臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四六七號
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司三重分行法定代理人 張英南訴訟代理人 薛銘鴻律師複 代理人 林聖霖 住台北市○○○路○段○○號十樓被 上訴人 交通○○○區○道○○○路局
設台北縣泰山鄉黎明村半山雅七十號法定代理人 何煖軒訴訟代理人 陳進會律師右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十一日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第四四Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：
（一）原判決命上訴人給付被上訴人超過新台幣（下同）二億二千五百九十九萬五千九百四十二元，及自民國八十七年八月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決之記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人未扣回之預付款只餘新台幣（下同）一億一千三百九十八萬六千三百六十五元：
⒈上訴人為保證人，其保證責任具有從屬性及補充性，不應高於主債務人責任，且主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；保證人並得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。本件主債務人已完成第十七期及第十八期之工程，是其應有保留款二千九百十六萬一千五百五十五元及第十七期應領取實付款一千四百六十八萬九千零四十二元、第十八期應領取實付額一千四百六十八萬九千零四十二元之債權，故剩餘預付款應為一億一千三百九十八萬六千三百六十五元，職是，原審多計扣回之預付款為六百五十二萬一千九百三十六元（計算至十五期之剩餘預付款120,508,901－計算至十八期之剩餘預付款113,986,365＝6,521,936）。
⒉主債務人承鴻營造股份有限公司（下稱承鴻公司）每期工程完成估驗後，即
可取得前述三種款項，即該期估驗款、該期估驗保留款、該期應扣預付款，其中該期應扣預付款，只要估驗完成即從預付款中扣回，故並非被上訴人應給付承鴻公司之款項（按該期估驗款才是被上訴人應給付承鴻公司之款項），因此，被上訴人所謂依工程合約書一般規範第9.2⑽節第d款規定及法院執行命令所得保留者僅為該期估驗款，該期應扣預付款仍得自預付款中扣除，是故不論被上訴人保留第十七、十八期之估驗款是否合法，但第十七、十八期應扣預付款仍自預付款中扣回。因此，未扣回之預付款為一億一千三百九十八萬六千三百六十五元。
（二）就承鴻公司取得第十七期、第十八期工程款債權：⒈承鴻公司既已完成本件第十七期、第十八期工程，則依民法第五百零五條被上訴人拒絕結算該兩期工程款，洵有未洽。
⒉被上訴人乃以本件工程契約有關「付款」之約定：「在接管及逐離承包商之
後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿．．．承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。．．．」，及「對合約內尚未付款部分之工程，能否完成存疑時，工程司得保留或廢止全部之付款，以保障高公局免受損失。」作為拒絕給付前揭工程款之理由，惟：
⑴被上訴人雖於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之一號函通知承
鴻公司有關「接管及逐離」事宜，然而就前揭工程契約有關「付款」約定而言，應指「接管逐離之後」所生之應給付款項，始有適用之餘地；本件第十七期、第十八期工程款，承鴻公司曾於八十八年五月二十五日委由律師發函向被上訴人請求，係在被上訴人接管逐離之前所生之應給付款項，被上訴人當應給付。承鴻公司已完成第十七期、第十八期之工程，且已完成估驗，則預付款即應扣減，而被上訴人即無理由不予給付該款項。否則被上訴人一方面不給付工程款，一方面依前述一般規範接管逐離承鴻公司，而謂在接管及逐離後，被上訴人不必給付承鴻公司第十七、十八期工程款，豈非殊不合於公平正義之法理。
⑵又承鴻公司對本件工程施工之進度超過第十八期，而完成估驗為至第十八
期，已完成估驗即為已完成之工程，職是，所謂「對合約內尚未付款部分之工程，能否完成存疑時」，當應指「尚未完成之工程」（即未完成估驗）而言，此觀約定「能否完成存疑時」之用語自明。既然鴻承公司已完成第十七期、第十八期之工程，即非「能否完成存疑時」，則被上訴人即無理由保留該十七期、十八期工程款之給付。渠辯稱「保留十七期、十八期工程款之給付，乃出於雙方之約定，依法有據」云云，益見其強勢不講理之態度。
⑶關於證人謝煥唐於原審八十九年二月二十八日已證稱「（是否依工程的估
驗單就可以向原告請款）是，工程估驗單是承包商請款之依據」，而被上訴人卻辯稱「依其證言充其量只能證明工程估驗單為請款之依據，但何時給付，即清償期問題，不在其證述範圍內」云云，乃自相矛盾之說辭。蓋工程估驗單既為請款之依據，則核發工程估驗單之時，即承鴻公司取得該期工程款之時點，同時亦為承鴻公司得向被上訴人請領該工程款之時點，亦即為「清償期」之時點，以資判斷是否應負債務不履行之責任，否則被上訴人永遠不必負給付遲延之責，寧有此理。
（三）就承鴻公司該第十七期、第十八期估驗款、保留款，上訴人得主張抵銷之：⒈承鴻公司對於被上訴人既有第十七期、第十八期之應領取實付估驗及估驗保留款之債權，依民法第七百四十二條之一規定，上訴人自得行使抵銷權。
⒉然而，被上訴人以上訴人於預付款保證金保證書第二條約定「拋棄行使抵銷權」，為抗辯上訴人無從主張抵銷權之理由，惟：
⑴民法第二百四十七條之一規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款
而訂定之契約，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。益見該契約使上訴人拋棄抵銷權之條款不生效力，上訴人非不得主張抵銷權。
⑵退步以言，所謂「拋棄行使抵銷權」應指上訴人對被上訴人之債權而言，蓋民法第七百四十二條及第七百四十二條之一之權利，上訴人並未拋棄。
⒊被上訴人辯稱「．．．而該第十七、十八期估驗款及保留款尚未至清償期，
自屬無法抵銷」云云，與事實不符。如前所述，第十七期、第十八期工程估驗單既為請款之依據，則核發工程估驗單之時，即為取得該債權及屆清償之時點，故上訴人得以之行使抵銷權無訛。又雙方所負者皆為金錢債務，性質上並無不可主張抵銷之理。
⒋退萬步言，又承鴻公司債權遭受假扣押之日期為八十七年五月二十九日，而
承鴻公司取得本件第十七期、十八期工程債權在前，故預付款已扣回，而保留款非被上訴人應給付承鴻公司款項，故縱使該第十七期、第十八期之估驗款已遭法院扣押，則累至第十八期之保留款二千九百十六萬一千五百五十五元，仍得主張抵銷。
（四）被上訴人未與主債務人（即承鴻公司）確定主債務範圍，不得要求上訴人履行保證責任：
⒈預付款係由高公局依合約書約定，先行預付承鴻公司，該預付款係承鴻公司
必須償還，其償還方式由被上訴人依合約約定，在每期支付承鴻公司之工程估驗款項下扣還，如有任何其他原因致被上訴人無法從工程估驗款內扣回時，則承鴻公司必須以現金償還。職是，預付款保證金仍屬約定損害賠償性質，而上訴人為保證承鴻公司必定償還被上訴人該預付款，故書立保證書，擔保被上訴人未能受償之損失。從而上訴人係就承鴻公司無法履行損害賠償責任負保證責任，即藉由銀行之出具保證書，達到被上訴人確能受償預付款之目的，準此，承鴻公司究竟所完成本件工程占有多少比率？承鴻公司應取得若干工程款？承鴻公司究竟尚應返還被上訴人若干之預付款保證金？實為上訴人履行預付款保證金之保證責任之前提所在。而被上訴人所稱依保證書第二條約定，一經接獲高公局之書面通知，即日支付上開保證金額，係指在承鴻公司有多少未扣回之預付款確定之情形，始一接獲通知即付款，而非在此未確定情形下，仍有適用。
⒉承鴻公司承作工程，施作至何種程度，是否僅如同被上訴人所陳稱之至八十
七年五月三十一日止落後達百分之二二．九，實有疑義。嗣被上訴人依第一、二階段預付款保證金之保證責任，應給付被上訴人一億二千零五十萬八千九百零一元，就前開金額，即有疑義。上訴人為誠信履行保證責任，即於八十八年三月十一日以興三逾字第Ｏ三三號函，請被上訴人提供本件工程完工進度、計算基礎及方式，俾憑估驗工程進度、估驗計價而確定應返還預付款金額事宜，惟被上訴人均以前開事項均與保證責任無涉，拒不提供及配合估驗資料，肇致上訴人無從確定預付款金額之返還。
⒊又承鴻公司已完成本件工程第十七期、第十八期工程，工程款約有四千萬元
。嗣承鴻公司向被上訴人請求給付前開工程款，惟逕遭被上訴人以「目前違約後相關工程進行中，待全部完工結算後紿能確定是否尚有餘款可支付所請」，從而，被上訴人迄今對承鴻公司究已完成工程若干？應給付承鴻公司若干工程款？承鴻公司迄今應返還若干預付款保證金？均未明悉。準此，被上訴人逕向上訴人請求返還一億二千零五十萬八千九百零一萬元，殊無理由。⒋依兩造第一、二階段預付款保證金保證書第一條約定，顯然，預付款保證金
之保證責任，係就承鴻公司無法以現金償還被上訴人之預付款債務，各在金額八千一百二十萬元範圍內負保證責任，故在未確定承鴻公司有多少預付款應賠償被上訴人之前，上訴人實無須履行保證責任。
⒌被上訴人主張上訴人第十七、十八期工程款，遭到台灣銀行假扣押，惟假扣
押乃保全處分，被上訴人是否應將該工程款給付予台灣銀行或給付予承鴻公司，尚在未定之天，即承鴻公司有多少預付款未扣回亦未確定，如此又如何要求保證人履行保證責任。
⒍前開預付款保證金保證書第二條以定型化契約條款免除被上訴人會算義務，
僅憑其一方之書面通知就要上訴人定額付款，完全沒有結算保證金額款項之餘地，對於上訴人有重大不利益，依民法第二百四十七條之一規定，該條約定應屬無效。
（五）被上訴人因承鴻公司違約而獲利，而非有鉅額損失，蓋依原審被上訴人所提原證二十第十八項「承鴻公司違約罰款金額」十六億七千二百五十萬元、第十九項「預估承鴻公司違約造成高公局延期損失費用」一億六千九百八十六萬七千一百七十八元，均非被上訴人確實發生之損失，其第十八項係依編號85－6918合約投標書附錄甲逾期罰款規定按逾期每天罰款二百五十萬元計算，第十九項係依重新發包合約（編號88－0226）投標單附錄甲逾期罰款限額規定，以合約金額之百分之十列為損失，如由被上訴人所編列此等依合約規定對承鴻公司之罰款即高達十八億四千二百三十六萬七千一百七十八元，（1,672,500,000＋169,867,178＝1,842,367,178），如再加上履約保證金一億六千四百萬元，則被上訴人因承鴻公司違約即可取得罰款二十億六百三十六萬七千一百七十八元（1,842,367,178＋164,000,000＝2,006,367,178），較本件工程合約（含合約變更）十六億九千八百六十七萬一千七百八十三元（即承鴻公司完成工程可取得之金額）多出三億零七百六十九萬五千三百九十五元，被上訴人豈非因承鴻公司違約而獲取暴利。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提第十七期、十八期工程估驗單各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決之記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人有依約給付尚未扣回預付款一億二千零五十萬八千九百零一元之義務：依本件預付款保證金保證書第一條及第二條約定，該預付款保證金保證書，在保證承鴻公司應由日後向高公局請領之工程估驗款扣還承鴻公司因得標而先領取之該工程預付款給付義務之履行，亦即該預付款本應由承鴻公司日後應領取之工程估驗款中扣回，如有任何原因致高公局無從由該工程估驗款內扣回時，即應由承包商由現金償還之，而上訴人簽署該保證金保證書之目的，乃在擔保承包商該現金償還預付款之義務之履行，故無論因何原因，該預付款未能償還時，上訴人應於接獲高公局通知時，即應給付該預付款保證金於被上訴人，其自非損害賠償之性質。今承鴻公司既已因違約遭終止並驅離工地，則承鴻公司已無可領取之工程估驗款可以扣抵該預付款，而承鴻公司迄今亦未以現金償還該預付款，上訴人自有依該保證書之約定，給付該未扣回預付款予被上訴人之義務。
（二）承鴻公司至該工程第十六期止，尚有剩餘預付款一億二千零五十萬八千九百零一元未扣回，相對人亦無從就承鴻公司該第十七、十八期估驗款中扣回預付款：
⒈承鴻公司因本工程向被上訴人領取工程預付款計一億六千二百四十萬元，承
鴻公司所領取之第一期至第十六期工程款中，已扣回之預付款為四千一百八十九萬一千零九十九元，尚有未扣回預付款為一億二千零五十萬八千九百零一元，此亦為承鴻公司所不爭執。
⒉上訴人無法就承鴻公司該第十七、十八期估驗款中，扣回預付款：
⑴上訴人辯稱承鴻公司已完成本件工程第十七、十八期工程，遭被上訴人拒
絕結算該兩期工程款一千八百八十八萬五千九百十二元及一千零四十六萬五千四百九十二元，故承鴻公司尚應返還多少預付款不明云云。
⑵惟依作為承鴻公司與被上訴人本件工程契約一部分之一般規範第８．⑺
節「付款」之約定，且承鴻公司已經被上訴人依前揭規範８．⑶節之規定，於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五－一號函通知「接管及逐離」，是上開款項，需經被上訴人繼續完成原合約全部工程所增加之施工費、保固費及其他一切必要之開支以及承鴻公司違約及工程延誤所生之一切損失經核算後，若有餘額承鴻公司始可支領，若不足則承鴻公司尚須支付被上訴人差額。
⑶再查，承鴻公司係於八十七年五月二十一日及五月二十三日提出申請支領
該十七、十八期工程款，惟承鴻公司於八十七年五月二十一日已開始停工，至八十七年五月三十日已連續停工達十天、至八十七年五月三十一日已嚴重落後進度達百分之二十二點九四，以上違約事實，亦經證人胡必祥、謝煥唐、廖顯漳於一審八十九年二月十八日證實。故被上訴人得依工程合約書一般規範第９．２⑽節第ｄ款約定，保留該十七、十八期工程款之給付，此乃出於雙方之約定，依法有據。被上訴人於八十七年六月六日中工字第四八Ｏ八號函，亦函覆承鴻公司，於說明二亦表示將依前開規範處理，以維高公局權益，承鴻公司稱其得依民法第五百零五條第二項規定，即時請求該十七、十八期工程款云云，尚無理由。
⑷上訴人稱：一般規範８．⑺節付款約定，應係指接管逐離之後所生之應
給付款項，始有適用餘地，不包括在接管逐離前已請領之第十七、十八期工程款云云。惟依民法第九十八條規定，承包商既遭接管逐離，契約並已遭終止，接管逐離後自不可能有如上訴人所指「接管逐離之後所生之應給付款項」存在云云，上開條文既明白約定「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項」，接管逐離後，兩造既已無合約關係，本與上開條文「．．．高公局無須再依合約付給承包商任何款項」之約定不符，且該條文約定之目的既在保障高公局，是前開條文之約定自係指只要在接管逐離後，高公局即無須依合約給付承包商款項，自非如上訴人所指，該條文應指接管逐離之後所生之應給付款項，始有適用餘地云云，否則該條文之約定，即成具文，失其規範意義。
⑸上訴人另稱：一般規範９．２⑽節ｄ款約定「對合約內尚未付款部分之工
程能否完成存疑時」，高公局得保留或廢止全部或部分付款之規定，應指「尚未完成之工程」而言云云。惟「承包商尚未完成工程」，承包商本無工程款存在，高公局亦無付款之義務，該承包商既尚未完成工程，就未完成之工程，又焉有工程款可供高公局保留，故該條文之約定，自係指高公局就承包商已完成之工程估驗款，於高公局認為承包商對尚未付款部分之工程能否完成存疑時，得保留或廢止全部或部分之承包商已完成之工程之估驗款，否則，該條文約定之目的即「以保障高公局免受損失」，即無從達成而失其目的及規範意義。
⑹依前述一般規範第８．⑺節及第９．２⑽節第ｄ款約定，承鴻公司第十
七、十八期工程款債權在本件工程尚未完工及養護期滿，並於「所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額之剩餘價款」之約定條件成就前，亦應認為承鴻公司該工程款債權尚未發生，承鴻公司本不得向被上訴人請求給付該工程款，則被上訴人當亦無自該尚未發生且不確定會發生之工程款中扣還預付款可言。故被上訴人僅將扣還之預付款扣至第十六期，自屬有據。
⑺承鴻公司之債權人台灣銀行，曾經聲請原法院核發執行命令，禁止承鴻公
司收取本件工程之債權或為其他處分，亦禁止被上訴人向其清償，依該執行命令，被上訴人亦無從核發該第十七、十八期工程款於承鴻公司，自亦無從扣回該預付款，被上訴人於八十七年六月十二日以中工字第Ｏ五一六四號函亦向承鴻公司說明斯旨。
⑻承鴻公司應扣回之預付款，本係應從其各期工程估驗款中扣回，茲其對高
公局之該第十七、十八期工程估驗款債權既遭法院扣押，承鴻公司及高公局對其均失其處分性，自屬無從由該業遭扣押之第十七、十八期工程估驗款中，扣回應扣之預付款。
⒊有關謝煥唐證言部分：
謝煥唐於原審八十九年二月二十八日雖證稱「（是否依工程之估驗單就可以向原告請款）是，工程估驗單是承包商請款之依據」，但謝煥唐所證與上開一般規範第８．⑺節及第９．２⑽節ｄ款規定相抵觸，自不可採。退一步而言，依其證言充其量只能證明工程估驗單為請款之依據，但何時給付，即清償期問題，則不在其證述範圍內，易言之，無法由其證言得證估驗單之款項之清償期為何。
（三）上訴人不得就承鴻公司第十七、十八期估驗款、保留款及應扣回之預付款主張抵銷：
⒈上訴人就上述款項依新修正民法第七百四十二條之一規定，主張抵銷，惟依
該預付款保證金保證書第二條約定，中興銀行早已拋棄該抵銷權，自屬無從主張抵銷。
⒉上訴人稱該保證金保證書第二條約定其「拋棄行使抵銷權」之約定，對其顯
失公平，依民法第二百四十七條之一規定，該拋棄抵銷權之條款無效，退一步而言，所謂「拋棄行使抵銷權」應指上訴人對被上訴人之債權，並非指主債務人即承鴻公司對高公局之債權云云。惟：
⑴民法第二百四十七條之一之規定，其適用前提必係「依照當事人一方預定
用於同類契約之條款」且「按其情形顯失公平者」，茲上訴人既未曾舉證該絛款係被上訴人「一方預定用於同類契約條款」，且對其有如何「情形顯失公平者」，已有未洽。
⑵再查，上訴人以從事金融及保證為專業，對何謂「拋棄行使抵銷權」之意
義及效力，瞭若指掌，其且屬經濟上之強者，又事先從承鴻公司取得相當之代價而為該項保證，且該項保證，亦係在高公局無法扣回承鴻公司預付款，且承鴻公司亦未以現金償還時始發生，其取得相當之對價在前，履行該義務之次序在承鴻公司之後，履行該義務之時期亦係在承鴻公司未能以現金返還該義務後，對其並無顯失公平之情形，該約定自難謂無效。
⑶參酌民法第九十八條及十八年上字第一七二七號判例意旨，前開保證金保
證書既係約定「保證承包商必定償還高公局該項預付款」「本行一經接獲高公局之書面通知，即日支付上開保證額」「以免高公局蒙受損失」「本行絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權」及「對高公局拋棄行使抵銷權」，則其所拋棄之抵銷權內容，當包括承鴻公司對高公局之任何債權（若有且存在時）及上訴人對被上訴人之任何債權（若有且存在時），否則，上開約定，目的即難達成。故該條文所指「對高公局拋棄行使抵銷權」，自非如上訴人所指僅指上訴人對被上訴人之債權云云，尚應包括承鴻公司對高公局之任何債權。
⑷拋棄為單方意思表示之處分行為，一為拋棄之意思表示，即發生拋棄之法
律效力，不得再使拋棄之權利「死」而復「生」，「失」而復「得」，上訴人既已拋棄該抵銷權，自不得再為抵銷之主張。
⑸如前㈡⒉⑹所述，承鴻公司第十七、十八期工程款債權既尚未發生，將來
是否發生亦不確定，作為保證人之上訴人，自亦無從執承鴻公司此項尚未發生之工程款主張抵銷。
⑹抵銷須雙方債權債務均已屆清償期，而該第十七、十八期估驗款及保留款
依前述一般規範第８．⑺節及第９．２⑽節ｄ款之約定，尚未至清償期，自屬無法抵銷。
⑺再查，依債之性質，不能抵銷者，亦不得抵銷，該第十七、十八期估驗款
及保留款，乃係依上開一般規範第８．⑺節及第９．２⑽節被上訴人可保留者，性質上自不能抵銷。
⑻該第十七、十八期之工程估驗款遭扣押前，承鴻公司未曾有抵銷之主張，該債款既已遭法院扣押，已失其處分性，更屬無從作為抵銷之標的。
（四）原審並未多計算未扣回之預付款六百五十二萬一千九百三十六元：承鴻公司該第十七、十八期工程估驗款，本尚無法領取，亦無法由該第十七、十八期估驗款中扣回已付之預付款，已如前（二）所述。因此，上訴人以承鴻公司尚無法領取之第十七、十八期之工程估驗款，及無法由第十七、十八期工程估驗款中扣回之預付款作為計算之基礎，自屬違誤。
（五）被上訴人於上訴人給付本件保證金前，並無提供該工程進度，計算基礎及方式與上訴人先行會算之義務：
⒈被上訴人於八十七年八月六日即以工八七字第一三九七五－五號函通知上訴
人有關承鴻公司違約情事，並請上訴人依本件保證金保證書第二條約定，將該工程履約保證金一億六千四百萬元及剩餘預付款保證金一億二千零五十萬八千九百零一元，如數撥付被上訴人，復於八十七年九月十一日及八十八年二月八日、八十八年四月十二日分別以工八七字第一六二八九號函及工八八字第Ｏ二八三一號函及工八八字第Ｏ五Ｏ一七號函再次函催上訴人撥付該履約保證金及預付款保證金於被上訴人，上訴人仍置之不理。
⒉依上開保證金保證書第二條之約定，上訴人應於接獲被上訴人催繳通知後，
給付該預付款保證金予被上訴人，該保證書且均明確約定上訴人一接獲高公局通知，即應「定額給付」該保證金（即剩餘未扣回預付款保證金一億二千零五十萬八千九百零一元）；該保證書亦約定上訴人同意高公局無須經由任何法律或行政程序，處理該金額；該保證書且未約定應先經兩造先行會算後，上訴人始就會算餘額給付，反係約定上訴人應「定額給付」該等保證金，故上訴人自有應先給付該未扣回之預付款與被上訴人之義務，且上訴人履行此項義務，與被上訴人是否提供該工程完工進度、計價基礎及方式等俱無關連，被上訴人亦無與上訴人先行核算保證金之義務。
⒊上訴人謂：該預付款保證金保證書第二條免除被上訴人會算之程序，被上訴
人完全無結算保證金款項之餘地，係對其重大不利益，為定型化契約，依民法第二百四十七條之一為無效，且其究竟要履行多少債務，應先行會算，否則，被上訴人有失「誠實信用原則」云云。惟：
⑴該保證金保證書第二條並非定型化契約，已如前述。
⑵上訴人向承鴻公司收取相當對價在先，負保證責任在後，且該未扣回之預
付款金額多少，已先由承鴻公司及高公局會算完畢確定，上訴人亦是承認至該第十六期工程款止，尚有未扣回之預付款一億二千零五十萬八千九百零一元，該未扣回預付款既已由承鴻公司及高公局會算完畢無訛，且上訴人既自認上開估驗單上之未扣回預付款之金額，則被上訴人請求上訴人給付該第十六期工程估驗單上所載未扣回之預付款，縱被上訴人形式上未與上訴人會算該未扣回之預付款金額，對上訴人亦並無任何重大不利益之處，且高公局亦僅要求上訴人履行該保證契約書所載之保證責任，即業經承鴻公司與高公局會算承鴻公司尚未能償還高公局未扣回之預付款一億二千零五十萬八千九百零一元，並未對其多作額外或其他超出該保證書義務外之其他不利負擔之請求，且被上訴人係依約請求上訴人履行契約，此乃被上訴人正當權利之行使，自難謂有何違背誠信原則之事。反是上訴人收取承鴻公司為其作保之相當對價在先，今則推諉責任在後，才是違反誠信原則。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提工程估驗單一件為證。理 由
一、上訴人之法定代理人已於民國八十九年八月三十一日由李耀先變更為張英南，並聲明承受本件訴訟，業據提出上訴人銀行營業執照一件為證（見本院卷三九頁），核無不合，應予准許。又上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人承鴻營造股份有限公司（下稱承鴻公司）前得標承攬伊中山高速公路新竹至員林段拓寬工程（頭份至苗栗段）第四二一標（後續）及第四二三標合併標工程（下稱系爭工程），承鴻公司依照合約應繳交伊履約保證金新台幣（下同）一億六千四百萬元，或經伊認可得由金融機構之保證書代替。
承鴻公司乃提出由上訴人於八十五年十一月二十日出具之履約保證金保證書予伊，且該履約保證書第二條約定：「承包商與高公局簽定上項工程約款後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致交通部台灣區國道高速公局局（下稱高公局）蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金一億六千四百萬元如數給付高公局，決不推諉拖延。．．．」。其後，上訴人復於八十五年十二月十日、八十六年九月十七日分別出具第一、第二階段預付款保證金保證書（下稱預付款保證書），保證承鴻公司於每期所領工程估驗款中，扣回返還伊先行預付予承鴻公司系爭工程之第一、第二階段預付款各八千一百二十萬元，上訴人各於八千一百二十萬元之範圍內負保證之責，且於該預付款保證書第二條各約定：「不論承包商由於何種原因，致未能償還高公局上項預付款時，本行一經接獲高公局之書面通知，即日支付上開保證額之款項八千一百二十萬元交由高公局，以免其蒙受損失。．．．」。茲因承鴻公司之工程進度，至八十六年五月三十一日止嚴重落後達百分之二十二點九四，且自八十七年五月二十一日起無故停工，至八十七年六月八日累計已超過十四天，經伊於八十七年六月十七日以工八七字第一Ｏ二八五號函催告承鴻公司於文到次日起三十日內改善未果，伊乃於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之一號函通知承鴻公司，因其違約爰依伊與承鴻公司間所簽立之一般規範第８．⑶節「接管及逐離」之規定，由伊接管系爭工程，將承鴻公司逐離該工程施工處所，並終止合約。故伊於八十七年八月六日即以工八七字第一三九七五之五號函通知上訴人有關承鴻公司違約等情事，並請求上訴人依前揭履約保證書及預付款保證書第二條約定，將該工程履約保證金一億六千四百萬元及第一、第二階段未能扣回之預付款計一億二千零五十萬八千九百零一元，如數給付予伊，上訴人已於同年月七日收受該函，惟迄未給付。爰依上訴人出具之履約保證金保證書及預付款保證書，請求上訴人給付伊履約保證金及未能扣回之預付款共計二億八千四百五十萬八千九百零一元，並加計法定遲延利息等語（第一審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人僅就五千八百五十一萬二千九百五十九元預付款保證部分聲明不服，未聲明不服部分已告確定）。
上訴人則以：本件履約保證書中之履約保證金，依被上訴人與承鴻公司間之合約文件之一投標須知第十六點（二）履約保證金之約定，及履約保證書第二條：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責．．．」約定可知，被上訴人為擔保得標廠能確實完成系爭工程，乃於投標須知中要求參與投標之廠商提供履約保證，且若經被上訴人認可，亦得由保證人出具保證書為之。故該履約保證金係擔保工程順利完工，若得標廠商有未能履約或其他債務不履行之情事，致被上訴人受有損害，則從履約保證金扣減求償，故履約保證金，應為損害賠償總額預定之違約金。而本件履約保證書，係伊對承鴻公司應給付履約保證金負擔保責任，其性質為損害賠償之保證契約；又本件預付款保證金，依被上訴人與承鴻公司間所簽立之合約書約定，由被上訴人先行預付予承鴻公司，而承鴻公司嗣後在每期被上訴人應支付承鴻公司之工程估驗款項下扣還，如有任何其他原因致被上訴人無法從工程估驗款內扣回時，則承鴻公司必須以現金償還。是預付款保證金，係屬約定損害賠償之性質，而伊為保證承鴻公司必定償還被上訴人該預付金，出具系爭預付款保證書，保證被上訴人未能受償之損失。是依前所述，履約保證書及預付款保證書之性質，均係擔保承鴻公司損害賠償債務之履行，故在被上訴人未證明因承鴻公司之違約致被上訴人受有何損害，及未確定承鴻公司尚有多少預付款未返還予被上訴人前，伊實無須履行保證責任。又承鴻公司雖未能如期完成工程，惟其已完成總工程進度百分之十八點一九，對被上訴人履約之債務已為一部履行，且被上訴人因承鴻公司違約可取得之罰款，較被上訴人依約應支付承鴻公司之工程款，多出三億多元，是被上訴人所受之真正損害並不如其所述之高，故前揭具有損害賠償總額預定性質違約金之履約保證金金額，尤屬過高。且系爭工程第十七、十八期於八十七年五月間完工並完成估驗，承鴻公司應取得系爭工程第十七、十八期之報酬請求權，惟被上訴人單方面保留承鴻公司應得之工程款，限制承鴻公司權利之行使，該部分之約定顯失公平，應屬無效。綜不論被上訴人係以何原因保留承鴻公司之第十七、十八期之估驗款及估驗保留款，前開款項均為承鴻公司對被上訴人之債權，故伊即保證人自得以承鴻公司即債務人，對於債權人即被上訴人之債權，主張抵銷。另系爭履約保證金是否有違約金過高情事，須賴法院審酌後始得確定，而承鴻公司尚有多少預付款未付予被上訴人，亦未明確，是被上訴人逕以自八十七年八月十日起算法定遲延利息，尚有未洽等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：訴外人承鴻公司得標承攬伊之系爭工程，上訴人於八十五年十二月十日、八十六年九月十七日，分別出具第一、第二階段預付款保證書予伊，保證承鴻公司於每期所領工程估驗款中，扣回返還伊先行預付予承鴻公司系爭工程之第一、第二階段預付款各八千一百二十萬元，上訴人各於八千一百二十萬元之範圍內負保證之責，且於該預付款保證書第二條各約定：「不論承包商由於何種原因，致未能償還高公局上項預付款時，本行一經接獲高公局之書面通知，即日支付上開保證額之款項八千一百二十萬元交由高公局，以免其蒙受損失。高公局處理該項金額，無需經過法律或行政程序，本行絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權及對高公局拋棄行使抵銷權」等事實，業據提出該第一、第二階段預付款保證金保證書二件為證（見一審一卷十八頁正反面），且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、被上訴人主張：因承鴻公司之工程進度，至八十六年五月三十一日止嚴重落後達百分之二十二點九四，且自八十七年五月二十一日起無故停工，至八十七年六月八日累計已超過十四天，致伊受有損害，經於八十七年六月十七日以工八七字第一Ｏ二八五號函，催告承鴻公司於文到次日起三十日內改善未果，復於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之一號函通知承鴻公司，因其違約而由伊依約接管系爭工程，將承鴻公司逐離該工程施工處所，並終止合約，伊並於八十七年八月六日發函通知上訴人有關承鴻公司違約之情，並請求上訴人依前揭預付款保證書第二條之約定，將該工程未能扣回之預付款計一億二千零五十萬八千九百零一元如數給付伊，上訴人並已於八十七年八月七日收受該函，即應依約給付等情，並提出八十七年六月十七日工八七字第一Ｏ二八五號函、同年八月六日工八七字第一三九五七之一號函、同年八月六日工八七字第一三九五七之五號函、同年九月十一日工八七字第一六二八九號函、八十八年二月八日工八七字第Ｏ二八三一號函、同年四月十二日工八七字第Ｏ五Ｏ一七號函各一件為證（見一審一卷十九頁至二五頁），上訴人對承鴻公司因工程進度落後並因自八十七年五月二十一日起無故停工經被上訴人催告仍未改善，而於八十七年八月六日為被上訴人接管系爭工程，將承鴻公司逐離該工程施工處所，並終止合約，伊並於八十七年八月六日發函通知上訴人有關承鴻公司違約之情，並請求上訴人依前揭預付款保證書之約定證書第二條之約定，將該工程未能扣回之預付款計一億二千零五十萬八千九百零一元如數給付等情，並不爭執，惟以前開情詞置辯。查：
（一）上訴人辯稱本件預付款保證金保證書之保證責任，係就承鴻公司無法以現金將預付款返還於被上訴人時負保證責任，屬於約定損害賠償之性質，故在被上訴人未舉證承鴻公司尚有多少預付款未返還前，伊實無須履行保證責任等語，惟非但為被上訴人所否認，且查：
上訴人於八十五年十二月十日及八十六年九月十七日分別簽立出具之預付款保證書第一條均載明：「：：依照合約規定，高公局應預付承包商金額為新台幣八千一百二十萬元為第壹、第貳階段預付款，該項預付款為承包商所必須償還者，其償還方式由高公局依合約規定，在每期支付承包商之工程估驗款項下扣還。如有任何其他原因高公局無法從工程估驗款內扣回時，則承包商必須以現金償還之。」，並於第二條皆約定：「為保證承包商必定償還高公局該項預付款，本行謹立保證書以新台幣八千一百二十萬元之金額負保證之責。不論承包商由於何種原因，致未能償還高公局上項預付款時，本行一經接獲高公局之書面通知，即日支付上開保證額之款項新台幣八千一百二十萬元整交由高公局，以免其蒙受損失，高公局處理該項金額，無需經過法律或行政程序，本行絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權及對高公局拋棄行使抵銷權」等語（見一審一卷十八頁正面及反面）。準此以觀，足見該二紙預付款保證金保證書，係保證於承鴻公司不履行返還被上訴人上開預付款債務時，上訴人即應代負履行之責並放棄先訴抗辯權之保證契約。上訴人謂係屬於約定損害賠償之性質，故在被上訴人未舉證承鴻公司尚有多少預付款未返還前，伊實無須履行保證責任云云，要非可採。
（二）被上人主張：承鴻公司於被終止承攬契約時尚有一億二千零五十萬八千九百零一元預付款，迄今尚未返還予伊，且伊已於八十七年八月六日以工八字第一三九七五之五號函，通知上訴人將承鴻公司未償還上開預付款之情事，上訴人應代替承鴻公司償還上開未能扣回之預付款等情，業據提出八十七年八月六日工八字第一三九七五之五號函及承鴻公司違約後應償還高公局金額總表各一件為證（見一審一卷二二頁、八七頁），上訴人固不否認已收受上開通知函，惟抗辯：依照承鴻公司所提出工程驗估單所載，至第十八期未扣回之預付款為一億一千三百九十八萬六千三百六十五元，與上訴人所主張之一億二千零五十萬八千九百零一元不同，是伊應代替承鴻公司償還之預付款究竟多少，尚屬不明云云。查：
⑴被上訴人主張承鴻公司向伊領取之預付款共計一億六千二百四十萬元，承鴻
公司完成系爭工程第一期至第十六期之部分工程後，已扣還之預付款累計達四千一百八十九萬一千零九十九元，尚未扣還之預付款為一億二千零五十萬八千九百零一元等情，業據提出承鴻公司公司違約後應償還高工局金額表、交通○○○區○道○○○路局新竹－員林段拓寬工程估驗期別附表各一件為證（見一審一卷八七頁、二卷五七頁），並為承鴻公司於第一審參加訴訟時所不爭執（見一審二卷四六頁），應可信為真實。
⑵被上訴人主張：本件承鴻公司嗣因工程遲延，至八十六年五月三十一日止嚴
重落後達百分之二十二點九四，且自八十七年五月二十一日起無故停工，至八十七年六月八日累計已超過十四天，致伊受有損害，經於八十七年六月十七日以工八七字第一Ｏ二八五號函，催告承鴻公司於文到次日起三十日內改善未果，復於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之一號函通知承鴻公司，因其違約而由伊依約接管系爭工程，將承鴻公司逐離該工程施工處所，並終止合約，伊並於八十七年八月六日發函通知上訴人有關承鴻公司違約之情，並請求上訴人依前揭預付款保證書第二條之約定，將該工程未能扣回之預付款計一億二千零五十萬八千九百零一元如數給付伊等情，亦據提出上開函件三件為證（見一審一卷十九頁至二十頁、二二頁），且為上訴人所不爭。按依作為承鴻公司與被上訴人系爭工程契約一部分之一般規範第８．１０（７）節「付款」係約定：「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。：：」，及同規範第９．２（１０）節第ｄ款規定：「在下列情況下，工程司得保留或廢止全部或部分之付款，以保障高公局免受損失，：：ｄ對合約內尚未付款部分之工程，能否完成時存疑時。：：。當上述問題解決後，保留未付之款項應予付清。」等情（見一審一卷八八頁、二卷十九頁），此為兩造所不爭。準此以觀，足見承鴻公司第十七期、第十八期工程款債權須在系爭工程尚未全部完工及養護期滿，並於所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承鴻公司始可支領其經扣除上述總額之剩餘價款之約定條件成就前，承鴻公司之第十七期及第十八期工程款債權之停止條件尚未成就，承鴻公司既尚不得向被上訴人請求給付該工程款，則被上訴人當亦無從自該尚未發生且不確定會發生之工程款中扣還上開預付款甚明。上訴人謂上開規範係指承鴻公司於被驅離後始有適用，在承鴻公司被驅離前並不適用云云，要非可採。況上開工程款亦經承鴻公司之另一債權人台灣銀行聲請原法院於八十七年五月二十九日以八十七度民執公字第七五一號執行案件實施假扣押在案（見一審二卷二一頁），被上訴人亦已被禁止對承鴻公司為清償行為。則上訴人主張以承鴻公司對於債權人即被上訴人之上開第十七期及第十八期工程款債權，與本件之預付工程款債務抵銷，自非法之所許。是被上訴人僅將扣還之預付款扣至第十六期，未將第十七、十八期計算在內，自屬有據。上訴人抗辯：承鴻公司應償還之預付款，應計算至第十八期，為一億一千三百九十八萬六千三百六十五元云云，洵屬無據。
⑶上訴人另辯稱：被上訴人依系爭工程契約之一般工程規範第８．１０（７）
節「付款」及同規範第９．２（１０）節第ｄ款之規定，單方面保留承鴻公司應得之工程款，係限制承鴻公司權利之行使，該部分約定顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，惟查承鴻公司並非經濟上之弱者，且依前揭規範條款可知，係因承鴻公司違約停工在先，被上訴人始緊急另行發包工程，於工程完工，核算一切損失金額後，如有餘額，承鴻公司仍可支領扣除上開損失金額後之餘款，承鴻公司之權利並未因此而喪失，故承鴻公司自非居於劣勢之地位，系爭規範約款經核亦無顯失公平之情事。是上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
⑷另證人謝煥唐於原審雖證稱「（是否依工程之估驗單就可以向原告高公局請
款）是，工程估驗單是承包商請款之依據」，但謝煥唐所證與上開一般規範第８．⑺節及第９．２⑽節ｄ款規定相抵觸（見一審一卷八八頁、二卷十九頁），依其證言充其量只能證明工程估驗單為請款之依據，但何時給付，即清償期問題，則不在其證述範圍內，易言之，並無法由其證言得證估驗單之款項之清償期為何，亦難資為有利於上訴人之認定。
（三）至上訴人稱原審多計算未扣回之預付款六百五十二萬一千九百三十六元一節，非但為被上訴人所否認，且查承鴻公司上開第十七期及第十八期工程估驗款，本尚無法領取，被上訴人亦無法由該第十七期及第十八期估驗款中扣回已付之預付款，已如上述。是上訴人以承鴻公司尚無法領取及被上訴人尚無法扣回之第十七期及第十八期之工程估驗款作為扣回預付款計算之基礎，自有誤會。
（四）至上訴人辯稱：被上訴人未提供該工程完工進度、計價基礎及方式等，被上訴人亦未與主債務人確定債務範圍一節，查：依上開保證金保證書第二條之約定，上訴人應於接獲被上訴人催繳通知後，給付該預付款保證金予被上訴人，該保證書且均明確約定上訴人一接獲被上訴人通知，即應「定額給付」該保證金（即剩餘未扣回預付款保證金一億二千零五十萬八千九百零一元）；該保證書亦約定被上訴人處理該金額，無需經由任何法律或行政程序，上訴人絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權，故上訴人自有應先給付該未扣回之預付款與被上訴人之義務，且上訴人履行此項義務，與被上訴人是否提供該工程完工進度、計價基礎及方式等俱無關連，其結算須俟承鴻公司第十七期、第十八期工程款債權在系爭工程再次發包全部完工及養護期滿，並於所有施工及養護之費用及延期損失之費用，與被上訴人其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承鴻公司始可支領其經扣除上述總額之剩餘價款，已如上述。是上訴人此部分所辯，亦非可取。
至上訴人謂：該預付款保證金保證書第二條免除被上訴人會算之程序，被上訴人完全無結算保證金款項之餘地，係對其重大不利益，為定型化契約，依民法第二百四十七條之一為無效，且其究竟要履行多少債務，應先行會算，否則，被上訴人有失「誠實信用原則」云云。惟查：該保證金保證書第二條並非定型化契約（見一審一卷十八頁正反面），且被上訴人主張：上訴人向承鴻公司收取相當對價在先，負保證責任在後，且該未扣回之預付款金額至第十六期工程款止，尚有未扣回之預付款一億二千零五十萬八千九百零一元一節，承鴻公司於原審參加訴訟時並不否認，已如前述。縱被上訴人形式上未與上訴人會算該未扣回之預付款金額，對上訴人亦並無任何重大不利益之處，且高公局亦僅要求上訴人履行該保證契約書所載之保證責任，並未對其多作額外或其他超出該保證書義務外之其他不利負擔之請求，且被上訴人係依約請求上訴人履行契約，此乃被上訴人正當權利之行使，自難謂有何違背誠信原則可言。
五、綜上所述，本件上訴人簽具上開二紙預付款保證金保證書，係保證被上訴人給付承鴻公司第一、第二階段所領工程預付款各於八千一百二十萬元，計一億六千二百四十萬元之範圍內，不論承鴻公司由於何種原因，未能自應給付承鴻公司之工程估驗款中扣還時，且承鴻公司又未將未能扣還之預付款以現金償還時，上訴人於接獲被上訴人通知時，即應如數代替承鴻公司將上開未能扣還之預付款償還於被上訴人，無須經過法律或行政程序，並放棄先訴抗辯權。而承鴻公司其後因無故停工，遭被上訴人終止合約，承鴻公司至第十六期工程估驗款結算為止尚有共計一億二千零五十萬八千九百零一元之預付款未能自應付工程款中扣還，其餘第十七期及第十八期工程估驗款依約定在系爭工程尚未完工及養護期滿，並於所有再行發包施工及養護之費用及延期損失之費用及其他一切開支經核定扣抵後始能結算，況該二期工程估驗款復經承鴻公司之債權人台灣銀行扣押，被上訴人亦不得加以處分，上訴人主張本件未能扣還之預付款應先抵銷上開第十七期及第十八期工程估驗款云云，非有理由，被上訴人並已於八十七年八月六日起多次通知上訴人上開未能扣還之情，為上訴人所不爭，已如上述。
從而被上訴人依履行保證契約之法律關係，請求上訴人償還承鴻公司未能扣還之預付款共一億二千零五十八萬八千九百零一元，即屬有據。另被上訴人曾以上開八十七年八月六日以工八字第一三九七五之五號函催告上訴人給付預付款保證金，上訴人業於同年月七日收受上開催告函（見一審一卷一二五頁三重郵局掛號函件清單），則上訴人自收受該信函時起，依法即應負遲延責任（民法第二百二十九條第二項參照），被上訴人併請求上訴人應給付自八十七年八月十日起加計法定遲延利息，亦屬正當，應予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，於預付款保證金五千八百五十一萬二千九百五十九元之範圍內求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。