月
二十九日始取得系爭土地，然壬○○於取得系爭土地前之八十一年六月十五日即與被上訴人簽訂合作出售房地合約書，並有該合約書附卷可考（見原審卷一第四十六頁），上訴人就此之真正並不爭執（見原審卷一第九十一頁），壬○○未取得系爭土地前，衡諸經驗及事實，其並無何權利得以系爭土地之權利與被上訴人合作可言，由是足見被上訴人主張該合約書係應稅法需要而立，即屬可探，且益徵黃興漩、壬○○間以買賣原因之移轉系爭土地為虛偽。蓋黃興漩與壬○○間之移轉若屬真正，衡諸經驗常情，斷無於移轉登記前一年半即應稅法需要而預立合作出售房地合約書之理。
㈣系爭合建契約簽訂後，不論系爭土地如何移轉，其應由出賣人繳納之土地增值稅
，均由訴外人即被上訴人原法定代理人之女婿張德仁簽發支票交由徐振耀收受，且移轉資金亦係張德仁以其資金供銀行轉帳作為資金流程之證明，並經張德仁於原審到庭證述在卷，且提出黃興漩、壬○○等人之存摺影本及支票等件為證（見原審卷一第一六四頁至一九○頁），而上訴人於本院亦稱徐振耀盤轉予徐振發，徐振發移轉予黃興漩，黃興漩再移轉予壬○○，均未給付買賣價金，係屬贈與等語（見本院卷第一○二頁），與前揭土地登記簿謄本記載以買賣為原因者不符，益徵證人張德仁之證述為可採。上訴人雖否認張德仁之證言，惟參以徐振耀與被上訴人簽訂之協議書第二條所載應由被上訴人出資作為房屋買賣之資金流程等語觀之，足證上訴人此之否認，諉無可採。而上訴人所謂「贈與」，亦未舉證以實其說，揆諸再盤轉情節觀之，亦無贈與情事可言，所辯贈與，亦無可取。
㈤按「民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表
示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」（最高法院五一年台上二一五號判例、六二年台上三一六號判例、八六年台上二六四一號判決參照）。本件依前所述，徐振耀於與被上訴人簽訂合建契約後，就系爭基地所為之多次買賣契約及本於買賣原因為所有權移轉登記，在在均顯示徐振耀、徐振發、黃興漩、壬○○均明知彼此間並無「買賣」移轉所有權意思之事實，而仍為「買賣」之非真意之合意，自屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，該意思表示無效。被上訴人主張徐振耀之盤轉系爭土地與徐振發、黃興漩、壬○○等人係通謀虛偽意思表示，即屬可信，上訴人否認通謀虛偽意思表示，並無足採。
㈥上訴人就徐振耀將系爭土地為前述之移轉，並未主張有信託關係存在，而被上訴
人以本件若非通謀虛偽意思表示，惟因係徐振耀生前為逃漏遺產稅而預為盤轉系爭土地，亦屬消極信託關係而無效等語。查上訴人就被上訴人主張徐振耀係為逃漏遺產稅乙節，均未為爭執，僅抗辯並非通謀虛偽意思表示，是縱若系爭土地與徐振發、黃興漩、壬○○間之通謀虛偽意思表示隱藏他項信託法律行為，亦屬規避法律之消極信託關係，亦難認其合法有效。
六、按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴，不得提起移轉登記之訴（最高法院八十九年度台上字第二七二號判決參照）。本件徐振耀與徐振發、黃興漩及黃興漩與壬○○間之移轉系爭土地，既係通謀虛偽意思表示而無效，則基於此無效之法律行為所為之所有權移轉登記，形式上雖已移轉登記為買受人所有，惟實質上並不發生所有權真正變動歸屬效力，該所有權自始仍屬出賣人徐振耀所有，虛偽登記名義人始終未取得任何權利，依前揭說明，被上訴人基於登記連續性，似僅得先代位訴請全體虛偽登記名義人依序為塗銷各自虛偽之登記，於塗銷後回復為徐振耀名義所有，被上訴人始可請求乙○○等十人（含徐宏圖之繼承人）辦理繼承後，再請求履行合建契約移轉其應分得之土地所有權應有部分，始屬正當。被上訴人經本院闡明後不願為訴之追加、變更，堅持提起請求移轉登記之訴，被上訴人所引最高法院八十年度台上字第八十五號判決意旨，係指買賣契約有效成立，已變動所有權之歸屬，嗣解除買賣契約後依民法第二百五十九條規定請求移轉，以回復原狀之情，與本件通謀虛偽意思表示自始無效，未變動權屬情形不同。依前揭說明，被上訴人代位請求壬○○將系爭土地所有權移轉登記予乙○○等十人，於法無據，即無從准許。系爭土地於塗銷回復為徐振耀所有前，既仍登記為壬○○名義所有，乙○○等十人尚無從辦理繼承登記，是被上訴人逕行請求乙○○等十人辦理繼承登記及於繼承登記後移轉系爭土地應有部分萬分之四八五五，時序有誤，亦難准許。原審未察，判決上訴人敗訴，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
七、本件被上訴人請求壬○○移轉系爭土地予乙○○等十人，既不應准許，上訴人等其餘之抗辯，即無再逐一審酌必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。