臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四十六號
上訴人即反訴被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代 理人 林秋萍律師被上訴人即反訴上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○○路○○○巷○○號
丙○○ 住台北市○○區○○○路○○○巷○○號右二人共同訴訟代理人 劉智園律師右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一○○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明（本訴部分）：⒈原判決廢棄，改判如左：
⑴確認坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表一中第一項所示之建物現登記起造人為乙○○名義之建物全部應歸甲○○所有。
⑵確認座落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表一中第二項所示之建物現登記起造人為丙○○名義之建物全部應歸甲○○所有。
⒉本訴之第一、二審訴訟費用由乙○○、丙○○等共同負擔。
㈡答辯聲明（反訴部分）：⒈乙○○、丙○○之上訴駁回。
⒉反訴之第一、二審訴訟費用由乙○○、丙○○等負擔。
⒊如受不利之判決請准供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者外，補稱：㈠系爭業已竣工登記起造人為乙○○、丙○○名義之建物於甲○○獲勝訴判決時，
究應如何辦理移轉登記手續，因涉及繁覆之程序問題，為免本院調查確認上開移轉登記程序稽延時日，爰將原請求移轉登記之給付聲明更正為請求確認之聲明，俾利訴訟終結。
㈡甲○○請求將已興建之土地上造作物全部移轉為甲○○所有，並無違約金過高情事：
⒈甲○○與乙○○、丙○○簽立本件合建契約後，甲○○業已支出工程費、設計
費、介紹費、營建管銷稅費等用以興建本件合建大樓，總計甲○○業已花費新台幣（下同）二億四千餘萬元，反觀乙○○、丙○○等因本件合建，業已向甲○○收受保證金七百五十萬元，至今尚未清償，再者乙○○、丙○○等雖提供本件土地予上訴人建屋使用，惟乙○○、丙○○亦將本件合建土地竊自違約設定一億五千萬元之抵押貸款供其自己花用，致使該合建土地已無任何殘值，乙○○、丙○○至今亦未依約將本件合建土地移轉任何持分予上訴人，乙○○、丙○○因本件合建並未受有任何損害，反受有鉅額貸款及保證金之使用利益，而甲○○於投下二億四千餘萬元之資金後，甲○○所興建之上開房屋約有百分之六十係登記為乙○○、丙○○所有，僅百分之四十登記為甲○○所有，且甲○○所有上開百分之四十之建物尚有隨時遭乙○○、丙○○之合建土地之鉅額抵押貸款而併付拍賣之風險。又本件甲○○為求已投注之二億四千餘萬元之資本，甲○○其前亦與被上訴洽商和解達六、七次，惟乙○○、丙○○因本件合建並未發生任何損害，乙○○、丙○○並無和解誠意，致使甲○○之損害繼續擴大。
⒉按雙方合建契約第十九條違約罰則之規定，甲○○以乙○○、丙○○違約未返
還保證金土地未依分配比率移轉登記予甲○○，且將本件合建土地違約擅自設定鉅額一億五千萬元抵押權為由，請求將甲○○所出資興建之全部地上造作物歸甲○○所有，自屬合法有據。另本件系爭合建土地經乙○○、丙○○貸款設定鉅額抵押權一億五千萬元，顯業已逾越該土地一億零六百餘萬元之公告現值甚鉅，而毫無殘值，職此，甲○○以乙○○、丙○○諸多重大違約事由，主張沒收確認完全由甲○○一已斥資興建之建物歸甲○○所有，對乙○○、丙○○而言，乙○○、丙○○既已將提供合建之唯一土地全部抵押貸款至毫無殘值，且乙○○、丙○○就本件合建建物之興建亦未出資任何一元，乙○○、丙○○自無損害可言，是以，乙○○、丙○○主張甲○○確認取回自己投資興建之建物有違約金過高之情，誠屬無稽，另本件系爭合建房屋甲○○實際支出之建造費用，包括仲介、設計、管理、業務、稅捐及其間所支付之利息等實際已達二億四千餘萬元，乙○○、丙○○陳稱系爭合建建物工程造價僅為建造執照所載之公定造價四千餘萬元，亦顯與事實相悖。再者依前揭違約罰則規定，雖乙○○、丙○○尚須加倍賠償甲○○所投資於本合建大樓之一切費用及保證金，惟本件甲○○既尚未請求乙○○、丙○○為上開違約賠償，而僅請求收回甲○○自行出資興建之房屋，甲○○自尚非向乙○○、丙○○請求違約金，當無酌減違約金可言。縱認甲○○請求收回甲○○自行出資興建之房屋亦屬違約金之一部，惟關於本件合建房屋之興建費用乙○○、丙○○既未為任何分擔，且乙○○、丙○○以本件合建所設定之鉅額一億五千萬元之抵押貸款亦未清償前，且甲○○就其他違約罰金即加倍賠償甲○○所投資於本合建大樓之一切費用及保證金亦尚未請求前，原審判決自僅得斟酌甲○○所請求收回之自建房屋有無過高之情，而不得就甲○○尚未請求之違約金，且金額亦不確定之違約賠償併予斟酌，法理至明。詎原審未經斟酌乙○○、丙○○如無資力清償系爭鉅額一億五千萬元之抵押貸款時，本件合建土地必將遭受拍賣，致使甲○○所興建本件合建房屋喪失土地所有權甚或遭受併付拍賣之重大損害，即率以認定乙○○、丙○○得即時清償塗銷系爭鉅額抵押貸款，甲○○並無損害，且將甲○○根本尚未請求之違約罰金更尚未確認其數額之違約罰金，併同斟酌，而認甲○○請求收回自建之房屋有違約金過高之情，實乏所據。
㈢甲○○並無遲延完工情事：
按系爭合建契約第六條約定「施工期限及安全：乙方應於本合建基地均簽訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應行開工，自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償，唯因天災地變政府法令驟變或人力不可抗拒之因素或『因甲方緣故』或因故取得甲方同意書者，不在此限」，職此，系爭合建案或因乙○○、丙○○同意或因其緣故即因可歸責乙○○、丙○○之下列因素，致工期履有變更之期間，甲○○依約自無庸負遲延責任。茲就可歸責於乙○○、丙○○致工期變更之事由列明如下：
⒈乙○○、丙○○因欲與鄰地合併開發以賺取佣金，致使原約定日曆天之工期無
法如期開工，故於協議書第三條約款中雙方協議將「日曆天」改為「工作天」，並同意延期開工，即另訂工作天改由八十三年十月十日起算開工，核雙方業已於上開協議書中明白載明工作天，詎原審以未明載將日曆天變更為工作天，即認上開工作天之記載誠為日曆天之誤，按經驗論理法則，何有誤載可能，縱有誤載何以乙○○、丙○○前未曾請求更正。
⒉乙○○、丙○○由於提供之基地與原設計不符，故申請設計變更，且此設計變
更亦經其同意並用印始得辦理，嗣變更設計於八十四年九月廿一日核準，系爭變更設計既係可歸責於乙○○、丙○○，故系爭於變更設計前之工期均因設計錯誤而浪費自不得計入，而應於變更設計核準後三個月起算開工，而自上述開工日期起算七百五十個工作天，方為竣工日。
⒊又乙○○、丙○○由於提供之基地與現況不符，致開工後放樣未能通過，遲至
八十五年三月廿五日始通過，該未能通過之期間自屬可歸責於乙○○、丙○○而應扣除，系爭合建之開工應依八十五年三月廿五日起算七百五十個工作天始為合約約定之竣工日期。
⒋另按工作天之認定標準，依最高法院七十年台上字第六三四號判決及司法院第
一期司法業務研究會討論意見，尚應扣除雨天、例假日、變更設計等期間，並非逕依日曆天予以計算。
⒌按民法第二六四條第一項規定，「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待
給付前，得拒絕自己之給付」。乙○○、丙○○於簽立本件合建契約後，即未依約交付起造人專用章，退還第二期保證金、辦理土地過戶辦理起造人名義變更並塗銷違約設定鉅額抵押權等，甲○○業以存證信函主張同時履行抗辯權，甲○○於乙○○、丙○○依約履行上開行為前，自無遲延違約可言。甲○○亦另於原審依民法第二六四條、第二六五條規定，主張於乙○○、丙○○履約前行使同時履行抗辯及不安抗辯權，益證甲○○確無遲延。
⒍原審傳訊台北市政府工務局承辦人員業已到庭證稱：申報完工標準為㈠主結構
體完成㈡施工鷹架拆除㈢門窗、玻璃設置完成㈣建物屋頂搭蓋完成，又系爭合建建物依甲○○申報完工所附照片判斷確已達完工階段無誤。又甲○○確已於竣工期限內即已施工達前揭報備完工標準，並附現場照片向台北市政府工務局申報完工，此觀台北市政府工務局予原審回函，亦已確認甲○○確於竣工期限內檢附照片報備完工，僅因起、監造人未共同簽證，工務局函知甲○○檢齊起、監造人簽證再送件辦理，即明甲○○於八十六年十二月廿七日所檢附報備完工之照片必拍攝於八十六年十二月廿七日申請報備完工之前，益證本件合建工程必於八十六年十二月廿七日竣工期限前即已達完工標準，甚者，甲○○為確定完工與否之爭議，更於八十七年一月十四日委請楊子立建築師會勘現場，鑑定確證業已完工，惟原審逕置上開具體事證不論，認甲○○尚未舉證明完工，乙○○、丙○○未配合用印申請使用執照，並無違約，並認甲○○因未舉證完工，是以須附擔遲延責任，顯有違誤。
㈣依系爭合建契約第十五條約定，乙方（即甲○○）為辦理與甲方（即乙○○、丙
○○等）之合建事實需要，甲方應刻妥起造人使用章各壹枚交乙方保管使用。詎乙○○、丙○○等自八十年七月簽約伊始即違約遲不交付，致使甲○○於八十六年八月間工程全部完工後仍無從用印申請使用執照，此其違約者。乙○○、丙○○辯稱雙方業己刪除上開條件，惟據乙○○、丙○○所提契約正本上亦未具雙方正式刪除用印，而係由被甲○○自行以鉛筆打Ｘ，且甲○○所持二合建契約正本亦均未刪除，雙方於簽立合建契約後另為數次書面協議，亦均未加用印或協議刪除約定，顯見乙○○、丙○○稱雙方業已合意刪除，誠屬不實，至甲○○曾出具借條向乙○○、丙○○借用起造人專用章，實係迫於乙○○、丙○○要求，且為求合建順利進行所為，自難據此為雙方合意刪除之證明。
㈤乙○○、丙○○未經甲○○書面同意即擅以系爭合建土地設定本金最高限額一億
五千萬元之抵押權予彰化商業銀行，迄未塗銷，違反兩造合建契約第九條之約定。乙○○、丙○○稱其以系爭土地抵押借款乙事，本為甲○○所提議及知悉，甲○○不得主張其違約。惟兩造合建契約第九條約定：「‧‧‧未經‧‧‧書面同意，‧‧‧。」而乙○○、丙○○合建土地設定抵押，並未取得甲○○書面同意，亦為乙○○、丙○○所不否認，甲○○主張乙○○、丙○○未經其同意以合建土地設定抵押，尚非全然無據。乙○○、丙○○雖稱甲○○領得建照執照已四年有餘，衡情甲○○對設定抵押一事早已知悉，但未表示異議，竟於近四年後始主張乙○○、丙○○違約，顯與誠實信用原則有違。且乙○○、丙○○乙○○之抵押借款乙事，本為甲○○所提議及知悉，不得主張乙○○、丙○○違約。又乙○○、丙○○雖稱兩造於洽談本案合建時，即希望將台北市○○區○○段六一八及六一八之一地號土地納入合建範圍嗣因就陳徹雄三兄弟分得部分（即六一八之一地號土地）未有進展，甲○○即提議乙○○、丙○○乙○○將合建土地融資貸款，向陳家三兄弟及週圍地主談合建或買地，以擴大合建規模，乙○○、丙○○乙○○遂於八十二年一月以六一八號土地設定抵押借款，並於同年四月三日與陳徹雄、陳榮發簽立合建契約，同年五月五日又應陳徹雄之要求將合作興建契約書解除，另行簽立買賣契約書，買受陳徹雄所有之土地，固據其提出兩造合建契約，乙○○、丙○○乙○○與陳徹雄、陳榮發簽立之合建契約書、與陳徹雄之買賣契約書、及兩造於八十二年八月十三日協議書為證。惟依乙○○、丙○○所提證據，僅足證明兩造原有意將第六一八之一地號土地納入合建範圍，尚不足證明乙○○、丙○○以合建土地設定抵押借款，係甲○○所提議況設定抵押權所借之款項均由乙○○、丙○○自行運用，嗣被甲○○乙○○並以自己名義與陳徹雄、陳榮發簽立合建契約，表明由其承作興建，而非逕由陳徹雄、陳榮發加入兩造之合建契約。且合建契約既明定未經甲○○之書面同意，不得以合建土地設定他項權利，若本件抵押之設定，為甲○○所提議，則於兩造歷次就合建事宜訂立之協議書中，卻均未就設定抵押一事有所表示，亦與常情有違，乙○○、丙○○稱其以合建土地設定抵押借款係甲○○所提議乙節，尚屬無法證明。承此，乙○○、丙○○以合建土地設定抵押借款，既未得甲○○書面同意，甲○○主張乙○○、丙○○違反合建契約之約定，自屬有據。又系爭抵押權設定之權利範圍，係乙○○、丙○○等共有之本件合建土地之全部，非僅限於乙○○、丙○○乙○○之應有部分，是乙○○、丙○○丙○○雖非抵押貸款之借款債務人，惟其同為抵押權之義務人，乙○○、丙○○丙○○既提供土地應有部分供抵押貸款之擔保，並為抵押義務人，與合建契約第九條未經甲○○書面同意不得提供土地設定他項權利之約定亦屬有違，乙○○、丙○○丙○○辯稱設定抵押者為乙○○、丙○○乙○○，伊並無違約云云，自非可採。
㈥甲○○於八十六年六月廿七日完成合建之結構體，於八十六年八月七日完成合建
外飾，然乙○○、丙○○等屢經通知均拒絕退還第二期及第三期之保證金，違反合建契約第五條之約定。本件合建契約第五條第二項合建保證金退還方法之約定為：「⒈工程結構體六樓頂板完成時被告無息退還保證金總額之四分之一。⒉結構體完成時無息退還保證金總額之四分之一。⒊外飾完成時原告無息退還保證金總額之四分之一。⒋交屋同時點交產權證件時被告無息退還保證金總額之四分之一。」本件合建房屋之樓頂板於八十六年六月間完成，並於同年六月廿八日經監造人勘驗通過，甲○○隨即通知乙○○、丙○○退還第二期保證金，此有建築工程勘驗報告書、監造人現地勘驗檢查報告表甲○○通知函及回執影本在卷可稽。
乙○○、丙○○雖稱甲○○工期遲延其得沒收保證金或為同時履行抗辯云云。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係或雙方雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行抗辯，最高法院五十九年台上字第八五○號著有判例。乙○○、丙○○之返還保證金之債務，與甲○○依期完成合建工程之債務，雖由同一合建契約所生，但乙○○、丙○○第二期保證金返還之義務，於甲○○完成結構體時，其條件即為成就，且其與上訴人之依期完工，並無立於互為對待給付之關係，依前開說明，乙○○、丙○○自不得以甲○○遲延完工而主張同時履行抗辯。另甲○○以開瑞法律事務所函以合建外飾已完成通知乙○○、丙○○返還第三期保證金，乙○○、丙○○不得以甲○○遲延完工行使同時履行抗辯或沒收保證金已如前述，而其辯稱甲○○尚未完成外飾，亦未舉證以實其說。
㈦合建契約第十九條違約罰則雖有「乙方對本約若有違約，甲方得沒收保證金及乙
方所投資於上列土地上之地上物及一切設施建材予以沒收」之約定，惟兩造合約約定違約處罰者共有三條，即有關施工期限之第六條、有關土地產權之第九條及第十九條違約金罰則，其處罰之效果以第十九條之約定為最重，參諸其就遲延完工、土地產權糾葛等，已另定有違約處罰，則第十九條顯非重覆針對違反契約第六條或第九條所為之二度處罰之規定，而應係針對違反契約第六條或第九條以外之違約情形，致契約目的難以達成之違約情形而設。而本件合建就遲延完工於合建契約第六條既已有處罰之約定，依上開說明，乙○○、丙○○自不得以甲○○遲延完工，即逕依契約第十九條主張沒收保證金。另乙○○、丙○○於原審亦主張兩造合建契約第九條相較於同約第十九條，乃為違約處罰之特別規定，自應予以優先適用。且本件合建契約第十九條所謂「違約罰則」係合建契約違約罰則之一般規定，揆諸首揭特別規定優於普通規定之法律適用原則，本件合建契約第九條約定違約之行為，其效力自應依第九條之規定而為主張，殊無主張依第十九條沒收建物規定之理。同一法理，縱認甲○○有遲延完工情事，亦應適用本件合建契約第六條之遲延完工罰則，殊無再依契約第十九條一般罰則處罰之理。
㈧乙○○、丙○○於完成外飾，經通知而拒絕辦理土地產權移轉登記，違反合建契
約第四條第二項之規定，甲○○以開瑞法律事務所函通知乙○○、丙○○已完成屋頂突出物結構體及外飾，請乙○○、丙○○配合辦理土地所有權移轉登記。而依兩造合建契約之約定，於甲○○完成屋頂突出物結構及外飾完成時，乙○○、丙○○移轉土地所有權之債務之條件即為成就，甲○○移轉土地所有權之債務，與甲○○之依期完工，亦非立於互為對待給付之關係，就此部分乙○○、丙○○並不得以甲○○遲延完工為由主張同時履行抗辯，而其稱甲○○尚未完成外飾，亦未舉證以實其說。
㈨兩造合建契約第十一條第三項約定：「地價稅：甲方土地於開工前均歸甲方負擔
，開工後依分配額各自負擔。」乙○○、丙○○主張自開工迄今系爭合建土地之地價稅均為其繳納，固提出八十四、八十五、八十六年度地價稅繳款書影本為證，惟就甲○○拒不繳納應負擔部分之地價稅乙節，則未據其舉證以實其說。乙○○、丙○○雖陳稱合建契約第十一條第二項約定「以上稅費，雙方如有無故拖延繳納，以致影響完工期限所受之損失，概由違約者無條件承擔。辦理以上手續均由乙方指定代書統籌辦理，伊無通知甲○○繳納之義務云云。惟乙○○、丙○○為系爭土地之所有權人，乙○○、丙○○迄今亦未將甲○○應分配土地持分移轉予上訴人，是以，稅捐稽徵機關地價稅之通知書依法送達於乙○○、丙○○，雖雙方合意各項稅費之繳納、分擔，由反訴被告指定代書辦理，然在乙○○、丙○○將有關單據交付甲○○或其指定之代書前，並經雙方確認應分配土地持分前，甲○○實無從知悉其應分擔之金額，乙○○、丙○○稱其無通知甲○○之義務，尚非可採，是以，乙○○、丙○○未請求甲○○交付應負擔之地價稅，即以甲○○未負擔地價稅為違約云云，尚非可採。
乙、上訴人乙○○、丙○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於乙○○、丙○○之部分廢棄。
⒉右廢棄部分請求判令：
⑴甲○○應給付乙○○、丙○○一千六百七十三萬九千四百九十二元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵第一、二審之訴訟費用由甲○○負擔。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：
⒈甲○○之上訴駁回。
⒉第一、二審之訴訟費用由甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠乙○○、丙○○於接獲原審判決後，隨即於法定期間內向原審法院針對反訴部份聲明上訴，是本件應並列乙○○、丙○○為上訴人。
㈡上訴理由部份：
⒈原審判決就反訴之部份認定甲○○確已遲延完工，而有違約情事之部份固屬無
誤，惟原審判決認甲○○無未繳地價稅之違約、施工期間應加計六十九日之日曆天及乙○○、丙○○不得依合約第十九條規定訴請甲○○履行違約責任云云，則有違誤，理由如后：
⑴未實地測量、鑑界、現況套繪即逕依地籍圖繪製建築設計致日後需變更設計
，此為甲○○依合約應負責之事，其所生之期間應由甲○○負其全責：按本件系爭合建契約第一條之約定，由乙○○、丙○○負責提供系爭土地交付甲○○作為使用，是依合建契約之本旨，乙○○、丙○○等僅負有提供土地的義務，至於提供土地倘與原設計圖不相符合，本非乙○○、丙○○等應負擔之責任。再按「乙方（即甲○○）負責規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工，領到使用執照，接妥水電、瓦斯，水電表及其內外管，．．」本約第二條約定甚明，是有關本約興建工程之設計、施工、管理等事務，本應由甲○○負責監造。因此，縱本件有因未實地測量、鑑界、現況套繪即逕依地籍圖繪製建築設計致日後需變更設計之事，亦為甲○○依合約應負責之事，並無將此可歸責於甲○○之事由，強推予乙○○、丙○○負擔之理，原審判決稱此部分變更設計之聲請至核准之六十九日期間應加計入施工期間，不可採。甲○○之完工期限仍應自八十三年十月十日起七百五十個日曆天計算之「八十五年十月三十日」始為正確之應完工日。
⑵系爭合建大樓工程遲延迄今尚未完工，已致使建築執照逾期作廢，違約情形甚為嚴重，甲○○應負給付遲延之責：
①按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，於發給建築執照或雜項執照
時，應依建築期限標準之規定，核定其建築期限．．．。」「前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期；但以一次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢」建築法第五十三條第一、二項規定甚明。本件合建工程依建造執照之記載，竣工期限為八十五年七月十二日，縱展期二次各六個月亦僅為八十六年七月十二日，惟本件合建工程迄八十六年七月十二日止猶未能完工，因甲○○遲延完工恐已致使建築執照逾期作廢。
②內政部（88）內營字第八八七二一三九號函，其說明略以「行政院八十七
財字第六四四二一號函准振興建築投資業措施中，有關對領得建築執照或雜項執照之建築案，准其延長建築期限二年，並自八十八年一月一日起實施乙節，係指建築物（不限其用途）於八十八年一月一日以前領得建造執照或雜項執照且在八十八年一月一日以前仍為有效者．．．」，業已敘明自動延長建築期限二年之適用者係以「在八十八年一月一日以前（含本日）仍為有效者」為限，而乙○○、丙○○就本件建照卻係於展延之竣工期限前匆匆以法無規定之「報備完工」之方式送件，迄今該建物得否取得使用執照仍在未定之數，苟其無法經工務局確認確屬於竣工期限前按圖依法完工者，該建照於八十七年一月即已依法作廢，自無符合前揭函令所示得自動延長之情形可言。甲○○逾竣工期限仍未完工，本件建照已因遲延過久而依建築法第五十三條之規定致建築執照逾期作廢，其違約情節嚴重。
⑶甲○○因恐遲延情事被發覺，甚至以不法手段防止上訴人取證，顯屬違約且
有違誠信：乙○○、丙○○等為明合建建物興建進度，乃由乙○○親至工地現場查看。工地人員因恐乙○○拍照後，強行將乙○○先生所拍攝之底片取走，惟幸乙○○、丙○○八十七年一月七日所拍之數張相片仍有保存，且台北地方法院庭訊時經陳明男建築師確認明確。
⑷甲○○有拒不繳納應負擔地價稅之違約情事，乙○○、丙○○主張如訴之聲
明之給付，洵為適法有據：按「稅費負擔．．．（三）地價稅：甲方（即乙○○、丙○○）土地於開工前歸甲方負擔，開工後依分擔額各自負擔」、「違約罰則：乙方（即甲○○）對本約如有違約，甲方得將收取之保證金及乙方所投資於上列土地上之地上物及一切設施建材予以沒收」兩造合建契約第十一條第三項、第十九條前段約定甚明。
⒉合建契約第十九條之違約條款並非以其他契約約款無約定為前提，原審法院於
文義外推論第十九僅適用於較第六條、第九條違約情節為重之場合，非可採：「解釋契約，固需應探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」最高法院十七年上字第一七二七號判例有明文，按「違約罰則：乙方（即甲○○）對本約如有違約，甲方（即乙○○、丙○○）得將收取之保證金及乙方所投資於上列土地之地上物及一切設施建材予以沒收」兩造合建契約第十九條前段訂有明文，由文義上觀察，合約第十九條應係甲○○有違約之行為即有其適用，並未區分合約條文就該等情事是否另有約定為適用之前提，如原審之解釋，則除第六條、第九條以外之情形，需情節較該二條情形為重之第十九條始有適用可能，則根本與當事人欲以違約效果間接強制履行契約之真意不符，應非當事人之真意。
⒊乙○○、丙○○係依系爭合建契約第六條、第十九條之約定，沒收已收取之保
證金，並請求每日依建照工程造價千分之一計算之違約賠償，原審判決誤乙○○、丙○○僅依第十九條為主張，駁回請求，殊有違誤：
⑴就甲○○遲延完工情事，兩造合約第六條關於完工之約定係以「取得使用執
照日」為準，而甲○○迄未取得使用執照，為甲○○所不爭執，是自八十五年十月三十一日起甲○○因未完工即已陷於遲延，亦即甲○○迄今仍未取得使用執照，依合約尚未完工，遲延迄八十九年三月二日止已遲延一二一九天之久。
⑵乙○○、丙○○針對甲○○完工嚴重遲延及違約未繳納地價稅之情事，係本於合約第六條、第十九條為之違約效果主張，而駁回請求，亦有違誤。
㈢答辯理由部分：
⒈乙○○、丙○○之抵押借款乙事，本為甲○○所提議，故其自始即知悉而無異
議，且甲○○對其所有之土地亦非不可予以利用，就合建土地分配予甲○○之百分之四十部分，亦有足夠資力隨時得以塗銷設定，依契約約定期限移轉予甲○○，對甲○○並無任何損害可言，況乙○○、丙○○迄今仍未能領得使用執照，建照執照亦已逾期作廢，被上訴人自得為同時履行之抗辯：
⑴甲○○於建照申請前即已知悉乙○○、丙○○設定抵押之事於原審已敘明。⑵乙○○、丙○○係依甲○○提議抵押合建基地融資貸款以擴大基地，甲○○
稱乙○○、丙○○係欲與鄰地合併開發以賺取佣金而設定鉅額抵押云云，並非真實：本件合建最初即有打算包括鄰地陳徹雄三兄弟之土地合併開發，嗣因多方努力無法條件無法合致，兩造始以協議書第一條表明不再合併鄰地擴大設計變更建築，顯見擴大合建基地為兩造自八十年七月至八十三年七月間之企望，甲○○尚出售其中台北市○○區○○段二小段六二一地號土地及地上物予乙○○、丙○○，足見擴大基地可合併鄰地共同開發雙方互蒙其利。
甲○○稱抵押設定於八十二年一月，但乙○○、丙○○卻依八十二年八月之提議等語，姑不論乙○○、丙○○從未主張甲○○係自該時點起始有提議，甲○○所述顯係基於乙○○、丙○○從未表示之主張所為之矛盾推論。惟甲○○就其提議融資購買鄰地以擴大合建基地乙事，亦已自承在案。又甲○○稱乙○○、丙○○何能於向甲○○購地前一年即已預見將購地而設定抵押云云，乙○○、丙○○融資係為擴大基地為不實等情。因甲○○有意擴大合建基地，乙○○、丙○○遂於八十二年一月設定抵押，嗣後並依協議陸續購買鄰地，故設定抵押在前，買受土地在後，顯與事理相符。綜上情事參酌以觀，甲○○就以合建土地抵押貸款以談合建或購買鄰地以擴大合建範圍乙節，不但為提議之人，亦為出售其中六二一地號乙筆土地之人，自難對上訴人抵押借款向伊購地之情事諉為不知。
⑶系爭合建土地抵押權之設定，不影響甲○○依契約應得土地持分之權益：
①乙○○、丙○○向彰化商業銀行設定最高限額抵押權一億四五千萬元，但
實際上僅向該銀行貸款約九千八百五十萬元，並非甲○○所述貸得一億五千萬元。該等貸款乙○○、丙○○均用於擴大基地，如包括甲○○之六二一地號房地及訴外人蔡錦吉之第六一三地號土地即花費四千七百四十萬元，且當時尚向陳徹雄三兄弟購買第六一八之一地號等土地。是該等抵押設定亦不足以影響甲○○依契約應得土地持分之權益。
②系爭合建土地於設定抵押權後有無殘值，本應以該土地之市價為斷，本件
系爭土地現今每坪市價高達二百萬元，以該市價計算系爭土地之價值即達三億餘元，無損甲○○合建權益。
⑷乙○○、丙○○並無甲○○所指之違約情事，且乙○○、丙○○早就地主方
面之相關義務為同時履行抗辯：按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」、「兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害」民法第二百六十四條第一項、最高法院二十年上字第一二七七號判例分別著有明文，甲○○嚴重遲延完工可能導致建築執照作廢，影響乙○○、丙○○權益至深且鉅，乙○○、丙○○委託律師發函為同時履行之抗辯。
⒉甲○○迄今未能取得使用執照，非可歸責於乙○○、丙○○：
⑴本件合建案最初簽約之時，乙○○即已表明其住居所均在台北市，若須配合
用印可隨時配合，不須將印章交付於甲○○，並於簽約之時即將合建契約關於委刻、交付甲○○印章之規定予以刪除。縱依甲○○所述，其既「委託」乙○○、丙○○辦理請照、變更登記等事宜，自有持有印章之必要，又何來甲○○於本件所宣稱之「乙○○、丙○○自八十年七月間簽約迄使用執照申請時均違約遲不交付印章」之可言？衡甲○○於民、刑案之前後主張，既互相矛盾，益明乙○○、丙○○與甲○○簽約之始，雙方即已約定乙○○、丙○○不需交付印章予甲○○，甲○○主張乙○○、丙○○等有違約不交付印章云云，均屬卸責之辭。
⑵按甲○○雖於八十六年十二月二十六日提出完工報備之聲請，惟甲○○若果
已完工且達竣工標準，應即依法聲請使用執照之查驗，並無以法無明文之「完工報備」聲請之理，此觀證人陳明男建築師於台北地方法院庭訊時亦分別證稱「（問：你看照片未達竣工標準？）是」、「完工後即可聲請使用執照，不須報備完工」等語即明，足見當時並未達竣工之標準。且縱認本件工程已達竣工標準亦應依法聲請使用執照，而非「報備完工」。又就甲○○之所謂完工報備而言，證人陳明男建築師於前揭台灣台北地方法院庭訊時亦分別證稱「（提示報備完工申請書）我沒有看過這份申請書」、「我不知道原告報備完工，但因未完工，未拒絕簽證，未通知我簽證，竣工勘驗未通知我，故我未拒絕簽證」等語，足見甲○○就「報備完工」乙事並未通知監造建築師，是監造建築師就本件工程是否已達竣工標準，是否應逕行聲請使用執照、報備完工是否適法等事，均無法為相應之處理，故因此等情事所致之稽延，自應由甲○○負其全責。
⑶甲○○迄今未能取得使用執照，係因甲○○遲延辦理使用執照之申請所致，
此有證人侯炳基於台北地方法院審理時之證言「系爭建物．．．並未申請使用執照也沒有掛號，因為沒有掛使照，所以市府沒有權利來審核執照」、同日證人陳正文之證言「（問：因未檢附起造人及監造人簽證，依規定檢齊後逕送建管處憑核？）是」。又按建物使用執照之申請，除建照工程需達竣工標準外，尚須檢附起造人及監造人之簽證。惟本件甲○○於申請使用執照時，未取得其選任之監造人簽證，經台北市政府工務局建築管理處函知甲○○檢齊後逕送該處憑核，惟甲○○迄今仍未檢齊上開資料，致使用執照未能核發。
⑷按本件工程之建造建築師陳明男於台北地方法院庭訊時證稱「伊於八十七年
一月間至系爭建物察看並未達完工標準」等語即明，況陳明男建築師於庭訊時亦明白表示，甲○○所提之「報備完工申請函」與建管單位之公文程式不合，是以既連監造建築師都認為程式不合之文件，且甲○○人果係於期限內完工，何不直接聲請使用執照？而以法無明文之「完工報備」代之？是明甲○○稱其於八十六年八月間全部興建完工，並非真實。
⒊乙○○、丙○○就第二期及第三期保證金之退還，得主張同時履行抗辯：
⑴按系爭合建契約第六條第一項、同約第十九條之約定，甲○○應自主管機關核發建造執照之日起三個月內開工，且自開工日起七百五十個日曆天完工。
惟本件合建建物甲○○於八十二年七月十三日取得建造執照迄今仍未完工，早已逾越合約關於工期之約定而遲延甚久，應負給付遲延之責。復按兩造續簽之協議書第三點施工期限自八十三年十月十日起算，至八十五年十月三十日止已屆完工期限。職此，依系爭合建契約第十九條之規定乙○○、丙○○自得依約將已收取之保證金沒收，自無返還保證金之可言。
⑵保證金尚未為乙○○、丙○○等沒收，就甲○○遲延完工之情事，乙○○、
丙○○亦有系爭合建契約第六條之遲延罰款請求權可資行使，且乙○○、丙○○亦已函知甲○○為同時履行抗辯，是縱認保證金尚未為乙○○、丙○○等所沒收，於甲○○依約領得使用執照並交付合法建物前，乙○○、丙○○自亦有權暫不返還保證金。
⑶依甲○○之函文，對於系爭合建大樓施工進度完工日期記載，及本約結構體
完成後之工作進度，依序依期有內部隔間、內部粉刷、外部磁磚拆除鷹架、內部磁磚大理石，迄至外部大理石施工等進度皆確實完工，始為本約合建工程之外飾完成時點。惟甲○○對本約大樓之施工，並未將上述進度中應施作之內部隔間、粉刷、磁磚大理石等工程完成，而僅先行施作外部工程即辯稱完成外飾工程欲上訴人退還第二期、第三期保證金，衡其保證金返還請求權，應尚未屆行使之程度，是其所言顯然昧於誠信。
⒋本件系爭合建建物迄今仍未完工，甲○○亦並未受有鉅額損失：
⑴使用執照之核發須考量建物之內部設施是否施作完成，此業經證人台北市政
府工務局承辦人陳正文於台北地方法院庭訊時證述（問：依公文附件照片看，是否已達竣工標準？）要看原檔卷才清楚．．．看此照片外表結構已好，至於樓梯、玻璃等內部是否已完工應是監造建築師要簽證」等語在卷，按合建工程之性質，甲○○就系爭建物外飾工程有先為給付之義務，惟甲○○並未完成系爭建物內部工程之施作，業如前述，是乙○○、丙○○於甲○○完成內部工程前，自得就保證金之退還，主張同時履行抗辯。按甲○○所交付之保證金係上訴人依約沒收，而就移轉土地等相關義務乙○○、丙○○亦早為同時履行之抗辯，在甲○○依約取得使照完工前，乙○○、丙○○自得為同時履行之抗辯，而無違約可言。
⑵按本件合建契約乙○○、丙○○等不過負有將土地交付甲○○興建合建建物
並移轉部分所有權之義務，而乙○○、丙○○等亦早交付合建土地予甲○○，使其能順利施工興築大樓，甲○○自因乙○○、丙○○之履行債務而獲利甚豐。甲○○於原審法院審理時稱本件工程實際支出之建照費用，包括仲介、設計、管理、稅捐等實際已達「一億二千餘萬元」，詎甲○○於本院審理中竟改稱已支出工程費、設計費、介紹費、營建管銷稅費等用以興建本件合建大樓，總計已花費「二億四千餘萬元」云云，顯有灌水虛增之情事。
⒌甲○○並無和解之誠意：
⑴甲○○被上訴人於書狀中所提出者，乃「損害計算表」，並非工程費用支出
之計算表。該計算表所列「地下層部分建築費（每坪單價十二萬元）」、「地上十三層建築費（每坪單價七萬）」之可信度至為可疑。按甲○○就其為系爭合建工程所支出之費用迄今並未提出任何證據以實其說，乙○○、丙○○茲予否認。
⑵且細觀甲○○所繕列之計算表，除臚列甲○○所支出之建造費用及利息損失
外，「設計費」、「介紹費」、「保證金」、「補貼金」、「訴訟費用」亦赫然在列。衡情，乙○○、丙○○縱受不利之判決，所需支付者亦未至甲○○所列之數額。職是，甲○○並無和解誠意。遑論甲○○就其為系爭合建工程所支出之費用迄今均未舉證實說，乙○○、丙○○茲表否認。
㈣縱認乙○○、丙○○有違約之情事，兩造合建契約第九條相較於同約第十九條，
乃違約罰則之特別規定，自應優先適用，甲○○以乙○○、丙○○有違約情事，主張依第十九條沒收建物，亦有違約金過高之情事：
⒈按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」、「前三條之規定，於
約定違約時，應為金錢以外之給付者，準用之。」民法第二百五十二條、第二百五十三條之規定甚明。復按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」亦為最高法院四十九年度台上字第八０七號判例所載，本件違約金，顯屬過高，為兩造衡平考量，誠有酌減之必要。
⒉依兩造簽立合建契約時之民國八十一年營利事業各業所得額及同業利潤標準表
之記載，房屋建築營造業之純利率為百分之十二，則被上訴人縱能主張違約金，額數自不應超越此數，上訴人主張得沒收其所出資興建之全部地上造作物，顯屬過高。又甲○○仍保留其他之一切請求權利，並未拋棄，故本件是否有違約金過高之情事，仍應就違約罰則之約定全部加以考量。
⒊甲○○若順利完工取得使用執照，依約上訴人自得移轉無負擔之百分之四十土
地予甲○○，其自無損失可言。甲○○違約在先，上訴人業主張同時履行抗辯在案，竟又主張其出資興建之全部地上造作物歸甲○○所有，實屬暴利，原審判決認甲○○主張之違約金過高，實無違誤。
理 由
壹、程序部分：本訴方面：上訴人原起訴請求被上訴人乙○○、丙○○協同辦理原判決附表一第一、二項所示建物起造人名義為上訴人所有，嗣於原審以本件建物之建築已達竣工階段，依法已不得變更起造人，而變更請求為被上訴人乙○○、丙○○應分別將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如原判決附表一所示第一項、第二項建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被上訴人名義完成後再辦理移轉登記為上訴人所有，其於本院審理中再變更請求為確認上開如原判決附表一所示第一、二項建物全部應歸上訴人所有，被上訴人均無異議，而為本案之言詞辯論，上訴人所為訴之變更依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，應予准許。
貳、實體部分
甲、本訴部分：
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人乙○○、丙○○於八十年七月二十三日簽訂合建契約，依約被上訴人應提供台北市○○區○○段二小段六一八號土地，由上訴人投資興建。上訴人於訂約後即依雙方所簽訂之合建契約履行，惟被上訴人有種種違約情事，經上訴人數次函請協調未果，對上訴人造成無可彌補之損害。依合建契約第十九條約定，本合建大樓應全部歸上訴人所有，為此訴請確認坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如原判決附表一所示第一項、第二項建物全部應屬上訴人所有。
二、被上訴人辯稱：其並無違約，上訴人依合建契約第十九條請求違約金並不足取，且上訴人請求之違約金亦屬過高等語。
三、經查兩造於八十年七月二十三日簽訂合建契約，依約被上訴人等二人應提供台北市○○區○○段二小段六一八號土地，由上訴人投資興建地上十二層、地下二層之店舖住宅辦公大樓，如原判決附表一所示第一項建物所登記之原始起造人為被上訴人乙○○，該附表所示第二項建物所登記之原始起造人為被上訴人丙○○，該建物建造完成等事實，有合作興建契約書、土地登記簿謄本、起造人名冊、竣工鑑定報告書等附卷可稽（原審卷㈠，一四至三○頁、三四至三五頁；原審卷㈢，二一九五至二二三頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、上訴人雖主張伊於訂約後即依合建契約履行，被上訴人則有下列違約情事，依合建契約第十九條約定，本合建大樓應全部歸上訴人所有：㈠被上訴人未經上訴人書面同意即擅以系爭合建土地設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權予彰化商業銀行，迄未塗銷，違反兩造合建契約第九條之約定。㈡上訴人於八十六年六月二十七日完成合建之結構體，於八十六年八月七日完成合建外飾，然被上訴人等屢經通知均拒絕退還第二期及第三期之保證金，違反合建契約第五條之約定。㈢上訴人於八十六年八月七日完成外飾，惟被上訴人經通知而拒絕辦理土地產權移轉登記，違反合建契約第四條第二項之規定。㈣依合建契約及嗣後雙方協議之計算標準，七樓中上訴人可分得二七三．一四平方公尺，地下二層上訴人應有部分為百分之四十，詎被上訴人竟擅將七樓之ＡＢＣＤＥＦＧ戶以丙○○為起造人，地下二層則以乙○○為起造人，違反合建契約及協議書約定。㈤依系爭合建契約第十五條約定，為辦理合建事實需要，被上訴人應刻妥起造人使用章各壹枚交上訴人保管使用，詎被上訴人等自始即違約遲不交付，致使原告於八十六年八月間工程全部完工後仍無從用印申請使用執照。㈥被上訴人經通知後，拒絕將土地上建物騰空交付上訴人拆除使用，並要求原告另行給付一百萬元後始配合點交，違反合建契約第一條第一項所定履行點交地上物之義務。㈦上訴人業於八十六年八月間全部興建完工，惟被上訴人拒絕配合用印以辦理使用執照之申請，致無法申請取得使用執照。惟查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文。探求當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤觀察。查系爭合建契約第十九條訂有違約罰則如下：「乙方（即上訴人）對本約若有違約，甲方得將收取之保證金及乙方所投資於上列土地之地上物及一切設施建材予以沒收。
甲方（即被上訴人）若違約或土地不依分配比例移轉登記給乙方（即上訴人）時，須加倍賠償乙方所投資於上合建大樓之一切費用及保證金已興建之地上造作物歸乙方所有，且本合建契約繼續有效，甲方不得異議。」惟通觀合建契約書全文，兩造合約約定違約處罰者共有三處，即有關施工期限之第六條、有關土地產權之第九條及第十九條違約金罰則。契約第六條及第九條對於遲延完工、土地產權糾葛，既已另定特別違約處罰，則不能將第十九條解釋為係對違反契約第六條或第九條之遲延完工、土地產權糾葛再為重覆處罰，故有關遲延完工及土地產權糾葛等應僅適用契約第六條及第九條規定，而無契約第十九條之適用。
㈡上訴人主張被上訴人有上開違約事實，被上訴人則加以否認，縱認上訴人主張
之上開違約事實屬實，上訴人仍不得依第十九條規定沒收系爭建物，理由如下：
⒈關於上訴人主張被上訴人擅以系爭合建土地設定抵押權部分，契約第九條已
特別訂有違約金罰則，依上開說明，自不得適用第十九條規定重覆處罰。⒉至於上訴人主張被上訴人拒絕返還第二、三期保證金、拒絕辦理土地所有權
移轉登記、擅自登記為起造人、遲不交付印章致使完工後後無從用印申請使用執照、拒絕將土地上建物騰空交付上訴人拆除使用、拒絕配合用印致無法申請取得使用執照等違約情事，則可依情形適用契約第十九條之規定。惟違約金之約定如果過高，本院依民法第二百五十二條規定有核減至相當數額之權。按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量。
而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少違約金數額，本件被上訴人已依約交付土地供上訴人興建建物，系爭建物已經興建完成，被上訴人縱有上開違約情事，本院認上訴人依該條規定主張沒收被上訴人所得分配之所有房屋作為違約處罰，顯然過高，上訴人僅能依第十九條規定請求賠償其因上開違約行為致生投資費用及保證金之損害。因此，上訴人依第十九條規定主張沒收系爭建物，並訴請確認該建物所有權全部應歸上訴人所有，並非正當，應予駁回。
⒊再退步而言，縱認上訴人主張其得依第十九條規定沒收被上訴人所分配之所
有房屋屬實，系爭如原判決附表所示之第一、二項建物既為被上訴人等二人所出資興建，並以被上訴人名義登記為起造人，則該建物分屬被上訴人等二人所有。該建物如未辦理所有權第一次登記，則上訴人主張沒收後充其量僅能取得該建物之事實上處分權，而不能取得該建物之所有權。該建物如已辦理建物所有權第一次登記，該建物之所有權亦不能因單純之收收行為而移轉為上訴人所有，亦即，在被上訴人辦畢所有權移轉等記之前，上訴人仍非該建物之所有權人。綜上所述，系爭建物既非屬上訴人所有，上訴人訴請確認該建物所有權全部應歸上訴人所有，亦非正當，應予駁回。
五、從而上訴人依兩造合建契約第十九條約定，請求確認將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如原判決附表一所示第一、二項建物全部應歸上訴人所有，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴上訴人提起反訴主張：反訴被上訴人違約未於合建契約約定之施工期限內完工，且未依約分擔應分擔之地價稅，依合建契約第十九條約定，請求反訴被上訴人合建建物工程造價百分之四十，即一千六百七十三萬九千四百九十二元之損害賠償。
二、反訴被上訴人辯稱：其並無遲延完工之情事，地價稅部分反訴上訴人未將其應負擔之稅額通知反訴被上訴人繳納，其亦無遲延繳納之違約等語。
三、關於反訴上訴人主張反訴被上訴人違反地價稅繳納義務方面：㈠兩造合建契約第十一條第三項約定：「地價稅：甲方土地於開工前均歸甲方負
擔，開工後依分配額各自負擔。」反訴上訴人主張自開工迄今系爭合建土地之地價稅均為其繳納，固提出八十四、八十五、八十六年度地價稅繳款書影本為證（原審卷㈡，四○至四二頁）。惟就反訴被上訴人拒不繳納應負擔部分之地價稅乙節，則未據其舉證以實其說，反訴被告辯稱反訴上訴人從未向其請求應負擔之地價稅，應堪採信。反訴上訴人雖陳稱合建契約第十一條第二項約定「以上稅費，雙方如有無故拖延繳納，以致影響完工期限所受之損失，概由違約者無條件承擔。辦理以上手續均由乙方指定代書統籌辦理」，伊無通知上訴人繳納之義務云云。惟查反訴上訴人為系爭土地之所有權人，稅捐稽徵機關繳納地價稅之通知書依法送達於反訴上訴人，雖雙方合意各項稅費之繳納、分擔，由反訴被上訴人指定代書辦理，然在反訴上訴人將有關單據交付反訴被上訴人或其指定之代書前，反訴上訴人實無從知悉其應分擔之金額，反訴上訴人稱其無通知反訴被上訴人之義務，尚非可採，反訴上訴人未請求反訴被上訴人交付應負擔之地價稅，即以反訴被上訴人未負擔地價稅為違約云云，尚非可採。
㈡退步而言，縱認反訴上訴人主張反訴被上訴人未負擔地價稅為違約屬實，按約
定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少違約金數額。本件反訴被上訴人已依約將系爭建物已經興建完成，其縱有上開違約情事，本院認反訴上訴人依契約第十九條規定主張沒收反訴被上訴人所得分配之所有房屋作為違約處罰，顯然過高，上訴人僅能視其所受損害之程度依第十九條規定沒收部分保證金。因此，反訴上訴人依合建契約第十九條約定，主張沒收反訴被上訴人分得部分之建物，並以反訴被上訴人將其分得部分房屋之起造人名義指定為第三人廣一建設有限公司，反訴被上訴人對經反訴上訴人沒收部分已陷於給付不能，而請求該部分建物之工程造價一千六百七十三萬九千四百九十二元之損害賠償，並非正當，應予駁回。
四、反訴上訴人復主張：台北市工務局於八十二年七月十三日核發本件合建之建造執照，嗣兩造於八十三年七月六日簽立協議書第三點約定，本件合建之施工期限自八十三年十月十日起算，加計七五○個日歷天，迄八十五年十月三十日施工期限屆滿，反訴被上訴人自八十五年十月三十一日即已遲延，依契約第十九條規定應賠償合建建物工程造價百分之四十即一千六百七十三萬九千四百九十二元之損害等語。反訴被上訴人則辯稱：系爭合建因可歸責於反訴上訴人之因素，致工期履行有變更之期間，反訴被上訴人依約無庸負遲延責任等語。經查：
㈠關於反訴上訴人對於遲延完工之請求權依據，反訴上訴人雖於言詞辯論意旨狀
中辯稱：其於原審即主張依合建契約第六條、第十九條之約定，沒收已收取之保證金，並請求每日依建照工程造價千分之一計算之違約賠償，原審判決誤乙○○、丙○○僅依第十九條為主張云云。惟查反訴上訴人雖於原審言詞辯論意旨狀中記載「反訴原告依兩造之合建契約第十九條即第六條之規定訴請反訴被告違約之賠償」（原審卷㈢，一七一頁），惟其於該言詞辯論意旨狀中亦明載其係依兩造合建契約第十九條規定主張沒收反訴被上訴人分得部分之建物，故其提起反訴時原係請求反訴被上訴人應協同反訴上訴人辦理如原判決附表二所示之建物起造人名義變更為反訴上訴人名義，惟因反訴被上訴人將其分得部分房屋之起造人名義指定為第三人廣一建設有限公司，反訴被上訴人對經反訴上訴人沒收部分已陷於給付不能，本件情事既已變更，故為訴之變更，依民法第二百二十六條關於給付不能得請求損害賠償之規定，請求反訴被上訴人應給付該部分建物之工程造價一千六百七十三萬九千四百九十二元及法定遲延利息之損害賠償（原審卷㈢，一六六至一六七頁）。原判決以反訴上訴人所為訴之變更因反訴被上訴人無異議而為本案之言詞辯論為由，予以准許（原判決第二十九頁）。因此，反訴上訴人於原審言詞辯論意旨狀中雖記載「反訴原告依兩造之合建契約第十九條即第六條之規定訴請反訴被告違約之賠償」，惟綜觀其於原審所提全部書狀及當庭所為之陳述，其係依契約第六條規定主張反訴被上訴已逾該條所定之施工期限而有遲延完工之事實，至於其對於遲延完工所主張之請求權係依第十九條規定主張沒收建物，並主張因沒收部分已陷於給付不能，而請求該部分建物之工程造價一千六百七十三萬九千四百九十二元之損害賠償，並未依契約第六條規定請求按日計算罰款之賠償。是故，反訴上訴人辯稱原審誤認其僅依第十九條規定而為請求云云，並無可採。
㈡本院審理中，反訴上訴人雖於言詞辯論意旨狀中記載其依契約第六條計算所得
請求之違約賠償金為三千零七十七萬元零二百三十五元，其上訴聲明之金額亦同此記載（本院卷，二一五頁、二○六頁），惟反訴上訴人於本院言詞辯論期日則主張其並未為訴之擴張或追加為由，當庭將聲明金額改為於原審所請求之相同金額即一千六百七十三萬九千四百九十二元（本院卷，二六五頁）。反訴上訴人之所以於言詞辯論意旨狀中記載上開違約賠償金額，係以其於原審已依契約第六條規定而為請求為由，並未主張於本院審理中為訴之追加。而反訴上訴人於原審中並未依契約第六條而為請求已如前述，反訴上訴人於本院審理中既未主張其為訴之追加依據契約第六條規定而為請求，則應認反訴上訴人於本院審理中亦僅依據契約第十九條而為請求，並未依契約第六條規定請求。
㈢查兩造間對於遲延完工一事有所爭執，縱認反訴上訴人主張反訴被上訴人有遲
延完工情事屬實，兩造合建契約對於反訴被上訴人遲延完工時，已於契約第六條特別約定，每逾一日以反訴上訴人應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款，作為反訴上訴人之賠償，而合建契約第十九條違約罰則，並非重覆針對單獨違反契約第六條所為處罰之規定，已如前述。因此，反訴上訴人對於反訴被上訴人遲延完工，應僅得依合建契約第六條請求遲延罰款，而不得依契約第十九條為主張。因此，本件反訴上訴人主張反訴被上訴人應依契約第十九條負違約責任，亦屬無據。
五、從而反訴上訴人依兩造合建契約第十九條規定主張沒收反訴被上訴人分得部分之建物，並以反訴被上訴人將其分得部分房屋之起造人名義指定為第三人廣一建設有限公司，反訴被上訴人對經反訴上訴人沒收部分已陷於給付不能，而請求該部分建物之工程造價一千六百七十三萬九千四百九十二元之損害賠償，並非正當，應予駁回。原審為反訴上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證無一一論述之必要，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡 翁 金 針法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。