臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四七○號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○上 訴 人 丙○○法定代理人 李隆廣右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月七日台灣台北地方法院八十八年度重訴字第七○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於判命上訴人之給付，於超過新台幣壹億壹仟貳佰柒拾玖萬玖仟玖佰捌拾壹元，及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠乙○○被訴犯罪事實乃屬（委任契約）債務不履行之損害賠償性質，按法條競合
說，侵權責任與契約責任係居於普通法與特別法之關係，依特別法優於普通法之原則，應適用契約責任，債務不履行責任與侵權責任同時具備時，侵權責任即被排除而無適用餘地，是本件乙○○被訴犯罪事實既為委任契約債務不履行性質之背信罪，被上訴人自無本於侵權行為法律關係提起刑事附帶民訴，請求損害賠償之餘地。
㈡依被上訴人公司所製作「保固股份有限公司增資發行新股公開說明書」第四八四
頁「拾伍、其他必要補充說明事項。」內容、八十六年四月十日第十一屆第三十三次董事會議錄，及依「保固股份有限公司增資發行新股公開說明書」第一二二頁、第二二二頁、第一八一頁記載，可知被上訴人公司董事會於八十五年十一月八日第十一屆第二十九次董事會即一致決議通過同意以每坪二萬八千五百元之價格購買系爭土地，嗣後八十六年四月十日第十一屆第三十三次董事會只是針對系爭土地經地政機關實測分割結果，因實測面積（25, 066.6625坪）與第二十九次董事會決議購置面積（24,528.197坪）及買賣合約面積（25,170.424坪）不一致之問題，且兩造已於八十六年三月十四日訂立協議依實測面積計算調整合約總價為新台幣（以下同）714,400,000元，為符合地政機關實測面積，故予追認通過調整，俾相一致而已，並非追認兩造買賣契約之效力，第二十九次董事會決議所附「但須以每坪土地評估投資報酬率達百分之五十為先決要件」乃為已然確定事實之既成條件，應視為無條件通過決議以每坪二萬八千五百元之價格購置本件土地。況被上訴人公司董事早於八十六年三月間即向檢調單位檢舉乙○○等背信罪嫌，被上訴人所辯稱其全體董事於八十六年四月十日同意追認系爭土地之購買及價款，係因尚不知乙○○等不法以低價高報之事實，故而同意追認云云，殊不可採信。且依民法第二十七條第三項「對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人。」之規定，被上訴人自無以其董事長乙○○未經董事會同意擅自訂立系爭契約乙節，執為主張上訴人應負共同侵權行為責任之依據。
㈢系爭買賣價格每坪二萬八千五百元，乃被上訴人公司董事會基於自由意思所審慎
評估後而為同意成約者。則上訴人與乙○○所訂系爭買賣契約即與董事會之決議內容並無不合，此亦為被上訴人所以始終不曾爭執兩造契約效力之緣故。乙○○既為被上訴人公司之董事長依法對外即應有代表公司訂約之權限，雖被上訴人指稱系爭買賣核定權依章程規定乃屬董事會職權，惟據前述事證亦明乙○○以每坪二萬八千五百元之價格簽訂系爭買賣合約與前述其公司董事會決議，始終並無不合。而被上訴人既主張依其公司章程規定一千萬元以上採購案核定權屬董事會，乙○○無權擅自代表其公司與上訴人洽定買賣，然其董事會依前述事證既以每坪
二八、五○○元之價格決議通過購地，又對於其公司與上訴人所訂買賣契約合法有效，不曾否認，兩造於約於法即應受該買賣契約之拘束，被上訴人自不能事後以其契約所訂價金與乙○○無權代表其公司私下所洽定之購買價格不符為由，主張其受有損失之餘地。況縱依被上訴人公司章程規定一千萬元以上採購案之核定，權屬董事會，董事長乙○○就此無權代表被上訴人公司與上訴人決定其購買價格，上訴人與乙○○間私下決定價格，其價格對於被上訴人公司亦不生任何效力，被上訴人不受其拘束。惟嗣既於乙○○向其董事會報告上開每坪二萬八千五百元之售價後，經其公司董事會審慎評估而決議通過，則乙○○依此決議決定之價格所為訂約行為，自非不法侵權，上訴人尤無共同侵權可言。
㈣被上訴人實際上亦無受有損害，自無損害賠償請求權存在：
⑴與被上訴人公司一起購買土地之訴外人高興昌公司對於購買價格每坪二萬八千五
百元始終並無任何異議。且高興昌公司購地後已以其所購系爭土地部分貸款抵押本金最高限額五一二、四○○、○○○元，依金融機關貸款核准總額之慣例，均以土地總價值約七成核貸，則由之計算土地每坪價值應有二萬九千元以上。而上訴人委請中華經建鑑定中心股份有限公司鑑定系爭土地在八十五年九月一日之合理價格，其鑑定結果其中丙種建築用地之合理買賣價格為每坪新台幣五萬五千元，全部土地合理價格（總價）為十四億六千二百三十六萬三千四百十七元，平均每坪為二萬九千二百三十三元，顯見兩造所約每坪二萬八千五百元仍在合理買賣價格範圍，被上訴人亦無損害之可言。況系爭土地在本件買賣之前，即經主管機關通過核准變更丙種建築用地案，其中尚有商業用地達二千多坪，其時值每坪絕不低於二萬八千五百元，現值至少超過十六億之多，亦已逾系爭買價甚多，僅土地利益即獲利殊多，被上訴人實無任何損害可言。
⑵本件系爭土地於八十五年間購買時之合理買賣價格應以前述中華經建鑑定中心股
份有限公司所鑑估（下稱中華經建鑑定報告）之每坪二萬九千餘元之價格較為可信。李瑋所製前開時值報告所鑑估之每坪二萬四千八百元確屬不可採信，被上訴人以每坪二萬八千五百元購買系爭土地，確實低於當時應有之市價。故兩造所約買賣價格每坪二萬八千五百元乃合理買賣價格且尚低於市場應有客觀價格，被上訴人以每坪二萬八千五百元購買系爭土地顯無損害之可言。
㈤中華經建鑑定報告所鑑估系爭土地在八十五年九月一日之合理價格，其中丙種建
築用地為每坪五萬五千元，而全部土地合理價格為每坪二萬九千二百三十三元，足證上訴人確係始終堅持以每坪二萬八千五百元為售價，不可能以每坪二萬四千元為售價。而被上訴人公司所購面積二四、五二八．一七九坪，若依被上訴人所指每坪差額四千五百元計算其差價僅有一一０、三七六、八八六元，若以被上訴人所承所購土地面積二萬五千零六十六點六六二五坪，按每坪四千五百元計算差價，則為一億一千二百七十九萬九千八百十一元（按應為一億一千二百七十九萬九千九百八十一元），亦非差額總共二億，足證所謂每坪差價四千五百元並非事實。又於刑事判決認乙○○與甲○○約定低價高報之虛增差額，由甲○○自每次所收受價金中取出一成交由乙○○牟利等語。惟該判決又認甲○○於第一次收受保固公司簽約定金一億元及高興昌公司一億元，乃依約將第一筆不法利益五千萬元付與乙○○，然二億元之一成應為二千萬元，並非五千萬元，至其餘所指第二筆不法利益一億元、第三筆五千萬及第四筆二千餘萬元，均佔各次收受價金數額比率不僅一成而已，甚而超過一倍以上，由此可見刑事判決所認事實前後不一，與事實極有出入，自不足為憑。況乙○○亦始終堅詞否認約定售價每坪二萬四千元，而該二億元實乃上訴人與乙○○間購買股票及借貸款項，並非所謂之不法回扣。且由上訴人與乙○○間之協議書及嗣因乙○○爽約並未償還欠款，經上訴人提出告訴之部分刑事起訴書、判決書等證，亦可證明該刑事判決所認情節與事實不符，另高興昌所購51%土地，每坪價格亦同為二萬八千五百元，其公司對於該價格始終不曾有所異議。故上訴人雖曾於刑事案件中供述實際賣價每坪二萬四千元，於簽約時應乙○○要求簽立每坪二萬八千五百，每坪差額四千五百元必須返還與乙○○，總金額達二億餘元等語，然此乃上訴人當時突受調查局傳喚且在調查人員一再以乙○○一干人均已收押等詞相恫嚇之下，唯恐遭受羈押，在不自由意思下所為供述，上訴人係殷實商人且所營事業均仰仗上訴人經營，極其深恐遭羈押或判刑執行，復不諳法律，乃附合檢調人員之詞，於遭檢察官起訴之後，又顧慮翻供吐實非僅無濟於事，甚而影響爭取緩刑機會，是刑事判決所認情節與上訴人之所供均與事實極有出入。
㈥被上訴人起訴主張其所購系爭土地之面積為二四、五二八．一九七坪，及依中華
徵信所鑑定結果每坪時價為二四、八○○元云云，則依兩造所訂系爭土地買賣合約之每坪價格為二八、五○○元，其差額為三、七○○元，是縱然假設被上訴人之系爭損害賠償請求權存在以論，其實際之損害金額亦僅有九○、七五四、三二八元（3,700元×24,528.197坪＝90,754,328元）；即使以上開每坪差額四、五００元加以計算之，其實際損賠金額亦僅有一一○、三七六、八八六元（4,500元×24,528.197坪＝110,376,886元），並非被上訴人所主張之二億元。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提非都市土地開發審議規範、中華經建鑑定報告書、保固公司第十一屆第二十九次董事會議事錄、買賣草約及公告、土地登記謄本、本院筆錄、協議書、刑事起訴書、刑事判決書影本各一份為證，並聲請訊問證人李瑋、黃敏陞。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人當時為保固公司之董事長，依公司法之規定，公司與董事間之關係，除本
法另有規定外，依民法關於委任之規定，本件依保固公司章程第二十四條第四款規定，各項重要章則及主要契約之審定，及同條九款規定一千萬元以上之採購之核定，均屬董事會之職權，該規定顯係對董事長職權之限制；而系爭土地購買案超過一千萬元，須經董事會之決議通過，依被上訴人公司之現任負責人李隆廣及前任董事長於刑事案件中之證詞可知，上訴人代表保固公司與甲○○簽訂土地買賣契約，並未經保固公司董事會之決議與授權通過，且保固公司董事及監察人曾發存證信函給上訴人，阻止買賣行為，顯係委任處理事務之撤銷。故而上訴人並未受委任處理他人事務，亦無為他人處理事務之權限，與刑法背信罪之犯罪構成要件有間。上訴人既無背信犯行，自無賠償損害可言。
㈡依吳文欽於八十六年偵字第一八三二三號背信案件八十六年八月三十日之檢訊筆
錄證稱：「‧‧‧（佣金）本來最高百分之一，也就是一千四百萬‧‧‧」，而本件土地總坪數為四九、六九八‧六二一坪，若以甲○○所稱每坪二萬四千元計算，總價金為一、一九二、七六六、九００元，以佣金百分之一計算，約為一千二百萬元，並非一千四百萬元；而如以每坪二萬八千五百元計算成交價，則為一
四一、六四一、０六０元，百分之一則為一千四百萬元，與吳文欽供稱佣金百分之一即一千四百萬元相符，可知系爭土地每坪成交價為二萬八千五百元。
㈢依甲○○八十六年度偵字地二五八七一號背信案件八十六年十二月三十一日訊問
時供稱：「（問：你所交給乙○○的二億經過如何？）是依付款比例，若他付一億就拿一成一千萬元。」，然查保固公司於八十五年十一月二十二日付定金一億元，高興昌公司付定金一億元，合計二億元。若係退回差價，其一成應為二千萬元，但甲○○竟交付乙○○五千萬元；而第一期款保固公司支付二億五千八百六十八萬元，高興昌公司支付二億四千九百五十三萬元，合計五億八百三十一萬元，若係退回差價，其一成應為五千萬元，但甲○○竟交付一億元予乙○○，亦與退回差價之事實不符。
㈣甲○○於八十六年十二月三十日台北市調查處筆錄供稱：「我原本願以每坪二萬
五千元價格出售，但乙○○透過李素香及王年格二人陸續多次與我洽商，到了八十五年十一月初乙○○見時機成熟，乃於月初某日（詳細日期已忘），由乙○○陪同李素香、王年格到我新竹市○○路○段○○○號東陞公司辦公室，林某表示最後願以每坪二萬四千元之價格以保固公司及高興昌二公司名義向我購買訟爭土地‧‧‧」，然查同日筆錄供詞又記載：「此次交易剛開始係由李素香、王年格居間介紹，但到了後期乙○○另外找了柯建銘（現任立委）、楊文欽、魏錫文三人居間協調‧‧‧」，則此段供述與先前的供述介紹人僅有李素香、王年格，已有不同。
㈤證人王年格於八十六年八月七日調查筆錄供稱：「‧‧‧甲○○出價每坪三萬元
，乙○○僅出價每坪二萬五千元（增值稅由賣方支付），雙方未談妥‧‧‧」，證人吳文欽於八十六年八月三十日檢訊筆錄供稱：「八十五年五、六月柯建銘立委介紹這塊土地，說有好幾家買主，我們大致跟他說三萬元，他有問我說為何這麼貴‧‧‧」。則由此二人之供詞，甲○○原來開價不是每坪二萬五千元，而是三萬元，故甲○○之供詞不實在。
㈥系爭二億元係上訴人乙○○向甲○○借來之款項，借款原因係乙○○於八十五年
七、八月間擔任保固公司董事長，經友人李素香、王年格二人介紹認識甲○○，得知甲○○等四人共有座落新竹縣○○鄉○○段寶山小段三九三地號等五十九筆土地欲行出售，開價每坪三萬元，上訴人還價二萬五千元，但甲○○不同意而未談妥。其後再透過柯建銘居間協調，最後以二萬八千五百元成交。上訴人與甲○○洽談土地買賣之同時，因上訴人所擔任保固公司之董事長將於八十六年六月間改選，因李宗賢欲爭奪董事長職位，為確保上訴人董事長職位，必須先保有一定之董事席次。故上訴人乃邀甲○○進入保固公司當董事，甲○○應允，並同意以買賣土地之資金支援上訴人蒐購保固股票，因而甲○○於八十五年十一月二十八日交付之三千二百萬元，八十六年一月二十二日交付之一億元，八十六年三月二十五日交付之五千萬元，均為甲○○支援上訴人購買保固股票而借予上訴人者。詎知因股票價格日益高漲，甲○○答應支援上訴人搜購股票之資金不夠，故於八十六年一月三十日再與甲○○商議，以保固股票每股五十元之價格，到期以六十元回贖方式，再向甲○○借款一億元。不料上訴人於八十六年六月份董事會改選中失利，無力償還前開借款，導致甲○○不滿，乃虛構上訴人低價高報收取回扣，以為報復。
㈦本件若以原審判決甲○○之供述，每坪差價四千五百元應與返還乙○○，則被上
訴人所買受者僅為二五、０六六‧六六二五坪，則總金額應為一一二、七九九、九七０元，原審判決認為上訴人應返還被上訴人二億元，已有不當。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提台北市調處筆錄影本三份、87.6.22訊問筆錄、91.4.9訊問筆錄、保固公司公開說明書影本各一份為證。
丙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件土地買賣自始在保固公司董事會即已通過，各董事對於每坪二萬八千元之價
格並無異議，且對上訴人所作投資報酬率達百分之五十以上之評估亦無異議；又以保固公司當時之財力，購買本件土地也綽綽有餘。之所以事後發生董事發函制止並演變成刑事案件之緣故，實導因於保固公司當時董事以李宗賢為首之「李派」，為向「林派」乙○○爭奪經營權，兩派互爭各不相讓之下，始衍生本件刑案，當時檢調人員訊問過程極盡恫嚇能事，受訊人等並無自由陳述機會，且對於有利事證毫不理會，多次訊問過程均在檢調人員以已預設之答案一再反覆逼問取供，刑案判決所認與事實出入甚大。
㈡上訴人當時係負責保固公司出面處理委託鑑價事宜之承辦人，對於鑑價過程所知
最清楚。當初僅委託中華徵信所辦理效益評估作為買賣投資參考之用，且委託之初即已提出商務套房及飯店別墅規劃資料，因公司原即為了開發投資目的才擬購買該土地，李瑋於八月二十日亦承認委託鑑價時確實只要求作土地效益評估，而土地時值報告是為了避免混淆才作的。但從李瑋所作的土地時值報告，所載評估土地的面積（尤其是丙種建築用地及交通用地）竟與效益評估所使用之面積有極大出入。蓋效益評估與時值評估之差異，應在有無計入開發後所預估經濟效益價值而已，亦即土地平均單價會因反應經濟效益價格而升值，至於列入計價鑑估用地之面積，兩者鑑價報告應為一致，因所委託鑑價數量（面積）範圍是固定的，所以李瑋所製作之時值報告確實有問題。
㈢如以土地時值報告所估土地單價，套用效益評估計算所用相同面積，加以計算本
件土地每坪時價達二萬九千元，顯見該時值報告所估每坪二萬四千八百元之價格確有不實，依當時以每坪二萬八千五百元購買本件土地實為合理價格。況且能取得開發許可之雜項執照乃非常不容易之事，相較於投資鉅額資金開發整地卻無法取得核發許可執照而血本無歸之情形，本件土地確實奇貨可居，此由一同購買土地之高興昌公司對於買賣價格均不曾異議之事實，即可印證。又本件土地目前周邊之北二高速公路已興建完成，路線直達本件土地，本件土地之價值始終不曾降低，現今高速公路完成更帶動該區繁榮，土地升值，李瑋亦認為本件土地後市看好，保固公司實獲利匪淺，其主張以每坪二萬八千五百元購買土地受有損失，不足採信。
㈣保固公司送證管會備案之鑑價報告是效益評估報告，並非時值報告，此由證管會
檢送鈞院之資料即可證實，而李瑋於九月十七日稱效益評估報告送到證管會，證管會不接受，他才從效益評估報告中截取時值部分作成時值報告等語，顯與證管會送來資料不符，其所證均多所隱瞞保留，並未吐實。
㈤依公司法第三十三條規定，上訴人既為保固公司之經理人，即應遵照股東會或董
事會決議，則上訴人尊奉董事會決議作評估報告，豈有所謂不法侵權之故意過失可言。況且乙○○與甲○○二人簽訂買賣契約過程，上訴人自始至終均未參與，何來共謀？又即使以刑事判決所認定之情節，無論是買賣價格的決定或資金的往來，均與上訴人無關，且亦非根據上訴人所作之評估報告而決定其買賣價格，則被上訴人所主張其以每坪二萬八千五百元價格購買土地受有損失而論，與上訴人所作評估報告顯然毫無因果關係，被上訴人自無依據共同侵權行為法律關係向上訴人請求連帶損害賠償之餘地。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
丁、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人公司前負責人乙○○與上訴人甲○○共謀浮報買賣價金，俟被上訴人給
付價金時，甲○○即將其中部分款項交付與乙○○或其指定之人，金額合計達二億元。分別經鈞院八十八年上訴字第八四九號刑事判決諭知：「乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑三年」、台灣台北地方法院八十七年易字第二三二六號刑事判決諭知：「甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑二年，緩刑三年。」、鈞院八十八年度上易字第一三七六號刑事判決諭知：「丙○○共同為他人處理事務，意圖自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑拾月。」，上訴人等三人顯係共同以違反保護他人法律之犯行，不法侵害被上訴人之權益，致生損害於被上訴人，依法自應就被上訴人所受之損害連帶負賠償之責，併援引上述判決之內容及其所憑之各項證據。
㈡本件土地買賣之實際價格為每坪二萬四千元，上訴人甲○○與乙○○共同於土地
買賣契約書上將價格虛載為每坪二萬八千五百元，再由甲○○於收受買賣價金後，將其差額交還與乙○○，此已據甲○○於背信案偵審中所坦言，並經證人吳文欽、王年格證述在卷，復經證人即立法委員柯建銘先生於另案台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第二五八七一號案件偵查程序中證稱：「八十五年十月或十一月初左右，甲○○與乙○○、吳文欽四人在環亞企業家俱樂部談，甲○○開二萬五千元，乙○○以前有談，但一直談不攏，所以乙○○說他願以二萬四千元購買，我認為價格很接近，可以談，所以答應幫他們促成，當時甲○○有降二萬四千五百元，我說你也差不了五百，最後以二萬四千元成交。」。足證乙○○與甲○○實際達成合意之土地買賣價金為每坪二萬四千元。
㈢丙○○與上訴人等共同為背信之犯行，依法即應連帶負損害賠償之責：
甲○○於八十六年十二月三十一日台灣台北地方法院檢察署偵訊供稱：「‧‧‧後來訂約的事柯立委就無參與，由乙○○及他的助理蕭玉書（即丙○○）和李素香和我談，所以他們知道回扣的事。」，丙○○於事前明知乙○○意圖為不法犯行，再其於經上訴人多名董事告知禁止之際，竟仍依乙○○之指示配合製作或提供相關資料，更要求王年格給付二百萬元仲介酬金，藉此牟取不法利益，共同為背信之犯行，依法自應與甲○○、乙○○連帶負賠償之責。丙○○辯稱其無不法侵害被上訴人之權益云云，惟並未提出任何證據以實其說，核其主張顯無可採。㈣本件土地買賣契約書所載之價格與實際價格之價差每坪四千五百元，總計乙○○從中牟取不法利益達二億餘元，此有下列證據可參：
甲○○於八十六年十二月三十一日台北地檢署八十六年偵字第二五八七一號案件調查局調查時供認：「依上述我與保固、高興昌二公司售地合約，我出售予保固公司面積有二五、一七○．四二四坪，出售予高興昌公司面積有二四、五二八．一九七坪，合計有四九、六九八．二八二一坪，如以每坪價四五○○元計算，應有二二三、六四三、七九四．五元，扣除我昨日筆錄中所述我已支付林某返還價差共二億元外，我尚應支付渠二三、六四三、七九四元，但乙○○在⒈協議我出資買股票共一億元，抵押支票又遭退票（一張均未兌現）依其買賣股票協書，渠應支付我一億二千萬元，而買賣土地我要支付其牟取利益二二三、六四三、七九四元，所以我以交付計算方式，扣除已支付二億元予林某外，另不足的二三、
六四三、七九四元，我就停止支付，以一億二千萬元減二六、六四三、七九四元，林某尚欠我九六、三五六、二○六元，換言之，乙○○原意圖牟取不當利益是
二二三、六四三、七九四元。」，嗣再於該案一審法院審理時所提之前揭八十七年七月二十四日辯護意旨狀中為相同之陳述。甲○○於八十六年十二月三十日檢察官偵查時供認：「（八十五年十一月十六號你所說的一億是否有五千萬轉給乙○○？）應該是的。」、「（八十六年元月十五日交給你的保固支票二億有一億是否交給乙○○？）元月十五日正式契約他有拿一億，最後一張五千萬他有給他，我希望把話講清楚。」。且甲○○就其曾陸續將被上訴人公司給付與其之二億元買賣價金輾轉交付與乙○○之事實亦不爭執，足證甲○○確曾將前述差價之不法利益交付與乙○○。
㈤甲○○於之前已陳明其並非因金錢借貸而將前述二億元轉付與乙○○，甲○○主
張該二億元係屬借款云云，顯無可採：蓋甲○○於台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第二五八七一號案件調查局偵訊時，自承：「我在今年（年）一月曾借給林某一億元，係由我匯入林某公司吳鈴婉聯邦南京東路分行帳戶‧‧‧與上述土地價差返還二者之關係分別獨立，彼此絕無關連。」。又甲○○於該案一審審理時亦供稱：「我只對乙○○所言有意見，我與他金錢往來是借貸的，並不實在。」等語，並於原審刑事訴訟程序中自承：「（問：買賣土地之價款有部分流回林某帳戶，是否為你借貸與他之一億元？）不是。」。
㈥上訴人等應連帶賠償被上訴人二億元：
依甲○○所陳：「我所退還乙○○私人之土地款係收受保固公司之支票款，並未利用收受高興昌公司之支票款去退款，高興昌公司所支付款項均由我全部收受後利用。」，且有關甲○○於收受被上訴人交付之土地價金後，將其中之二億元交付與上訴人乙○○之詳細資金流程，亦經台灣台北地方法院八十六年度訴字第二六○三號被告乙○○違反證券交易法等案件刑事判決詳述在案，足證甲○○確於收受被上訴人給付之土地款後，將其中二億元返還與乙○○作為回扣，被上訴人自受有上述款項之損失。縱謂本件土地買賣契約為被上訴人與高興昌公司共同與甲○○所訂立，被上訴人僅購買約百分之五十之土地，查被上訴人購買之土地於簽約經地政機關實測分割後，面積為二萬五千零六十六點六六二五坪，按每坪差價四千五百元計算，被上訴人亦多支付了一億一千二百七十九萬九千八百十一元之買賣價金，即受有該金額之損害，上訴人等自應連帶負賠償之責。
㈦不論本件買賣標的土地鑑價報告之結果為何及其事後之漲跌，均不會對上訴人以前述犯行牟取不法利益之事實有所影響。
㈧上訴人不得以被上訴人公司董事會曾決議附條件同意本件土地買賣或追認本件土地買賣，而主張免除其賠償責任：
被上訴人公司董事會於乙○○擔任董事長之期間，因不知乙○○於本件土地買賣中，以低價高報之方式牟取不法利益，始決議附條件同意本件土地買賣，再於其後追認本件土地買賣，尚不得以此遽謂上訴人等無違法之情事。且參照王澤鑑大法官著民法債編總論第一冊所敘：「設本人承認無權代理行為時，本人與代理人間之權義，依其內部關係而定，例如甲建築公司業務專員乙超過其授權範圍與客戶訂約，甲為維持信譽而承認時，就其因此所受損害，得依債務不履行（積極侵害債權）之規定，向乙請求損害賠償。」，上訴人自仍應負損害賠償之責任。再參照最高法院二十三年上字第二五一○號判例要旨：「無權利人就權利標的物為處分時，如其行為合於侵權行為成立要件，雖其處分已有權利人之承認而生效力，亦不得謂有權利人之承認，當然含有免除處分人賠償責任之意思表示。」。本於同一法理，上訴人亦不得以被上訴人公司董事會曾決議追認本件土地買賣，即主張免除其賠償責任。
㈨甲○○於乙○○代表被上訴人向其購買系爭土地之際，共同意圖為自己不法之利
益，於買賣契約書虛載土地單價之金額，致生損害於被上訴人之財產；被上訴人並非以上訴人於買賣契約簽訂後有何債務不履行之情事而為請求，上訴人自不得持系爭土地買賣契約主張免除其責。而被上訴人公司於乙○○擔任董事長期間，因不知上訴人以低價高報之方式牟取不法利益，致無從阻止系爭土地買賣契約之簽訂及履行，尚無任何與有過失之情事。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提台灣台北地方法院87.11.23筆錄、台灣台北地方法院檢察署86.12.31筆錄、中華徵信所專案報告、本院八十八年度上訴字第八九四號刑事判決影本各一份，台北市調處筆錄影本三份為證。
戊、本院依職權向台灣台北地方法院檢察署調閱八十六年度偵字第一八三二三號、第二五八七一號卷全卷，及乙○○違反證券交易法等本院八十八年度上訴字第八九四號全卷。
理 由
一、本件原審判命上訴人應連帶給付，雖僅甲○○一人提起上訴，惟其提出之抗辯既非僅基於個人之關係，且提起上訴之行為就形式上觀之，有利於原審共同被告，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴之效力自及於乙○○、丙○○，爰併列其二人為上訴人，合先敘明。又本件被上訴人係以上訴人共同背信致伊受損害，經判決有罪確定，而本於共同侵權行為法律關係，依刑事訴訟法所定提起附帶民事訴訟，請求上訴人連帶賠償損害，經核並無不合，況債務不履行之契約責任與侵權行為損害賠償責任並非不能並存，債權人亦非不得擇一行使（最高法院八十七年度臺上字第二四七○號判決即採此見解，可供參考）。甲○○指稱乙○○被訴犯罪事實為委任契約債務不履行性質之背信罪，依法條競合說，被上訴人自無本於侵權行為法律關係提起刑事附帶民訴，請求損害賠償之餘地云云，並不可採。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於民國八十五年七、八月間擔任被上訴人公司董事長期間，明知依被上訴人公司章程第二十條第四款關於各項重要章則及重要契約審定事項規定，或依同條第九款有關一千萬元以上採購之核定規定，均屬董事會之職權，竟利用代表被上訴人公司向上訴人甲○○洽購其所有，分別登記於甲○○及訴外人翁朝棟、黃世振、林榮貴等人名下之系爭坐落新竹縣○○鄉○○段寶山小段二九三號等五十九筆土地之機會，意圖為自己不法之利益，與甲○○共謀，將原合意每坪二萬四千元之價格浮報為每坪二萬八千五百元，並未經董事會核定通過，即於八十五年十一月十六日簽訂草約，於八十六年一月十五日前簽訂正式買賣契約。甲○○並於被上訴人給付價金後，即將每坪差額四千五百元交付與乙○○或其指定之人，金額合計達二億元，致使被上訴人受有二億元之損害。而當時擔任被上訴人公司建築部經理之上訴人丙○○，於八十五年九月間將系爭土地委請訴外人中華徵信公司鑑定後，明知系爭土地時價每坪僅為二萬四千八百元，竟為貪得仲介費而配合乙○○就系爭土地之面積、土地使用強度比、銷售佣金、工程總成本單價、土地成本單價等事項，製作一份投資報酬率為百之五十五點六六之評估報告，提出於董事會作為該次臨時董事會議事錄之參考附件，事後並獲得仲介費二百萬元。上訴人三人之不法犯行，分別經台灣台北地方法院及本院刑事庭分別判決有罪確定在案，則上訴人顯係共同不法侵害被上訴人之權益，致生損害於被上訴人。為此依民法第一百八十五條第一項之規定，請求連帶給付二億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、上訴人乙○○辯稱：甲○○所交付之款項係伊向甲○○所借得，非土地交易之回扣。且系爭土地之買賣，已於八十五年十一月八日經被上訴人公司第十一屆第二十九次董事會會議通過，被上訴人公司於八十六年十一月十七日因增資發行新股時，其公開說明書內所附被上訴人現任董事長李隆廣，及訴外人李宗賢、林德喜所共同出具之聲明書，亦表示：「本人等係保固股份有限公司前任及現任董事，前曾就保固公司購買新竹縣寶山段土地案提出意見，嗣經該公司委由中華徵信所鑑價，並經董事會通過在案，本人等對該購地案已無異議。」，且建業律師聯合事務所蔡欽源律師，於同年月十三日所出具之法律意見書，更表示：「‧‧‧惟事後該交易既已於董事會中通過，‧‧‧」，則本件系爭土地之買賣過程，既經上訴人公司董事會通過，顯然被上訴人並未受有損害等語。上訴人甲○○辯稱：被上訴人公司與甲○○間就系爭土地之交易，乃經雙方合法簽訂有效之買賣契約，則甲○○收受買賣價款，自無不法侵權行為可信。況系爭土地之買賣，既經被上訴人公司之董事會決議通過，且系爭土地於八十四年二月十八日另經新竹十信鑑價，及經甲○○委請之中華經建鑑定中心鑑定結果，均認其價值顯然高於甲○○與被上訴人間每坪二萬八千五百元之買賣價格，後勢甚且看好，被上訴人公司實際上並未受有損害。至於甲○○與乙○○間交付票據之款項，係雙方另有借款而交付，並無不合。又被上訴人對於系爭土地之買賣，既經被上訴人公司之董事會決議同意，若認為甲○○構成侵權行為，則被上訴人亦屬與有過失，應減免甲○○之賠償金額等語。上訴人丙○○則以：伊原僅係被上訴人公司之職員，一切行為均聽從被上訴人公司之前任董事長乙○○之指示辦理。伊均奉派勘評系爭土地，並據實將系爭土地之鑑價結果，陳報被上訴人公司之決策主管，並不知被上訴人公司欲購買系爭土地，亦無預謀厚利而製作不實之預估報告之情事，亦無決定購買與否或土地價格之權限，自無背信圖利可言。況被上訴人公司於八十六年十一月十七日，因增資發行新股時，於公開說明書內均註明本件系爭土地乃經合法鑑價所為之正當交易，自不應負損害賠償之責等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張乙○○於八十五年七、八月擔任被上訴人公司董事長期間，得悉甲○○所有分別登記於其本身及訴外人翁朝棟、黃世振、林榮貴等人名下之系爭五十九筆土地欲行出售；同年九月間，擔任被上訴人公司建築部經理之丙○○，委請訴外人中華徵信公司鑑定系爭土地；乙○○於同年十一月八日，在被上訴人公司第十一屆第二十九次董事會提議與訴外人高興昌公司合作購買系爭土地，其中被上訴人以六億九千九百零五萬三千六百元，購買系爭土地之百分之四十九點三五，共二萬四千五百二十八點一九七坪，高興昌公司則購買系爭土地之百分之五十點六五，共計二萬五千一百七十點四○二坪，嗣經董事會決議：「須以每坪土地評估投資報酬率達百分之五十為先決要件」。為此乙○○指示當時擔任被上訴人公司建築部門經理之丙○○，就系爭土地面積、土地使用強度比、銷售佣金、工程總成本單價、土地成本單價等事項，製作一份投資報酬率為百分之五十五點六六之評估報告，交由乙○○於同年月十一日，召開臨時董事會之憑據。乙○○嗣於同年月十六日，代表被上訴人公司與甲○○簽訂土地預定買賣草約，約定以每坪單價二萬八千五百元，共七億一千七百三十六萬元，被上訴人公司應於簽約時支付一億元定金，並約定於八十六年一月十五日前，簽訂正式買賣契約書，補足買賣價款五成。嗣乙○○未經被上訴人公司之會計、出納、副總經理、總經理審核用印，即直接以所保管之公司印章及負責人印章，簽發如原判決附表所示編號１、２、３、４之四紙金額分別為二千五百萬元支票，合計一億元，交付予甲○○，以作為定金。甲○○乃於八十五年十一月二十二日，將前揭編號１之支票，存入甲○○開設於新竹十信第0000000000號帳戶內；將前揭編號２之支票，存入訴外人林榮貴開設於新竹十信第000000000000號帳戶內；將前揭編號３之支票，存入訴外人翁朝棟開設於新竹十信第0000000000號帳戶內；將前揭編號４之支票，存入訴外人黃世振開設於新竹十信第00000000000000號帳戶內。乙○○旋於同年月二十六日請訴外人王年格、王松大會同甲○○指派之人，自甲○○、林榮貴、翁朝棟、黃世振上開帳戶內，各提領一千二百五十萬元，合計五千萬元，其中一千八百萬元，由王松大提領現款帶回同由乙○○擔任負責人之仲益公司，交付予乙○○所指定之人；二千萬元存入訴外人王年格開設於台北九信士林分社第0000000000000號戶內，旋於同年月二十八日，由訴外人陳介升、吳玲婉隨同王年格提領現金後，由陳介升、吳玲婉交付予乙○○指定之人；其中一千二百萬元由王松大電匯至其開設於合作金庫古亭分社第00000000000000號活期存款帳戶內，旋於同年月二十七日，依乙○○之指示，將二百萬元連同原有之二十三萬元，共二百二十三萬元，轉存入訴外人王松大開設於合作金庫古亭分社第000000000000號甲種存款帳戶內，並於同年月二十八日，再將其中一千萬元匯至訴外人薛五郎開設於彰化商業銀行高雄分行第00000000000000號帳戶內。其後，乙○○於甲○○簽立正式買賣合約後，於八十六年一月十五日，將如原判決附表所示編號５、６、７、８四紙金額分別為五千萬元之支票，合計二億元，交付予甲○○，甲○○旋將編號５之支票，存入訴外人黃世振開設於新竹十信第00000000000000號帳戶內；將編號８之支票，存入甲○○開設於新竹十信第0000000000號帳戶內；編號６、７之支票，則由乙○○交由王年格，分別存入王年格開設於台北九信士林分社第000000000000號帳戶，及李素香開設於陽明山信用合作社天母分社第000000000000號帳戶內。俟八十六年一月二十二日編號６、７之支票兌現後，乙○○即於同年月二十三日、二十四日，請王年格將該編號６支票之金額，分為二千萬元二筆，一千萬元一筆；將編號７支票之金額，分為一千五百萬元二筆、二千萬元一筆提領，依乙○○之指示，以李素香之名義電匯至翁均旺開設於聯邦商業銀行南京東路分行第000000000000號帳戶內，再由訴外人林美嘉，交付空白取款條、電匯單予另訴外人吳琴婉，以訴外人翁均旺之名義，或以提款或直接轉帳方式，於同年月二十三日存入陳介升分別開設於慶豐商業銀行敦化分行第0000000000000號帳戶、聯邦銀行南京東路分行第0000000000號帳戶、訴外人李素秋開設於第一商業銀行儲蓄部之帳戶，及陳介升開設於聯邦銀行南京東路分行帳戶後，再於同年月二十四日，由陳介升開設於聯邦銀行南京東路分行帳戶內，轉匯六百萬元至吳琴婉開設於中和農會第00000000000000號帳戶，用以繳納乙○○購買股票之價款。其後於同年月二十五日，由陳介升上開聯邦商業銀行南京東路分行帳戶內，提領九百萬元，匯至訴外人仲益公司開設於合作金庫第0000000000000號帳戶內，其餘款項亦均依上訴人乙○○之指示支付。至八十六年二月間，被上訴人公司再簽發如原判決附表所示編號９、１０之支票予甲○○，以支付系爭土地價款，而編號９、１０之支票，均存入甲○○開設於新竹十信，第0000000000號帳戶。然編號１０之支票兌現後，王年格、王松大即依上訴人乙○○之指示，至第一商業銀行敦化分行開設第00000000000號帳戶，分別提領二千萬元、一千九百萬元，匯至王年格開設於台北九信士林分社第0000000000000號帳戶，再轉匯至乙○○指定之帳戶；另一千一百萬元，由王松大、王年格提領現金，依乙○○之指示帶回被上訴人公司等事實，業據被上訴人提出保固公司章程、台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三二三號起訴書、台灣台北地方法院八十七年度易字第二三二六號刑事判決、本院八十八年度上易字第一三七六號刑事判決書影本為證，且為上訴人所不爭執，並經本院調閱台灣台北地方法院檢察署調閱八十六年度偵字第一八三二三號、第二五八七一號卷全卷核閱屬實，可信實在。
五、被上訴人又主張乙○○意圖為自己不法之利益，與甲○○共謀，將原合意每坪二萬四千元之單坪價格浮報為每坪二萬八千五百元，乙○○並指示丙○○就系爭土地之面積、土地使用強度比、銷售佣金、工程總成本單價、土地成本單價等事項，製作一份投資報酬率為百之五十五點六六之評估報告，提出於董事會作為臨時董事會議事錄之參考附件，而從中得利二億，伊等不法犯行，已分別經台灣台北地方法院及本院刑事庭分別判決有罪確定在案，並使被上訴人受有二億元之損害等事實，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠乙○○與甲○○共謀浮報系爭土地之買賣價金，俟被上訴人公司給付價金後，甲
○○即將其中部分得款回流交付與乙○○或其指定之人，丙○○貪得仲介費制作不實投資報酬率達百分之五十以上之評估報告，事犯共同背信罪責，丙○○、甲○○已分別經本院八十八年上訴字第八四九號，及台灣台北地方法院八十七年易字第二三二六號刑事判決有罪確定在案（另按乙○○部分亦經台北地院以八十六年度訴字第二六○三號判決有罪在案）等情，為上訴人所不爭執，並經本院調取該案卷核閱屬實。上訴人雖辯稱前揭款項為乙○○與甲○○、王年格間之借貸往來，並非系爭土地浮報價格之回扣等情，並提出協議書、台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七七七六號起訴書、本院八十八年度上易字第一○四七號刑事判決書為證。然查，依上訴人所提八十六年一月三十日買賣股票協議書記載：「‧‧‧一、甲方（即乙○○）願將所持保固股份有限公司股票二千張（每張一千股，每股面額新台幣十元），以一億元之價格讓售乙方（即甲○○），平均每股售價五十元。二、乙方應於八十六年二月五日前，將上開價款匯至聯邦銀行南京東路分行帳號000000000000號戶名吳婉玲帳戶‧‧」，而甲○○依約即將前開協議書所載之一億元分為五筆，每筆二千萬元，於八十六年二月五日匯入聯邦銀行南京東路分行帳號000000000000號戶名吳婉玲帳戶，此有新竹市第十信用合作社領款憑條、跨行匯款申請書在卷可稽（見台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三二三號卷第三九０至第三九五頁），則上訴人所稱乙○○與甲○○間借貸買賣股票金額，顯非前述流向乙○○相關帳戶等之二億元，且乙○○與甲○○買賣前開一億元之保固公司股票尚且簽立買賣股票協議書、補充協議書為證，並由甲○○交付發票日為八十六年四月三十日之支票擔保，何以於交付系爭二億元前後並未簽立任何協議書？上訴人又未能提出有關乙○○、與甲○○、王年格借貸資金往來之證據，自難信為真正。
㈡上訴人又辯稱甲○○與乙○○以每坪二萬八千五百元合意買賣，核與被上訴人公
司董事會決議通過之價格相符，並無低價高報情事等語。但查：甲○○於八十六年十二月三十日台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第二五八七一號案件調查局偵訊時自承：「我原本願以每坪二萬五千元價格出售，但乙○○透過李素香及王年格二人從八十五年九月間即陸續多次與我洽商‧‧‧林某表示最後願以每坪二萬四千元之價格，以保固公司及高興昌二公司向我購買系爭土地，並經我同意，但林某表示要求我簽約時，要簽立每坪二萬八千五百元每坪差額四千五百元必須返還與乙○○，總金額達二億餘元‧‧‧」。另於八十六年十二月三十一日同案檢察官訊問時自承：「‧‧‧起先乙○○是跟我談（約九月）我開價一坪二萬五千元，但談不攏，因當時想自己蓋，他們是出價二萬一、二萬二千，十月、十一月初左右，乙○○找柯立委建銘來跟我談，我降五百，談了三、四次，我最後同意二萬四千元，然後乙○○說契約寫二萬八千五百元，超過部分給他。」。即甲○○於同案偵查程序中所提出之八十七年一月九日辯護意旨狀陳明：「‧‧‧每坪單價均以二萬八千五百元計算，由於實際居間之李素香夫婦，自始即言明買賣價格之高低，以賣方淨得每坪二萬四千元為準，再用『戴帽子』方式拉高價差，最後敲定每坪價四千五百元，作為保固公司及高興昌公司董事長乙○○之回扣。」等語。嗣甲○○於八十八年一月二十一日台灣台北地方法院審理時再坦言：「我們土地原開二萬五千元，保固曾經來談也只出二萬三千元，後來柯立委從中搓合才談成二萬四千元，後來乙○○要求我以二萬八千五百起價。」等語。而甲○○於八十七年七月二十四日刑事審理程序中所提辯護意旨狀明載：「查本件被告（即甲○○）自調查局以迄於偵查審判中，對於經立法委員柯建銘從中斡旋‧‧‧並應乙○○之要求於買賣契約上虛增價格為每坪貳萬捌仟伍佰元，並應允將虛增之差價貳億貳仟參佰陸拾肆萬參仟柒佰玖拾肆元，返還與乙○○，並於收得價款後陸續給付貳億元，餘款貳仟參佰陸拾肆萬參仟柒佰玖拾肆元，因八十六年元月間，乙○○將保固公司股票貳仟張以每股伍拾元計壹億元之價格賣與被告並已收取價金，同時另約定乙○○應於同年六月三十日以每股陸拾元計壹億貳仟萬元之價格向被告買回該股票，詎屆期乙○○所簽發之支票均未能兌現，幾經協議乙○○同意要求被告免付上開尚未付之差價尾款貳仟參佰陸拾肆萬參仟柒佰玖拾肆元以資抵扣等之經過事實，始終坦承歷歷，不稍諱飾，筆錄記載甚明。」等語，於八十七年十一月九日所提辯護意旨狀並明載：「‧‧‧被告原係願以每坪二萬三千元價格出售，‧‧‧以每坪二萬四千元之價格售與保固公司負責人乙○○，並應乙○○之要求於買賣契約上虛增價格為每坪二萬八千五百元，並應允將虛增之差價二億二千三百六十四萬三千七百九十四元，返還與乙○○，並於收得價款後以保固公司所付土地款之票據，當場同時陸續交付二億元，上情業經被告警訊中自白，並於筆錄中記載甚明。」等語，復於台北法院刑事審理中自承：「（問：在易二三二六號中所言實在否？）實在。」、「（問：你本來土地出價多少）二萬五千元，對方從二一○○○元、二二○○○元開始出價。」、「（問：最後多少錢成交？）實際成交價二四○○○或二四五○○元。」等語。再參酌證人吳文欽於八十六年十二月三十一日台北地檢署八十六年偵字第二五八七號案件偵查時證稱：「（甲○○說你知道他當時原先出售價？）我都全知道，八十五年
五、六月就開價二萬五千元。」、「（實際成交價多少？）二萬四千元，原對方出二萬三千元，我們不接受。」。證人王年格於八十六年十二月三十一日同案台北地檢署偵查時證稱：「（本案寶山段土地甲○○出價多少？）八十五年四、五月出二萬五千元，同時乙○○要買土地並要我幫他出價二萬一千元，甲○○不同意，後來乙○○出二萬二、二萬三千元，甲○○都不同意。」、「（你現在可確定一坪開價二萬五千元？）是的。」。證人即立法委員柯建銘先生於另案台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第二五八七一號案件偵查程序中證稱：「八十五年十月或十一月初左右，甲○○與乙○○、吳文欽四人在環亞企業家俱樂部談，甲○○開二萬五千元，乙○○以前有談，但一直談不攏，所以乙○○說他願以二萬四千元購買，我認為價格很接近，可以談，所以答應幫他們促成，當時甲○○有降二萬四千五百元，我說你也差不了五百，最後以二萬四千元成交。」等語（以上諸情，均經本院閱取該案卷核閱屬實），及本件土地買賣價金於交付甲○○後，部分價款先後回流乙○○或其指定之人等情，堪認系爭土地於乙○○與甲○○的洽定之實際交易價格為每坪二萬四千元，甲○○所辯當時突受調查局傳喚且在調查人員一再以乙○○一干人均已收押等詞相恫嚇之下，唯恐遭受羈押，在不自由意思下所為供述等語，尚不可採。
㈢上訴人雖舉證人吳文欽於八十六年偵字第一八三二三號背信案件八十六年八月三
十日之檢訊筆錄證稱：「‧‧‧（佣金）本來最高百分之一，也就是一千四百萬‧‧‧」，而本件土地總坪數為四九、六九八‧六二一坪，若以甲○○所稱每坪二萬四千元計算，總價金為一、一九二、七六六、九００元，以佣金百分之一計算，約為一千二百萬元，並非一千四百萬元；而如以每坪二萬八千五百元計算成交價，則為一四一、六四一、０六０元，百分之一則為一千四百萬元，與吳文欽供稱佣金百分之一即一千四百萬元相符，可知系爭土地每坪成交價為二萬八千五百元。與依甲○○八十六年度偵字地二五八七一號背信案件八十六年十二月三十一日訊問時供稱：「是依付款比例，若他付一億就拿一成一千萬元。」，然查保固公司於八十五年十一月二十二日付定金一億元，高興昌公司付定金一億元，合計二億元。若係退回差價，其一成應為二千萬元，但甲○○竟交付乙○○五千萬元；而第一期款保固公司支付二億五千八百六十八萬元，高興昌公司支付二億四千九百五十三萬元，合計五億八百三十一萬元，若係退回差價，其一成應為五千萬元，但甲○○竟交付一億元予乙○○，亦與退回差價之事實不符。及證人王年格於八十六年八月七日調查筆錄供稱：「‧‧‧甲○○出價每坪三萬元，乙○○僅出價每坪二萬五千元（增值稅由賣方支付），雙方未談妥‧‧‧」，證人吳文欽於八十六年八月三十日檢訊筆錄供稱：「八十五年五、六月柯建銘立委介紹這塊土地，說有好幾家買主，我們大致跟他說三萬元，他有問我說為何這麼貴‧‧‧」，可證甲○○原來開價不是每坪二萬五千元，而是三萬元等情，以證明甲○○於前揭刑事案件偵審間供述之不實。但查吳文欽之上開供陳，並未提及私下乙○○與甲○○之實際交易合意，而係以每坪二萬八千五百元之浮報價格核算回扣，則經換算結果，交易價格當為每坪二萬八千五百元。況縱認八十五年五‧六月間立委柯建銘介紹時「大致」說（每坪）三萬元，但非意謂終究以此為成交。而本件為大額交易，過程討價還價勢所難免，王年格前揭所證，亦僅說明雙方討價還價過程中對價格認同之差異，亦難僅以甲○○曾出價每坪三萬元，即認實際交易價格為二萬八千五百元，是尚難為有利於上訴人之認定。
㈣丙○○雖亦辯稱伊不知情亦未參與乙○○與甲○○低價高報之背信行為，以及其
所製土地評估報告並無不法等語，惟查：被上訴人公司購買系爭土地之際，該地目仍為完工但未完成編定之林、旱地，並未變更地目為丙種建地，而乙○○指示丙○○於八十五年九月間委請中華徵信公司鑑定地價，中華徵信公司已於八十五年十月中、下旬間（即於八十五年十一月八日前述保固公司董事會開會前），即通知丙○○系爭土地鑑定結果每坪價值為二萬四千八百元，惟正式之專案報告丙○○叫中華徵信公司等待，而遲至八十五年十一月初始向被上訴人公司提出等情，業經證人即中華徵信公司承辦系爭土地鑑價人員李瑋於調查局人員訊問、偵查中及本院證述無訛（見八十六年度偵字第一八三二三號偵查卷㈡三○一頁、卷㈠二四三頁，本院八十八年十月七日訊問筆錄），足信丙○○於保固公司董事會開會前（即於其提出上述伊製作之二份土地預估效益分析表前）已經知悉系爭土地鑑價結果。況丙○○於調查局人員訊問時亦坦言：「我著手前述購地業務時即先請中華徵信所企業股份有限公司對該新竹寶山段土地鑑價結果為每坪二萬四千一百元（含交通用地），我以此值向公司提供每坪二萬八千五百元購買價格之評估案及簡表」等語（見八十六年度偵字第一八三二三號卷㈡二八○頁，卷㈠第七十七頁至第七十九頁）。而甲○○、證人王年格亦均於偵查中一致指稱丙○○事前（即本件締約之前）已知悉甲○○等出售系爭土地之單價不過每坪二萬五千元左右（見八十六年度偵字第二五八七一號卷第六十一頁、第六十八頁），可認丙○○對於系爭土地之價值向來知之甚詳。又丙○○於調查局人員訊問時已經坦承：「以我本身之專業，我亦知二萬八千五百元之購買價格過高」、「八十五年十一月十八日我有收到公司指示停止購買前述新竹寶山段土地之公文，但董事長乙○○仍執意進行該購地案而繼續命我積極辦理該購地案後續之土地產權移轉及規劃案等業務‧‧‧」、「甲○○與乙○○共謀該購地計劃，我只是受乙○○指示辦理」等情（見八十六年度偵字第一八三二三號卷㈡二七八頁至第二八二頁），於偵查中亦供稱本件土地交易情節與保固公司以往其他購地經過多有不同（見八十六年度偵字第一八三二三號卷㈠第七十八頁至第七十九頁），然其非但並無積極檢舉舞弊、或消極不予配合之情形，而對於乙○○之指示密切配合，可見丙○○行為之因，雖屬係受乙○○指示，但其事前既知行為係屬不法，甚至於其後經保固公司多名董事告知禁止之際，其竟不及時揭出上情，更要求王年格給付二百萬元仲介酬金，益徵其係圖欲促成前開乙○○與甲○○間以每坪土地單價二萬八千五百元之價格所締之合約可以實現，以便獲取仲介利益。再參以證人林明豐證稱：伊於前開保固公司第十一屆第二十九次董事會開會之前，並未曾見到丙○○提出何等土地評估報告或類似之資料供其核閱，伊事前亦無指示蕭某製作系爭土地效益分析資料等語（見台北地院刑事卷八十七年八月二十一日、同年九月四日訊問筆錄），及另證人王年格於調查局人員訊問時供稱丙○○係主動要求伊必須將所得之仲介費用之半數交予蕭某，故伊依其算出之金額約二佰萬元電匯至他指定之其兄弟蕭麟書帳戶等情（見八十六年度偵字第一八三二三號卷㈡三十四頁），丙○○明知地價之不實，為貪得仲介利益，曲意配合乙○○浮報買價，自可認定，所辯伊不知情亦未參與乙○○與甲○○低價高報之背信行為，以及其所製土地評估報告並無不法，亦不可採。
㈤上訴人雖又辯稱被上訴人公司於八十六年十一月十七日因增資發行新股時，其公
開說明書內所附被上訴人現任董事長李隆廣，及訴外人李宗賢、林德喜所共同出具之聲明書，亦表示：「本人等係保固股份有限公司前任及現任董事，前曾就保固公司購買新竹縣寶山段土地案提出意見，嗣經該公司委由中華徵信所鑑價，並經董事會通過在案，本人等對該購地案已無異議。」，且建業律師聯合事務所蔡欽源律師，於同年月十三日所出具之法律意見書，更表示：「‧‧‧惟事後該交易既已於董事會中通過，‧‧‧」，則系爭土地之買賣已經上訴人公司董事會決議通過，乙○○依執行決議內容，自無背信之不法情事可言等語。但查，八十五年十一月十六日，乙○○為被上訴人公司董事長，其代表被上訴人公司與甲○○簽訂系爭土地買賣契約之草約，每坪單價二萬八千五百元，共計價款七億一千七百三十六萬元等情，為兩造所不爭執。而依被上訴人公司章程第二十條第四款、第九款之規定：「董事會之職權如下：‧‧‧四、各項重要章則及重要契約審定。‧‧‧九、壹仟萬元以上採購之核定。‧‧‧」，是本件系爭土地之買賣，依前揭被上訴人公司章程第二十條第四款、第九款之規定，應屬董事會之職權。再乙○○於八十五年十一月十六日，代表被上訴人公司與甲○○簽訂有關系爭土地之買賣草約時，乙○○雖曾於八十五年十一月八日，召開被上訴人公司之第十一屆第二十九次董事會，惟該次董事會就本件系爭土地之買賣，所做成之決議內容為：「原則通過購買新竹縣○○鄉○○段土地面積二四五二八點一九七坪，土地價款陸億玖仟玖佰零伍萬參仟陸佰元，但須以每坪土地評估投資報酬率達百分之五十為先決要件。」，有該董事會議事錄可稽（見本院卷㈡第一三三頁），是依該董事會之議事錄，尚非全然無條件通過購地案，仍須視購地之投資報酬率有無達百分之五十而定。為此乙○○雖曾指示當時擔任被上訴人公司建築部門經理之丙○○，就系爭土地面積、土地使用強度比、銷售佣金、工程總成本單價、土地成本單價等事項，製作一份投資報酬率為百分之五十五點六六之評估報告，交由乙○○於同年月十一日，召開臨時董事會之憑據。而於該次臨時董事會復以該投資報酬率達百分之五十五點六六之評估報告不實為由，反對系爭土地之購買案等情，業經丙○○於法務部調查局及刑事偵查時供陳在卷，並經被上訴人公司之董事許伯、柯文華、李宗賢證述綦詳等情，並經本院調取上訴人被訴共同背信全卷核閱屬實（台北地院八十七年度易字第二三二六號、本院八十八年度上訴字第二○三號）。再參以被上訴人公司董事、監察人李宗賢、李隆廣、林德喜、許柏、楊武治於八十五年十一月十六日曾聯名函知乙○○（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三二三號卷第七七頁），表示乙○○並無代表公司簽約購買系爭土地之權限，要求乙○○再召開董事會討論議決等情，則系爭土地是否購買，於董事會議事過程，及就事後丙○○所提投資報酬率達百分之五十之評估報告，是否曲意配合，容有不實等情，與會董事多存質疑、異議與反對，已可認定。況系爭土地依八十五年十一月十六日之草約，應於八十六年一月十六日前簽訂正式買賣契約。而八十六年十一月十七日之上訴人增資發行新股之公開說明書中，及律師蔡欽源之法律意見固均說明「上訴人公司董事會事後決議通過」等意旨，惟參諸前揭公開說明書，亦載明「本人等（即李隆廣、李宗賢、林德喜等）對該購地案『已』無異議」，益見伊等於是否購地之前董事會議或臨時董事會議，仍執異議。經按乙○○時任被上訴人公司董事長，應忠實執行職務，為公司利益處理事務，是其代表被上訴人公司價購系爭土地，縱認終經董事會之同意，則仍應忠實執行其職務，苟有違背此忠實義務，假藉執行職務，意圖為自已不法之所有，致生損害於被上訴人公司，則明知其事卻配合協議拉抬不實賣價之甲○○，與曲意配合謀得仲介利益之丙○○，均係共同不法侵害被上訴人公司，自應負連帶損害賠償之責。
六、上訴人雖又稱與被上訴人公司一起購買系爭土地之訴外人高興昌公司，對於購買價格每坪二萬八千五百元始終並無任何異議，且高興昌公司購地後已以其所購系爭土地部分（二五、一七○．四○二坪）向國際票券金融股份有限公司貸款抵押本金最高限額新台幣五一二、四○○、○○○元，依金融機關貸款核准總額之慣例，均以土地總價值約七成核貸，則由之計算土地每坪價值應有二萬九千元以上（512,400,000÷70%÷25170.402坪=29,081元/坪）。且上訴人委請中華經建鑑定中心股份有限公司鑑定系爭土地在八十五年九月一日之合理價格，其鑑定結果其中丙種建築用地之合理買賣價格為每坪新台幣五萬五千元，全部土地合理價格（總價）為十四億六千二百三十六萬三千四百十七元，平均每坪為二萬九千二百三十三元，中華徵信所所作不動產時價鑑價報告書計算方式有誤，況該報告評估土地效益價格為每坪三萬二千六百元，顯見系爭土地之合理價格為每坪二萬九千二百三十三元，甲○○不可能以每坪二萬四千元為售價，被上訴人以二萬八千五百元購買，亦未受損害等語。但查，系爭土地買賣價格之協商過程，高興昌公司並未介入，為兩造所不爭執。而中華徵信所企業股份有限公司係因丙○○以被上訴人公司名義委託，就買賣標的土地作成鑑價報告，依該鑑價報告評估結果，系爭土地於八十五年九月三十日之時價僅為每坪二萬四千八百元。中華徵信所企業股份有限公司資深估價師李瑋雖自認鑑價報告中有所筆誤，然其於本院亦證稱：「沒有人質疑報告內容之真實性，所以當時報告中某些誤算也沒有人指正。」等語（見本院卷第二一九頁）。顯見上訴人當時對中華徵信所鑑價報告中所載之時價二萬四千八百元並無懷疑，並進而達成每坪二萬四千元之實際買賣合意，上訴人所辯其時已認系爭土地有每坪二萬九千元以上之價值，以二萬八千五百元購買，並未過高云云，已非可採。況縱認上訴人所辯系爭土地購買後加以開發，依投資效益評估報告所示，每坪土地平均單價可達二萬九千二百三十三元為實在，但查於本件系爭土地於正式買賣契約訂定前，乙○○與甲○○既就實際交易價格為每坪二萬四千元早有合意，則被上訴人公司依此合意購買，每坪單價亦僅須支付二萬四千元，乃竟經由乙○○之運作董事會，終經以每坪二萬八千五百元購入，其中差額則回流乙○○，上訴人所辯被上訴人公司未受損害，反而獲利云云，自非可採。
七、末查，被上訴人公司雖主張其因乙○○等之背信不法犯行，致受有二億元之損害，但亦為上訴人所否認，辯稱被上訴人公司所購土地面積為二萬五千零六十六點六六二五坪，若按每坪四千五百元計算差價（即每坪二萬四千元與二萬八千五百元之價差為四千五百元），則為一億一千零三十七萬六千八百八十六元，並非二億元，如以系爭土地經地政機關實測分割後，面積為二萬五千零六十六點六六二五坪，按每坪差價四千五百元計算，實際亦僅一億一千二百七十九萬九千九百八十一元，足證所謂每坪差價四千五百元並非事實。且刑事判決所認乙○○與甲○○約定低價高報之虛增差額，係由甲○○自每次所收受價金中取出一成交由乙○○，然刑事判決又認甲○○第一次收受保固公司簽約定金一億元，及高興昌公司一億元，其一成應為二千萬元，並非五千萬元，是刑事判決所認事實前後不一，亦非實在等語。經查，系爭土地面積合計四萬九千六百九十八點五九九坪，其中被上訴人公司以六億九千九百零五萬三千六百元，購買系爭土地之百分之四十九點三五，經地政機關實測後為二萬五千零六十六點六六二五坪。訴外人高興昌公司則購買系爭土地之百分之五十點六五，共計二萬五千一百七十點四○二坪，系爭土地價格係乙○○、甲○○決定後，高興昌公司始加入簽約等情，為兩造所不爭執。則高興昌公司所購買之二萬五千一百七十點四○二坪土地，自亦會產生每坪四千五百元之差額，此由甲○○於八十六年十二月三十日在台北市調查處訊問時陳稱：「‧‧‧差額款項二億餘元‧‧‧」、「我的退給乙○○私人之土地款係以收受保固公司之支票款，並未利用收受高興昌公司之支票款去退款‧‧‧僅用保固支票退款較不易被第三者察覺‧‧‧」等語自明（台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五八七一號卷第五二頁）。故系爭土地買賣於認知上有差額款二億餘元，尚無違誤。惟高興昌公司願以每坪單價二萬八千五百元，購買系爭土地百分之五十點六五，乃該公司本於市場價格自為決定之結果，對該公司而言，原無差額損害之問題。至對被上訴人公司而論，代表被上訴人公司之乙○○原可以每坪二萬四千元購得之土地，卻以二萬八千五百元購入，甲○○明知其情，而配合買賣，則其差額每坪四千五百元，合計一億一千二百七十九萬九千九百八十一元（四捨五入），自可認係被上訴人公司因此所受之損害，逾此部分則難認係被上訴人公司所受之損害。上訴人抗辯依中華徵信所鑑定結果每坪時價為二四、八○○元，兩造所訂系爭土地買賣合約之每坪價格為二八、五○○元，其差額為
三、七○○元，並以此核算損害額，並不可採。至本件民事訴訟本獨立於刑事訴訟之外，不受刑事判決之拘束，乙○○、甲○○刑事判決以關於差額與回流金額多所不符為辯，自不妨礙本院所為之認定。從而，被上訴人公司基於共同侵權行為法律關係，請求上訴人連帶賠償一億一千二百七十九萬九千九百八十一元，及法定遲延利息，自應准許，逾此部分之請求，則不應准許。
八、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付一億一千二百七十九萬九千九百八十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起算利息，應予准許（按關於乙○○部分應自八十七年九月八日起算，丙○○應自八十七年十一月十五日起算利息，原判決命均自八十七年十一月十七日起算利息，固有違誤，但未據被上訴人聲明不服）。原審就此部分判命上訴人連帶給付，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額，分別准為假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。至上訴人逾此部分之請求，不應准許，原審判命給付，並為假執行之宣告，容有未合。上訴意旨指摘不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十五 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭 威 莉
法 官 李 行 一法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。