臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四八號
上 訴 人 漢洋建設股份有限公司法定代理人 曾政雄訴訟代理人 張孝詳律師被上訴人 丑○○ 住台北縣蘆洲市○○路○○○號四樓
己○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號五樓壬○○ 住台北市○○區○○路○○○號四樓庚○○ 住台北市○○區○○里○○街○○巷廿三號戊○○ 住台北市○○區○○○路○○○號四樓甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號十二樓丁○○ 住台北市○○路○段○號八樓丙○○寅○○ 住台北市○○○路○段○○○巷卅九號乙○○ 住台北市○○路○段廿八號三樓癸○ 住台北市○○路○段廿八號三樓辛○○○ 住台北市○○路○段廿八號三樓子○○ 住台北市○○區○○路○○號四樓共 同訴訟代理人 南雪貞律師複 代理人 陳國雄律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月一日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第八五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠如主文第一、二項所示。
㈡如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件被上訴人等十三人俱非屬於五方協議書第五條第二項約定所指之「元萊公司
以自己名義已售部分之承購戶」，其要無請求上訴人移轉系爭房地所有權之權利存在。
⒈查依本件上訴人與元萊公司等所簽定之五方協議書第五條第二項、第三項、第
四項第一款分別約定：「二、本案乙方元萊建設股份有限公司以自己名義已售部分，由甲方賣予乙方元萊，價格則相當於該部分目前乙方向承購戶應收款項（含銀行貸款、乙方元萊所有已收期票及未收期款在內）總額．．．」、「本案所有以乙方元萊名義售出部分．．．並由乙方依交屋時所收款項，開立同額發票，交付承購戶，絕無拖延．．．」、「四、本案乙方元萊名義售出部分，所有應收款項，乙方同意由大通建築經理公司控管收取。並應直接繳入甲方指定之銀行帳戶，明細如下：乙方並保證：⑴於本協議書簽訂後三日內，依法通知所有承購戶，並要求繳入上開指定帳戶。」等語，足證本件上訴人係與元萊公司約定所有（全部）承購戶均有應收款項存在，上訴人亦僅同意將有應收款項存在之元萊公司已預售部分之房地出賣予元萊公司，是本件被上訴人等既然主張元萊公司對於渠等並無任何應收款項存在，則被上訴人等顯然不包含在五方協議書第二項所約定之「元萊公司以自己名義已售部分之承購戶」範圍內。
⒉次查證人廖進雄、李綉月於原審八十七年十二月二十三日庭訊時已明確證稱：
「⒉對於第三八一頁之⑵點，是不屬於，而關於第⑶點是未曾告知．．．」等語，即證人已明確證稱被上訴人等與元萊公司、何國美間之債權債務關係不屬於五方協議書約定之元萊公司已售戶範圍內，而證人之上開證言與前開五方協議書第五條第二項、第三項、第四項第一款之約定文義正相符合，足堪採信，由此益證被上訴人等確非屬於五方協議書內約定之「元萊公司以自己名義已售部分之承購戶」範圍內。
⒊再查八十七年三月五日上訴人與元萊公司等簽立五方協議書時，元萊公司並未
當場提出附件二及附件三，蓋因當時元萊公司尚未將所有已售戶及應收款總額逐一列冊計算，是以簽約時於五方協議書第五條第二項僅約定「價格則相當於該部分目前乙方向承購戶應收款項總額」，而未定明確定數目之金額。惟元萊公司嗣後補提出附件二、三時，竟違反五方協議書之約定，將不屬於約定範圍內之被上訴人等一併夾帶列入，此由附件三萊萊大亨客戶名冊暨繳納明細表第一－十二頁內記載被上訴人丑○○等十三人之繳款記錄均與其他承購戶之繳款記錄有明顯不同之差異存在（或記載為０或無任何繳款之記錄）即可證明，是被上訴人等執此附件三主張渠等亦屬於約定之元萊公司已售戶範圍內，並無理由。
⒋復查被上訴人等雖於原審提出與元萊公司間之買賣契約書及五方協議書之附件
三作為其確為元萊公司之已售戶之證明，惟查被上訴人等所提出之買賣契約記載之收款記錄亦與元萊公司提出作為五方協議書之附件三內載之繳納明細記載完全不相符合，是被上訴人等主張依買賣契約書及五方協議書附件三之繳納明細足以證明被上訴人等確為承購戶云云，顯然自相矛盾而委無足採。
⒌又查上訴人及元萊公司出售本「桃園萊萊大亨合建房地」案，於收取承購戶繳
納買賣價金時，均會出具發票予承購戶，以作為公司報稅及承購戶證明之用，此由五方協議書第五條第三項明文約定：「本案所有以乙方之元萊名義售出部分．．．，並由乙方依交屋時所收款項，開立同額發票，交付承購戶，絕無拖延．．．」等語，即足以證明。是被上訴人等若果為元萊公司已售部分之承購戶，自應存有元萊公司開立之發票，惟被上訴人等迄今均無法提出發票以資證明，足見渠等顯非元萊公司之承購戶，更非屬於五方協議書約定之「以乙方元萊名義已售部分之承購戶」範圍內。
⒍末查被上訴人己○○等六人於原審已自認元萊公司係以系爭房地抵償前所積欠
之債務，由此益證渠等顯非五方協議書內約定之元萊公司以自己名義已售部分之承購戶，且足以反證渠等所提出之買賣契約書亦顯非真正，不足作為認定渠等俱為元萊公司已售部分之承購戶之證明。
⒎綜前所陳，本件上訴人與元萊公司等所簽之五方協議書第五條第二項、第三項
、第四項第一款約定，明顯係指元萊公司已售出而尚有應收款項存在之房地部分，由上訴人出賣予元萊公司，是被上訴人等既然主張對於元萊公司並無任何應納款項存在，自不屬於五方協議書約定之元萊公司以自己名義已售部分之承購戶範圍內，是上訴人對於被上訴人等顯然並不負移轉房地所有權之義務存在，被上訴人等主張上訴人應負違約責任及返還買賣價金云云，自無理由。
㈡退步言之，縱認依五方協議書之附件二、三認被上訴人等亦包含在約定之承購戶
範圍內，惟查依附件三之繳納明細表第一－十二頁內記載，除乙○○、辛○○○有繳款記載外，其餘被上訴人等之已繳記錄均為０，而依五方協議書第五條第二項、第三項、第四項第一款之約定，並未約定被上訴人等已無任何應收款存在，是於元萊公司給付上訴人各該被上訴人之應收款以前，上訴人應得主張同時履行抗辯而拒絕將系爭房地所有權移轉登記予未繳款之被上訴人等，是被上訴人等主張上訴人違約並請求返還買賣價金，亦顯無理由。
㈢再退萬步言之，縱認被上訴人等包含在協議書約定之元萊公司已售戶範圍內，惟
上訴人並未概括承受訴外人元萊建設有限公司（下稱元萊公司）之一切資產及負債，亦未承擔元萊公司對於被上訴人等所負之特定買賣債務，被上訴人等亦不得請求上訴人返還價金。
⒈查「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通
知或公告，而生承擔債務之效力。」民法第三百零五條第一項定有明文。查本件被上訴人等主張上訴人曾概括承受訴外人元萊公司之資產及負債，無非係以原審卷附上訴人與元萊公司、何國美等五方於八十七年三月五日所簽之協議書為據，惟查上開協議書內容不僅並無隻字片語涉及上訴人曾同意就元萊公司之財產或營業概括承受其資產及負債，抑且該協議書於前言即已開宗明義表明：「立協議書人漢洋建設有限公司（以下簡稱甲方）、元萊建設有限公司、何國美（以下合稱乙方）、 DPBEAT ASIA INTL LIMITED(BVI)（以下簡稱丙方）、鄭中平（以下簡稱丁方）、張幼祥（以下簡稱戊方），茲因桃園萊萊大亨案，丁方將原有對乙方之債權依委任關係返還予丙方，甲方同意為乙方處理乙丙雙方間債務關係及本案對中聯信託投資公司土地融資債務，甲、乙、丁參方就本案前訂相關契約內容應予變更，故甲、乙、丙、戊簽訂本協議書，並約定條件如下．．．」等語，足證本協議書之內容及目的僅係上訴人等五方就桃園萊萊大亨之特定房屋合建個案中，有關彼此間之權利義務再加以釐清及約定，而非就任何一方之資產及所負一切債務為概括之繼受，是被上訴人主張上訴人已依協議書概括承受元萊公司之資產及負債云云，並無理由。
⒉次查依前開五方協議書第六條約定：「甲方（指上訴人）除為乙方（指元萊公
司、何國美處理本案對中聯信託投資公司土地融資本金、利息、遲延利息債務及第三條對丙方（指DPBEAT ASIA INTL LIMITED）之債務外，對乙方其餘債務不負任何義務，應由乙方自行負責。」等語，足證本案元萊公司縱對於被上訴人等負有特定買賣之債務，惟亦已於協議書內明文排除由上訴人承擔，而係仍由元萊公司自負其責。
⒊再查依五方協議書第五條第二項約定：「本案乙方元萊建設有限公司（下稱元
萊）以自己名義出售部分（詳如附件三所列），由甲方賣予乙方元萊，價格則相當於該部分目前乙方向承購戶應收款項（含銀行貸款、乙方元萊所有已收期票及未收期款在內，詳附件二）總額。」等語，足證元萊公司先前已出售之房地部分，上訴人係與元萊公司約定由上訴人出賣予元萊公司，因此上訴人與元萊公司關係屬買賣之法律關係，而非概括承受或債務承擔之法律關係，實已臻為灼然。
⒋又查證人廖進雄、李綉月於原審八十七年十二月二十三日庭訊時已明確證稱，
上訴人公司並未概括承受元萊公司對於已售戶之債務，另證人李綉月、李穎明亦分別於鈞院八十九年七月十九日、八月三十日庭訊時明確證稱：「．．．廖副總明確表示不概括承受，只願有條件承受，所以修正第五、六條」及「簽協議書之前有提到，當時漢洋表示不願意概括承受」各等語在卷可按，而證人之上開證言，俱與協議書約定之文義相吻合，由此益證上訴人確未概括承受或承擔元萊公司對於已售戶所負之債務。
⒌末查依被上訴人所呈八十九年五月三十一日答辯㈠狀後附之被上證一號元萊公
司出具之「債權讓與契約書」足以證明元萊公司亦認雙方間僅係單純之買賣法律關係，上訴人公司並未概括承受或承擔其對於已售戶所負之買賣債務，否則元萊公司對於上訴人不可能有任何債權存在，更遑論債權讓與。
⒍綜上所前，本件上訴人並未概括承受或承擔元萊公司對於已售戶所負之買賣債
務，則於元萊公司不履行其對於承購戶所負之買賣債務，各承購戶依法應僅得向元萊公司請求返還買賣價金，是其逕向上訴人請求返還，於法顯然不合，不應准許。
㈣證人徐雪梅之證言明顯不實，另證人李穎明之證詞亦有部分不實，逐一說明如下：
⒈查證人徐雪梅雖於 鈞院八十九年七月十九日庭訊時證稱：「．．．我們主張
漢洋要概括承受元萊權義，漢洋也承諾概括承受元萊，契約何以如此訂立我並不清楚，協議書是我代表元萊簽訂，漢洋答應概括承受元萊一事未約定在協議書，只是大家心照不宣．．．」等語云云，惟查上開證言根本不實在，蓋因雙方既然合意由漢洋公司概括承受，又豈有可能不於協議書內表明？又豈有可能於協議書第六條為與概括承受相反之約定？又證人即係代表元萊公司簽約，又如何能諉稱並不清楚契約何以如此訂立？是證人徐雪梅之上開證言顯屬虛偽，要不足以採信。又「解釋契約固須探求當事人之立約時之真意，不能拘泥契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約之文字而更為曲解」（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照），查本件依五方協議書第五條、第六條之約定，明顯可證上訴人並未概括承受元萊公司之一切債權債務，亦未承擔元萊公司對於已售戶之債務，則證人徐雪梅所為與約定文義相反之解釋，顯係偏袒被上訴人曲解之詞，其證言要不足以採信。
⒉次查證人徐雪梅雖又證稱：「．．．協議書第五條第二項的意思是因工程分三
十期，金額經常變動，無法約定，協議書附件二、三簽約前提出來，當天雙方就附件有逐筆核對．．．」等語云云，惟查若雙方於簽約前果曾就附件逐筆核對，而斯時依附件所記載之金額業已確定，則於嗣後簽協議書時，又豈有可能不於協議書第五條第二項內載明總金額？又豈有可能如證人所言是因工程分三十期，金額經常變動，無法約定之故？是證人之上開證言，亦明顯有違常情，不足採信，再者依附件萊來大亨客戶名單暨繳款明細表內載，被上訴人等之繳款紀錄或均記載為０，或完全未予記載，是苟經核對，又豈有可能記載為０或完全未記載任何之繳款紀錄？由此觀之，益見證人所謂曾經核對一說，顯然不實。
⒊再查證人徐雪梅另證稱：「．．．至於附件三客戶及繳款明細表之已繳款項何
以記載為０？是因有些是半價，有些是抵債。」及「八十六年一月春節前提出客戶名冊，開會時有提到工程抵款戶，有三十戶和另外三戶該三戶未參加本件訴訟」等語云云，亦明顯不實，蓋因若承購戶果係以半價購買或元萊公司以房屋作價抵，本件借貸之工程款，則又豈有不記明價款之理？又豈有記載為０之理由？更何況雙方若果曾核對過，則上訴人公司亦知其為本件購買戶或抵債戶，則已繳部分又豈有可能記載為０？另被上訴人等三十戶於原審稱其等或係以半價購買，或係元萊公司以房屋抵償之前之欠款（非本件工程借貸之工程款），並非全部俱為抵債戶，且該抵債戶亦與一般之工程抵款戶不同，是證人稱開會時有提到工程抵款戶三十三戶等語云云，亦顯有詐騙上訴人公司之情事。
⒋又本證人李穎明於 鈞院八月三十日庭訊時證稱：「（問：協議書附件二、部
分是否在簽協議書之前有交漢洋公司？）在用印之前有還給漢洋公司」及「（問：合約書包括有抵價和買賣合約？）」等語云云，俱屬不實，蓋因證人並未參與協議書之簽訂，又如何能證明在簽協議書之前元萊公司既已將附件二、三交予漢洋公司？是其此部分之證言顯無證據能力，不足採信，另依原審卷附之買賣契約書上記載，俱未有證人所言之抵價合約存在，更何況證人嗣後亦稱「是抵何項工程款項並不清楚」等語，俱足以證明證人李穎明根本係一知半解，其所為以上證言，無非係偏頗被上訴人及元萊公司之詞，不足採信。
⒌末查上訴人公司確係不知有所謂之半價購買戶或抵債戶之存在，亦未與元萊公
司就附件逐一核對，而係元萊公司夾帶列入，此由附件記載之被上訴人等之繳款紀錄或為０或完全未予記載即明，另由協議書第五條第二、三、四項之約定均係指所有承購戶均有應收款項存在而無排除之例外約定可知，本件上訴人公司顯係與元萊公司約明元萊公司之已售戶部分，係指尚有應收款項存在之承購戶，而被上訴人等既已無任何應納款項存在，自不在協議書第五條之約定範圍內，上訴人公司對其等自不負移轉房地所有權之義務。
㈤末按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當
因果關係為其成立要件」最高法院三十年上字第一八判例意旨有著，查本件上訴人公司並未概括承受元萊公司之一切債權債務，亦未承擔元萊公司對於承購戶之債務，則於元萊公司並未履行對於被上訴人等所負之買賣債務時，因而造成被上訴人等給付之價金及利息之損害，自應由元萊公司負賠償責任，至於上訴人公司依協議書之約定，至多亦僅負向第三人給付之義務，是退萬步言之，如認上訴人公司依協議書之約定負有移轉房地所有權予被上訴人等之義務，惟被上訴人等亦僅得請求上訴人公司移轉房地所有權，其要無逕行請求上訴人公司返還其交付予元萊公司之買賣價金之餘地，尤難認上訴人公司未履行移轉房地所有權之義務與被上訴人等之前所受之價金損害間有相當因果關係存在。
㈥本件原判決判命上訴人須返還之金額部分亦有明顯不當：
⒈關於被上訴人丑○○、庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、寅○○等六人支付
之買賣價金部分（即原審判決書後附附表編號⒈⒋⒍⒎⒏⒐）：按本件被上訴人丑○○等六人於原審並未舉出確實之證據證明伊等確已支付買賣價金，且伊等亦已自承並未繳足房地買賣總價，其中丑○○僅支付一百零六萬三千元、庚○○僅支付一百五十二萬元、甲○○僅支付一百五十六萬元、丁○○僅支付一百六十四萬元、丙○○僅支付六十二萬七千元、寅○○僅支付七十七萬五千元，以上共計七百一十八萬五千元，是縱認上訴人應負返還價金之義務，亦應僅負返還被上訴人等六人已繳納之七百一十八萬五千元，是原判決判命上訴人返還之價金逾此部分，實至有不當。
⒉關於被上訴人己○○、張春喧、乙○○、癸○ 、辛○○○、子○○等六人部
分（即原審判決書後附附表編號⒉⒊⒑⒒⒓⒔）：按被上訴人己○○等六人於原審已自承並非向元萊公司買受系爭房地，而係元萊公司以系爭房地抵償其所積欠予被上訴人等之借款債務（非本件工程所為之價款），是被上訴人等顯未支付任何買賣價金，並未受有任何價金損害，則其要無向上訴人請求返還任何價金之權利，是原判決判命上訴人需負返還之責，亦顯有不當。
⒊關於被上訴人戊○○部分（即原審判決書後附附表編號５）：按被上訴人戊○
○於原審並未舉出證據證明其已有支付全部買賣價金之事實，則原審判命上訴人需返還全部價金，亦明顯不當。
⒋關於被上訴人丑○○、乙○○、癸○ 、辛○○○等四人所支付之代書費用部
分：按被上訴人丑○○等四人主張於八十七年三月五日五方協議書簽定前即已向元萊公司買受系爭房地，而據證人即代書吳麗玲於原審八十七年十二月二十三日庭訊時已明確證稱：「剛開始是由元萊公司請我辦理．．．元萊公司有通知購買戶至我事務所交代書費、契稅等費用，由我收受或代收．．．」、「以前元萊公司委託我辦理，是用口頭，後來在八十七年五月間漢洋公司有表示．．．仍委託我辦理．．．」「我所受委任辦理之案件，全都是元萊公司委託我辦，而後來由漢洋公司接手，而沒有漢洋公司自始委託之案件」各等語，另參酌被上訴人於原審所提出之原證六收據上載之日期均為八十七年五月以前，俱足以證明本件被上訴人等繳納之代書費用係元萊公司委託代書收取，與上訴人無關，且上訴人亦未承受元萊公司此部分之債務，被上訴人自無請求上訴人返還之權利可言，是原審判命上訴人需負返還代書費之義務，亦明顯於法不合。㈦末按本件上訴人於處理萊萊大亨合建案時，為求圓滿解決，已盡最大能力兼顧所
有合建地主、投資人及承購戶之利益，惟元萊公司於簽訂五方協議書時，不僅未告知上訴人被上訴人等並非以一般通常之買賣繳款程序承購，抑且詐騙上訴人稱被上訴人等均係以貸款及繳納自備款之程序承購，且均尚有款項未收取云云（此觀協議書第五條第二項約定及附件所載被上訴人等已繳之款項為０即明），嗣於被上訴人等否認後，元萊公司亦完全不出面履行其依約應負之給付買賣價金義務，是元萊公司一再違反誠信原則，毫無履約誠意，上訴人自難以同意於元萊公司給付買賣價金前先行移轉登記予被上訴人等，又被上訴人等並未繳納任何買賣價金予上訴人，上訴人亦未承擔元萊公司與被上訴人間之買賣債務，則於元萊公司未履行其對於被上訴人等應負之移轉房地所有權之義務時，被上訴人等依法自應向元萊公司主張解約及請求返還價金，其要無逕行向非債務人之上訴人主張解約及返還價金之權利可言，是原判決並未釐清三方間之法律關係，遽而認定被上訴人等得對於上訴人主張解除契約及請求返還價金，認事用法實至有違誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人「概括承受」訴外人元萊建設有限公司（下稱元萊公司）之一切資產
及負債，自承擔元萊公司對被上訴人等所負之出賣人義務。上訴人以五方協議第六條約定，指上訴人除承擔元萊公司對中聯信託投資公司土地融資本金、利息等及第三條對丙方之債務外，對元萊公司其餘債務不負任何義務，認其未概括承受元萊公司本件合建權義云云，並無理由：
⒈本件上訴人漢洋公司確概括承受訴外人元萊公司暨何國美之合建權利義務：
⑴查本件，觀諸八十七年三月六日五方協議書，綜觀全文固無上訴人漢洋公司
「概括承受」元萊公司合建權義用語，惟觀該協議書第五條、第六條及第七條約定，上訴人漢洋公司代為清償元萊公司對鄭中平投資款、中聯信託公司本案土地融資、上訴人漢洋公司墊付工程款、合建保證金計四一、四四二、四八一元後，元萊公司無條件拋棄合建契約所有分配請求權利予上訴人漢洋公司，並將對承購戶未收期款、貸款逕交由上訴人漢洋公司收取，此外，上訴人漢洋公司須將本件房地直接過戶與承購戶。查元萊公司本合建案所有債務僅第五條第一項所列四億一千四百四十二萬一千四百八十一元及第七條產權移轉予承購戶之義務，除此之外，並無其他債務。至合建權利，有合建所分配百分之四十五之樓層面積、車位及得向承購戶收取之應收價款（含期款、貸款）。凡此，依上開協議元萊公司合建全部權利義務均移轉與上訴人漢洋公司承受，上訴人漢洋公司實已概括承受元萊公司本件合建權義而成為本件買賣出賣人無疑。另上訴人漢洋公司八十七年十月二十一日答辯狀㈡狀指稱伊僅承受第五、六條債務（被上訴人等原已包含在內，詳下述），並未概括承受元萊公司合建權義，實屬忽略伊尚有第七條移轉房地產權予元萊公司已售一五三戶承購戶之義務而生之謬誤，被上訴人等既屬協議書附件二、三所列承購戶，上訴人漢洋公司辯稱伊無移轉產權予被上訴人等之義務，委無足採，無庸置疑。
⑵次查，稽上契約內容以觀，上訴人漢洋公司確概括承受元萊公司本件合建權
義，而當初五方協議書係由上訴人所擬定，「概括承受」字眼之所以未出現在協議書中顯係上訴人刻意設計圖以規避其法律責任，惟由立約當時元萊公司已無任何能力償債、履約事實及上訴人收受所餘買賣價金及負責移轉房地產權綜合判斷，可知上訴人與元萊公司間協議之真意確屬上訴人概括承受本件合建權義，上訴人上訴理由斷章取義，指五方協議無概括承受元萊公司之資產及負債，顯係卸責之詞。
⑶有關上訴人與元萊公司間協議約定真意如上，業經元萊公司財務經理徐雪梅
於八十九年七月十九日到庭證述：「．．．我們主張漢洋要概括承受元萊權義，漢洋也承認概括承受元萊．．．。」足徵明瞭。至證人李穎明於八十九年八月三十日證稱：「簽協議書之前有提到，當時漢洋公司表示不願概括承受」，乃屬其個人主觀、臆測之詞，況其所稱漢洋公司不願概括承受時間點為簽約協書之前，上訴人於辯論意旨狀已指出簽訂協議書時證人李穎明並未全程在場，則斯時上訴人已接受承諾概括承受，證人是否清楚，令人置疑，是以李穎明此部分之證言並無證據力。且暫不論證人徐雪梅或李穎明之證述如何，有關上訴人是否概括承受元萊公司合建權義，係屬法律解釋問題，理應由 鈞院綜合契約文義予以認定、判斷，而本件如前述，綜觀協議書第五、六、七條，元萊公司已將合建一切權利及義務讓與予上訴人，未保留任何權義，其法律性質實屬概括承受至明。
⒉被上訴人屬於五方協議書第五條第二項約定所指之「元萊公司以自己名義已售
部分之承購戶」上訴人漢洋公司概括承受元萊公司合建權義確含被上訴人等十三人（三十戶）：
⑴查上訴人漢洋公司稱其與元萊公司協議所指元萊公司以自己名義銷售之承購
戶係以有應收款存在之承購戶為範圍云云，並非實在，按查上訴人與元萊公司協議概括承受元萊公司合建權義係以元萊公司已售戶數（已售坪）及未售坪多寡為計算基準，另元萊公司尚有多少應收價款（含期款、貸款）作為評估標準，無關承購戶是否尚有應收帳款存在。此由上訴人漢洋公司八十七年元月二十二漢管字第○三○號函檢送桃園萊來大亨案八十七年元月十三日之會議紀錄記載：「柒、會議結論一」本案『已售戶共一五二戶』，完成對保程序者僅四十九戶．．．」暨大通公司八十六年十二月一日大建業字第一○○號函檢送八十六年十一月二十八日萊來大亨案開會會議紀錄記載：「
四、討論事項⒊漢洋建設管理部⑵依據代書資料瞭解，至今日僅對保二十二戶，與『已售一五四戶』尚差許多．．．。⒍大通建經公司⑵．．．而中聯信託辦理房貸，對已售戶約可房貸收入貳億元，餘屋房貸．．．。」足以確認。按上訴人漢洋公司在與元萊公司協議概括承受時，既係以一百五十二戶（或一百五十四戶）洽談，自含被上訴人等三十戶。另上訴人漢洋公司、大通公司均知對已售戶尚可收房貸約貳億元（依五方協議附件二計算，元萊公司已售部分尚可收價款計二億三千五百五十一萬八百元），自已經算過元萊公司尚可收受應收價款數額，上訴人漢洋公司辯稱元萊公司於八十七年三月六日簽訂五方協議之前均未告知，刻意隱瞞伊，故不知被上訴人等存在，而所約定承購戶指尚有應收帳款存在者，不含被上訴人等顯非實在。
⑵況，「上述第一頁至第十二頁所有萊來大亨工地承購客戶名單既繳款明細（
以下簡稱客戶名冊）視同協議書之一部分，所有立協議書人漢洋建設股份有限公司、賈二慶、元萊建設股份有限公司、張幼祥、何國美、 UPBEAT ASIAINTL LIMTED 鄭中平等均同意以此客戶名冊為標準，本協議書簽定日起，各立協議書人均同意不得有任何異議。」五方簽立協議書附件二第十二項末附註記載甚明，被上訴人等列名於附件二承購戶名單中，並載明屬於已售坪，計算元萊公司尚可收受價款為二億三千五百萬元中原未包含被上訴人等之應付價款，再再均足證明上訴人漢洋公司於概括承受元萊公司合建權義時，非但知悉且承認被上訴人等乃元萊公司以自己名義已銷售部分之承購戶，被上訴人等十三人（三十戶）確屬於上訴人漢洋公司概括承受範圍內之承購戶，灼然至明，不容上訴人推諉。
⑶證人李穎明經辦兩造合建權義概括承受協議檢視文件事宜，其於八十九年八
月三十日到庭證述：「（問：協議書附件二、三部分是否在簽協議書之前有交給漢洋公司？）答：在用印之前有送給漢洋公司。」、「（問：全部客戶合約是否有交給漢洋公司？）答：有的。」、「（問：合約書包括有抵價和買賣契約？）答：是的。」另於原審證述：「關於卷附第二○八頁之會議，元萊及漢洋公司都有派人會同本公司之人員參加，當時所決議之交屋之方針是在第五點以下，要大通公司依這些標準決定是否可交屋，被上訴人中有一部分經被上訴人篩選後，屬工程抵款戶，意指已把錢交清者，所以我們通知他們辦理交屋，被上訴人中之甲○○、子○○二人我們亦認符合這標準，有通知他們辦理交屋，但他們未來辦，其他被上訴人在我們通知後已來辦理交屋完成。」與五方協議書及會議記錄內容完全相符，另證人詹見陽亦於原審到庭作證述明：「附卷附第四○○頁之⑴問題（問：「證人是否曾受大通公司委託執行萊來大亨工地交屋通知及辦理交屋業務？受委託交屋總戶數多少？」），是有，是一五三戶。對⑵問題（問：「證人詹見陽有否對被上訴人寄發交屋通知並辦理交屋手續？」）我有寄通知並都有辦。我辦理交屋時有包括把鑰匙交給購買戶，且確實已支付。」，證人徐雪梅亦於八十九年七月十七日到庭證稱：．．．協議書附件二、三簽約前提出來，雙方當天有就附件有逐筆核對．．．」再再均足證明被上訴人屬元萊公司以自己名義銷售部分之承購戶之範圍，且上訴人於簽訂協議前已知之甚明。
⑷另參上訴人所記錄八十六年十二月四日萊來大亨案開會會議紀錄四討論事項
第八點：「元萊建設以房屋抵工程款之戶數在合建契約簽訂前，即已納入已售戶數金額內。」益明被上訴人已計算在元萊公司已售戶數金額內，上訴人推諉受欺瞞不知，誠屬自欺欺人之說。
⑸上訴人在第一審訴訟中尚發函通知被上訴人參加住戶大會，被上訴人倘非承
購戶，上訴人何以如此？⑹上訴人漢洋公司訴訟代理人曾向證人李穎明、詹見陽詢及辦理交屋是否須提
出發票之問題，經證人李穎明、詹見陽證述「依市場買賣慣例，僅核對買賣契約及付款明細，買戶並毋須提出發票，本件上訴人漢洋公司委託大通公司（大通公司再委託證人詹見陽）均未要求須檢驗發票，而事實上所有辦理交屋之承購戶均未曾查驗發票。」由此可知，賣方是否開立發票（相對買方持有發票）與買賣契約是否成立，乃屬二事，不可混為一談。且經元萊公司財務經理徐雪梅到庭說明，本件係因尚未完成產權過戶，因此尚未開立發票，日後待完成產權移轉登記，必予開立，從而上訴人漢洋公司以本件元萊尚未開立發票質疑原告等買賣之真實性，殊屬無稽。
㈡依五協議內容，上訴人顯承擔原出賣人元萊公司之出賣人地位卻拒不履約，經被
上訴人解除買賣契約，請求返還買賣價金係有理由。上訴人援引五方協議書第五條第二、二項、第六條、第七條第一、三項約定，主張上訴人與元萊公司間係房地買賣關係，而元萊公司已售出部分，仍約定由元萊公司對各承購戶負出賣人責任，其不過為元萊公司之債務履行輔助人，被上訴人不得直接對其主張違約及請求返還買賣價金云云，殊屬似是而非之論，亦顯不足採。蓋：
⒈按如前述，依五方協議書第五、六、七條綜合觀察，元萊公司將本件百分之四
十五之合建分配（含已售、未售）權利及土地所有權全部拋棄予上訴人，因本件合建所負債務⑴代償丙方投資元萊公司報酬⑵代償中聯信託融資債權⑶代償墊付工程款⑷積欠合建保證金（合計四一四、四二一、四八一元）悉由上訴人承擔。另有關元萊公司所有百分之四十五合建權利中已售房地收取買賣價金權利及移轉產權義務均逕上訴人為之，究其實質，上訴人係概括承受元萊公司合建權義，且含原被上訴人與元萊公司間之買賣關係，上訴人將五方協議割裂，逐條解釋，主張上訴人與元萊公司係買賣關係，而元萊公司已售出部分，仍由元萊公司對各承購戶負出賣人責任，顯失雙方立約當初真意，顯不足採。
⒉次查，如被上訴人前述所陳，五方協議書係上訴人所擬定，其原有意規避概括
承受元萊公司與承購戶間之買賣法律關係，故表面上將元萊公司以自己名義出售部分以回售方式處理，由上訴人賣給元萊公司連帶與買賣相關連諸如稅捐負擔、交屋辦理作一系列規定，惟此並不影響上訴人概括承受元萊公司與承購戶間買賣法律關係之實質。按依五方協議書第七條固約定由元萊公司申報繳納本案應繳契稅及增值稅等稅捐，惟實際上依元萊公司與承購戶間之買賣契約約定，房屋契稅由承購戶自行負擔，而土地增值稅於元萊公司與上訴人簽訂合建契約後，將土地移轉予上訴人時元萊公司已悉數繳納，根本無該等稅捐產生，是以該約定實屬俱文。至交屋部分，依第五條第三項約定：「本案所有以乙方元萊名義售出部分，由見證人大通建築經理股份有限公司全程督導乙方辦理交屋。」、第十三條約定：「本案乙方名義售出部分由乙方依第五條約定負責交屋，由見證人大通建築經理股份有限公司協助辦理部分，委任契約由甲方與大通建築經理股份有限公司另訂。」由大通公司掣肘元萊公司，可知交屋名為由元萊公司辦理，實際上全程由大通公司全責負責辦理，此由本件被上訴人及其餘承購戶等均經由大通公司通知辦理交屋手續，並經由大通公司楊孟庭、李穎明完成交屋手續，另實際辦理交屋「委託交屋協議書」，亦由大通公司與詹見陽簽立，在在足以明瞭五方協議之契約真諦。查房地買賣契約，出賣人之義務為移轉房地產權及交付房地，依協議書第七條第一項約定，上訴人確為承接元萊合建權義而負有將土地建物所有權直接過戶與被上訴人義務，有關交屋部分亦由其負責辦理，其同意承接本件買賣關係係屬無疑。上訴人經被上訴人催請辦理產權移轉登記遭拒，被上訴人解除房地買賣契約並訴請返還買賣價金，係有理由。
⒊按稱債務履行輔助人者，依民法第二百六十四條規定，為債務人之代理人或使
用人，所謂代理人包括法定代理人及意定代理人，使用人則指為債務人服勞務之人，本件建物土地所有權俱屬上訴人所有，五方協議書第七條並約明由上訴人直接過戶予被上訴人等承購戶，上訴人地位顯為出賣之債務人，而非僅債務履行輔助人，上訴人主張其僅為債務履行輔助人，委不足採。
㈢訴外人元萊公司業將其依八十七年三月六日協議所取得之權利讓與予被上訴人，
被上訴人以本訴狀繕本代替催告通知，請上訴人於收受後三日內將房地產權移轉登記予被上訴人，逾期被上訴人以上訴人債務不履行給付遲延為由，逕解除本件房地買賣契約，並請求相當買賣價金之損害賠償：
退步言，本件暫不論上訴人漢洋公司與訴外人元萊公司間八十七年三月六日協議性質是否屬概括承受，訴外人元萊公司業將其依該協議所取得之債權及其附隨該債權之一切權利讓與予被上訴人，元萊公司並已對上訴人為債權讓與之通知，依民法第二百九十七條之規定，元萊公司對上訴人漢洋公司依八十七年三月六日協議所取得之權利已合法有效的移轉予被上訴人，上訴人八十九年四月十三日上訴理由狀第六頁載：「．．．元萊公司先前已出售之房地部分，上訴人係與元萊公司約定由上訴人出賣予元萊公司，因此上訴人僅對於元萊公司負出賣人之義務。
」縱屬可採，如上述元萊公司業將依八十七年三月六日協議所取得買受人權利（房地移轉登記請求權、交付請求權）讓與予被上訴人，被上訴人已取得五方協議書中買受人之地位，本件被上訴人屬元萊公司以自己名義已銷售部分承購戶（一百五十四戶）已如前述，「元萊公司以自己名義銷售部分承購戶」係由上訴人出售予元萊公司，等同上訴人出售予被上訴人，上訴人自應對被上訴人履行出賣人責任，本件被上訴人業以八十九年六月七日訴狀繕本代替催告通知，請上訴人於收受後三日內將元萊公司簽立協議前以自己名義出售予被上訴人，即被上訴人所買受之房地移轉登記予被上訴人並辦理點交（尚未點交子○○、甲○○部分），逾期上訴人共未履約，被上訴人業逕以上訴人給付遲延為由，依民法第二百五十四條規定解除房地買賣契約，準此，被上訴人依第二百五十九條第二百六十條規定，請求上訴人返還如訴之聲明所示之買賣價金及損害賠償。
㈣上訴人未依第三人利益契約履行，應對被上訴人負損害賠償責任：
上訴人八十九年四月十三日上訴理由狀第十頁載：「．．．惟其性質係屬於向第三人為給付之利他契約，而依通說見解認為利他契約之第三人所取得者，係為給付請求權，因契約而生之撤銷權、解除權，則屬於契約當事人所享有，第三人仍不得主張，是本件被上訴人等縱依協議而有直接請求上訴人移轉所有權登記之權利存在，惟其並未享有解除之權，自不得向上訴人主張解除契約而請求返還價金。」肯認被上訴人之利他契約給付請求權，惟抗辯被上訴人無解約權云云，按「以契約約定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求權。」民法第二百六十九條第一項定有明文。又「利他契約之給付，係約定向第三人為之，第三人有向債務人直接請求給付之權利，固有不履行給付之損害賠償請求權，惟債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，苟債權人因債務人不履行向第三人為給付之義務，致其受有損害時（如債權人與第三人約定，債務人不履行給付時，應對第三人支付違約金是），自亦得請求債人賠償。」、「利他契約，其不履行給付之損害賠償請求權，亦隨同屬於第三人。」最高法院六十六年台上字第一二○四號判例、七十一年九月二日廳一字第○六三九號函復台高院函闡釋甚詳。本件上訴人拒絕將房地所有權移轉登記與被上訴人，對被上訴人不履行給付，依上揭法律見解，被上訴人得對上訴人請求不履行給付之損害賠償，本件被上訴人請求上訴人給付相當已付買賣價金之賠償，係有理由。上訴人以被上訴人無解約權請求無據，主張殊屬誤會，蓋被上訴人從未以第三人身份主張解除買賣契約，併此敘明。
㈤被上訴人等業付清買賣價款，上訴人主張同時履行抗辯並無理由：
元萊公司售予被上訴人房地部分屬其合建房分配百分之四十五範圍內，在與上訴人簽訂協議前已售予被上訴人等，元萊公司原有充分、完全之處分權，不容上訴人否認，而參諸元萊公司與上訴人漢洋公司八十七年三月六日協議書，附件二第十二頁未附註，上訴人同意不得對承購戶名單暨繳款明細有異議，被上訴人列名在該附件名單中，且未載須再繳款金額，自屬已付清買賣價款，上情業經原審傳訊元萊公司財務部經理徐雪梅到庭證明屬實，則不論被上訴人或元萊公司對上訴人均無付款義務，上訴人主張在元萊公司給付買賣價金前行使同時履行抗辯權而拒絕移轉房地所有權，並無理由，殊無可採。
㈥本件原審判決令上訴人返還被上訴人金額並無不當：
本件被上訴人不論係以借款充當買賣價款，或以優惠方式購買房地，買賣俱屬真實且與元萊公司簽訂買賣契約，屬元萊公司以自己名義銷售承購戶無疑，而被上訴人既以買賣契約所定價格購買房地，優惠部分屬被上訴人資助元萊渡過財務難關之對價，被上訴人請求上訴人返還買賣契約所定價金，自有理由。
理 由
一、上訴人之法定代理人於訴訟中由賈二慶變更為曾政雄，有股份有限公司變更登記表、臨時董事會會議紀錄可證，曾政雄具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人於原審主張請求權之基礎為基於概括承受之解除契約返還請求權、利他契約之損害賠償請求權，於本院追加基於債權轉讓之損害賠償請求權，上訴人對於被上訴人之追加表示同意，依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定，應予准許，合先敘明。
三、被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人元萊公司及何國美三方於八十五年八月十二日簽訂合建契約書，由訴外人元萊公司及何國美提供所有坐落桃園市○○○段一九０五、一九０六、一九０七、一九０九、一九一０地號等五筆土地，上訴人出資，合作興建桃園「萊來大亨」房屋，依上開合建契約書第五條約定，訴外人元萊公司及何國美合計分得各樓層面積及停車位數的百分之四十五。被上訴人等分別於八十五年底、八十六年間向訴外人元萊公司、何國美購買渠等於上揭所受分配部分之房地，計三十戶，被上訴人等業已付清全部買賣價金。嗣因訴外人元萊公司及何國美經濟困難，邀集訴外人鄭中平投資，並於八十六年四月十七日簽立「桃園萊來大亨案投資契約書」，惟因訴外人元萊公司及何國美不能於取得使用執照後四十五天依時交付報酬與鄭中平，則依上揭投資契約書第二條第一、三項之約定，訴外人元萊公司及何國美須將其等於前揭合建案之權利義務轉讓與鄭中平，由訴外人鄭中平概括承受；然而，鄭中平表示不欲承受，經協調結果，上訴人漢洋公司決定承接，由上訴人漢洋公司、訴外人元萊公司及何國美、ＢＶＩ公司、鄭中平、張幼祥等五方，於八十七年三月六日簽訂「協議書」（簡稱五方協議書），而依此協議書第五條、第七條之約定，訴外人元萊公司及何國美既將合建案權利義務全部由上訴人承接，由上訴人直接向承購戶收取款項及逕辦理所有權移轉登記予承購戶。則上訴人實已概括承受訴外人元萊公司及何國美上開合建案及被上訴人間買賣契約之一切債權、債務關係。上訴人對此知之甚稔，並已對被上訴人等為概括承受上開買賣關係之通知，故而上訴人即成為本件房地買賣之出賣人，自應履行出賣人義務；詎上訴人迭經被上訴人等催請辦理所有權移轉登記，竟置之不理，甚而拒絕履約，被上訴人等不得已業經依法解約，請求上訴人返還所繳交房地買賣總價款及部分被上訴人之產權移轉規費、代書費。退步言之，上訴人如未概括承受元萊公司、何國美之債權、債務關係，上訴人未依第三人利益契約之約定履行，應對被上訴人負不履行之損害賠償責任；又訴外人元萊公司、何國美已將其對上訴人之債權移轉被上訴人，上訴人未履行移轉房地所有權之義務，被上訴人以給付遲延為由，解除上訴人與訴外人元萊公司、何國美之買賣契約，並請求相當買賣價金之損害賠償等語。上訴人則以：被上訴人等和元萊公司簽訂之房地買賣契約與付款之意思表示，乃被上訴人與元萊公司（或張幼祥）通謀而為之虛偽意思表示，應屬無效，被上訴人等並無向上訴人請求交付房地或解契約請求返還價金等之權利，上訴人亦無交付房地或返還價金予被上訴人等之義務。又被上訴人等和元萊公司及何國美間是否真有買賣房地以外之其他債權債務存在，渠等是否真有以被上訴人等對元萊公司及何國美之債權抵銷被上訴人等購買元萊公司、何國美所有部分之桃園萊來大亨房地所應繳交價金之約定，因其亦非事實且無證據證明確有其事，上訴人否認其為真正。更何況，本件上訴人與元萊公司及何國美簽訂八十七年三月六日協議書之時及其前，元萊公司及何國美、張幼祥等人均未告知上訴人，元萊公司及何國美與被上訴人等間有關本件被上訴人等在八十七年九月間提出準備書狀內所述之債權債務關係，以及被上訴人等和元萊公司及何國美間有以債權債務抵償桃園萊來大亨房地買賣價金之約定。
被上訴人等如真願購買桃園萊來大亨工地工之房地，自應實際繳交買賣價金，如此才能辦理所有權移轉登記及交屋手續。至於被上訴人等所提出原證十一至二十九用以證明被上訴人等和元萊公司及何國美間有房地買賣以外債權債務存在之資料，因均為私文書且又無法證明被上訴人等和元萊公司及何國美間確有任何債權債務關係，故實不具任何證據之效力和證明之意義。被上訴人等如真願購買桃園萊來大亨工地工之房地，自應實際繳交買賣價金，如此才能辦理所有權移轉登記及交屋手續。再者，上訴人並未概括承受元萊公司及何國美桃園萊來大亨案合建契約之權利義務，且依八十七年三月六日協議書之約定，被上訴人等與元萊公司及何國美間之本件系爭債權債務，並不在上訴人承受之範圍，故應由元萊公司及何國美與被上訴人等另依其真正債權債務關係自行解決。再者，依民法第三百零五條第一項規定「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔債務之效力。」而本件上訴人並未就元萊公司及何國美之財產或營業概括承受其資產及負債，本件系爭轉讓協議書之任何一方當事人，亦未對被上訴人等通知或公告就元萊公司或何國美之財產或營業概括承受其資產及負債，故不生上訴人承擔元萊公司或何國美與被上訴人等間本件系爭借款等債務及以借款等債務抵充房地買賣價金債務之效力。其次，有關代書費、規費等款項之繳交，與上訴人無涉，被上訴人等應自行直接向代書請求返還等語，資為抗辯。
四、上訴人與訴外人元萊公司及何國美三方於八十五年八月十二日簽訂合建契約書，由訴外人元萊公司及何國美提供所有坐落桃園市○○○段一九０五、一九０六、一九０七、一九０九、一九一０地號等五筆土地，上訴人出資，合建房屋，依上開合建契約書第五條約定，訴外人元萊公司及何國美合計分得各樓層面積及停車位數的百分之四十五，上訴人分得各樓層面積及停車位數的百分之五十五，土地持分面積依分別得房屋面積比例各自分配；又上訴人漢洋公司、訴外人元萊公司及何國美、ＢＶＩ公司、鄭中平、張幼祥等五方，於八十七年三月六日簽訂「協議書」等情，此有合建契約書、協議書可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、概括承受部分：
（一）被上訴人主張：上訴人概括承受訴外人元萊公司及何國美前開合建案及被上訴人間買賣契約之一切債權、債務關係，上訴人對此知悉，並為概括承受之通知，上訴人即成為本件房地買賣之出賣人，自應履行出賣人義務等語。惟為上訴人所否認，辯稱：上訴人並未概括承受元萊公司及何國美桃園萊來大亨合建契約之權利義務，更無以寄發區分所有權人開會通知作為承認被上訴人等為系爭房地買賣關係之買受人或房地所有權人之意思，故被上訴人等與上訴人間並不適用民法第三百零五條第一項概括承受之規定等情。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。被上訴人應就上訴人概括承受被上訴人與元萊公司、何國美間之債權、債務關係負舉證責任。
（二）八十七年三月六日協議書之性質為何？是否為上訴人概括承受之依據？按「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」民法第三百零五條第一項定有明文。惟查上開協議書內容並無隻字片語涉及上訴人曾同意就元萊公司之財產或營業概括承受其資產及負債，且該協議書於前言即已開宗明義表明：「立協議書人漢洋建設有限公司（以下簡稱甲方）、元萊建設有限公司、何國美（以下合稱乙方）、DPBEAT ASIA INTL LIMITED(BVI)（以下簡稱丙方）、鄭中平（以下簡稱丁方）、張幼祥（以下簡稱戊方），茲因桃園萊萊大亨案，丁方將原有對乙方之債權依委任關係返還予丙方，甲方同意為乙方處理乙丙雙方間債務關係及本案對中聯信託投資公司土地融資債務，甲、乙、丁參方就本案前訂相關契約內容應予變更，故甲、乙、丙、戊簽訂本協議書，並約定條件如下．．．」等語，有八十七年三月六日協議書可稽，足證本協議書之內容及目的僅係上訴人等五方就桃園萊萊大亨之特定房屋合建個案中，有關彼此間之權利義務再加以釐清及約定，而非就任何一方之資產及所負一切債務為概括之繼受。再從協議書內容觀之，依前開五方協議書第六條約定：「甲方（指上訴人）除為乙方（指元萊公司、何國美處理本案對中聯信託投資公司土地融資本金、利息、遲延利息債務及第三條對丙方（指DPBEAT ASIA INTL LIMITED）之債務外，對乙方其餘債務不負任何義務，應由乙方自行負責。」等語，足證本案元萊公司縱對於被上訴人等負有特定買賣之債務，惟亦已於協議書內明文排除由上訴人承擔，而係仍由元萊公司自負其責。依五方協議書第五條第二項約定：「本案乙方元萊建設有限公司（下稱元萊）以自己名義出售部分（詳如附件三所列），由甲方賣予乙方元萊，價格則相當於該部分目前乙方向承購戶應收款項（含銀行貸款、乙方元萊所有已收期票及未收期款在內，詳附件二）總額。」等語，足證元萊公司先前已出售之房地部分，上訴人係與元萊公司約定由上訴人出賣予元萊公司，因此上訴人與元萊公司關係屬買賣之法律關係，而非概括承受或債務承擔之法律關係。依五方協議書第五條第三項約定：「本案所有以乙方元萊名義售出部分：：，並由乙方依交屋時所收款項，開立同額發票，交付承購戶，絕無拖延。乙方於處理交屋時，甲方工務人員應盡力配合。交屋過程中如有任何糾紛，應由乙方自行處理，不得損害甲方權益：：」，有五方協議書可稽，訴外人元萊公司、何國美仍立於出賣人之地位，甚為明確。換言之，從五方協議書之約定觀之，上訴人為法律設計時，已將承受訴訟之法律關係排除，上訴人並未承受訴外人元萊公司、何國美之地位，而與被上訴人間有買賣之法律關係；相反地，係以第三人利益契約之方式代替（詳細內容，容後補述），原買賣契約之當事人仍為被上訴人與訴外人元萊公司、何國美；訴外人元萊公司、何國美另與上訴人訂立第三人利益契約，由上訴人給付，但出賣人仍為訴外人元萊公司、何國美，故由訴外人元萊公司、何國美負責開立發票及交屋過程中糾紛之處理。除協議書之明文約定外，從訂約之過程觀之，證人李綉月證稱：「簽立時我不在場，協議書是大通建築經理股份有限公司楊律師草擬，廖進雄副總是漢洋公司承辦人，我則是協辦人，草擬過程我未全程在場，協議書條款經過多次開會討論修正後才確定，但何時確定我忘了，也不記得那最後一次討論定案時我是否在場，漢洋概括承受元萊公司之權利義務一事，廖副總明確表示不概括承受，只願有條件承受，所以修正第五、六條，第五條第二、三、四項所載乙方元萊以自己名義售出部分，指元萊公司以自己名義已賣掉部分，但款項已否繳納？是否繳清？則未討論，當時只討論協議書條款，未討論附件，附件是最後定案簽約時才附上去，但簽約時我並不在場，討論協議書第六、七條款時我在場，定案時的條款和我有在場時所聽到的討論相同，第六條是有條件承受，第七條是保障客戶產權，因怕我們過戶給元萊，元萊不過戶給客戶，所以由我們直接過戶給客戶」等語。（請見本審卷第一九五頁至第一九六頁）。證人廖進雄證稱：「由第一五七頁、一五八頁（即五方協議書）的第五條、第六條約定可知，除了列明之權利義務之外，漢洋公司均不承受，所以也沒有包括元萊公司對十三個原告之義務的承受」（請見原審卷第五二六頁）；證人大通建築經理股份有限公司業務部經理李穎明證稱：「當時漢洋公司和元萊公司簽協議書之前有提到概括承受的問題，當時漢洋表示不願意概括承受。後來有關權利義務有記載在協議書上」等語（請見本審卷第二一八頁），上訴人未概括承受，甚為明確。證人徐雪梅雖證稱：「被上訴人辛○○○是我大嫂，我代表元萊公司參加洽談簽訂協議書，是老闆張幼祥要我參加，元萊和他的印章是我代表蓋的，我們主張漢洋要概括承受元萊權義，漢洋也承諾概括承受元萊，契約何以如此訂立我並不清楚，協議書是我代表元萊簽訂，漢洋答應概括承受元萊一事未約定在協議書，只是大家心照不宣」等語（請見本審卷第一九七頁）。證人徐雪梅與被上訴人辛○○○、訴外人元萊公司關係密切；而訴外人元萊公司與上訴人之利害關係相反。證人徐雪梅之證言除與前開證人之證言相左外，從其證言內容分析，亦有矛盾之處，蓋雙方茍合意由漢洋公司概括承受，豈有可能於協議書第六條為與概括承受相反之約定？又證人係代表元萊公司簽約，又如何能諉稱並不清楚契約何以如此訂立？是證人徐雪梅之上開證言顯不足採。又「解釋契約固須探求當事人之立約時之真意，不能拘泥契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約之文字而更為曲解」（最高法院十七年上字第一一一八號判例可資參照），本件依五方協議書第五條、第六條之約定，已可證明上訴人並未概括承受元萊公司之一切債權債務，亦未承擔元萊公司對於已售戶之債務，被上訴人並未舉證以實其說，其有關概括承受之主張，即不足採。又寄發區分所有權人開會通知與承認概括承受係屬二事，無從以不相干之通知，證明有概括承受關係存在。本件上訴人既未概括承受元萊公司之一切債權債務，亦未承擔元萊公司對於承購戶之債務，則元萊公司縱未履行對於被上訴人等所負之買賣債務，亦與上訴人無涉，被上訴人主張「上訴人係本件房地買賣之出賣人，自應履行出賣人義務；上訴人迭經被上訴人等催請辦理所有權移轉登記，竟置之不理，甚而拒絕履約，被上訴人不得已依法解約，請求上訴人返還如原審判決附表所示之房地買賣總價款及部分被上訴人之產權移轉規費、代書費」云云，揆諸前開說明，為無理由，應予駁回。
六、第三人利益契約部分：
（一）被上訴人主張：上訴人未依第三人利益契約履行，應對被上訴人負損害賠償責任，上訴人拒絕將房地所有權移轉登記與被上訴人，對被上訴人不履行給付，被上訴人得對上訴人請求不履行給付之損害賠償，被上訴人請求上訴人給付相當已付買賣價金之賠償云云。被上訴人則辯稱：被上訴人並不屬於八十七年三月六日協議書第五條第二項所指之「元萊公司以自己名義已售部分之承購戶」；又縱認被上訴人屬於「元萊公司以自己名義已售部分之承購戶」，訴外人元萊公司給付上訴人各該被上訴人之應收款前，上訴人主張同時履行抗辯權，拒絕將系爭房地所有權移轉予被上訴人等語。
（二）被上訴人是否屬於八十七年三月六日協議書第五條第二項所指之「元萊公司以自己名義已售部分之承購戶」？上訴人主張：依五方協議書第五條第二項、第三項、第四項第一款分別約定：「二、本案乙方元萊建設股份有限公司以自己名義已售部分（詳如附件三所列），由甲方賣予乙方元萊，價格則相當於該部分目前乙方向承購戶應收款項（含銀行貸款、乙方元萊所有已收期票及未收期款在內，詳附件二）總額．．．」、「本案所有以乙方元萊名義售出部分．
．．並由乙方依交屋時所收款項，開立同額發票，交付承購戶，絕無拖延．．．」、「四、本案乙方元萊名義售出部分，所有應收款項（含銀行貸款、乙方已收期票及未收期款在內，詳附件二），乙方同意由大通建築經理公司控管收取。並應直接繳入甲方指定之銀行帳戶，明細如下：乙方並保證：⑴於本協議書簽訂後三日內，依法通知所有承購戶，並要求繳入上開指定帳戶。」等語，足證本件上訴人係與元萊公司約定所有（全部）承購戶均有應收款項存在，上訴人亦僅同意將有應收款項存在之元萊公司已預售部分之房地出賣予元萊公司，是本件被上訴人等既然主張元萊公司對於渠等並無任何應收款項存在，則被上訴人等顯然不包含在五方協議書第二項所約定之「元萊公司以自己名義已售部分之承購戶」範圍內云云。惟查被上訴人是否為該五方協議書內所指之承購戶，應以被上訴人是否列名附件二、附件三為斷，此從前開條款之約定觀之甚明。訴外人元萊公司是否有將被上訴人部分之款項交付上訴人，屬同時履行抗辯之問題。兩造對被上訴人均列名五方協議書附件二、附件三等情，並不爭執，復有五方協議書附件二、附件三可稽，足堪信為真實。上訴人雖辯稱：上訴人公司確係不知有所謂之半價購買戶或抵債戶之存在，亦未與元萊公司就附件逐一核對，而係元萊公司夾帶列入，此由附件記載之被上訴人等之繳款紀錄或為０或完全未予記載即明云云。惟查證人李穎明證稱：「協議書附件二、三部分在簽協議書用印之前有交給漢洋公司」；「全部客戶合約有交給漢洋公司」；「合約書包括有抵價和買賣合約」；「當時有談到積欠工程款，爭議時也有提到抵款戶的問題，但是抵何次工程款項並不清楚」等語（請見本審卷第二一八頁至第二二○頁）。證人徐雪梅雖證稱：「協議書附件二、三簽約前提出來，當天雙方就附件有逐筆核對，協議書三月五日打出來，三月六日給我們，放了一天，到三月九日整份協議書才簽蓋完成，簽協議書時元萊公司法定代理人仍為張幼祥，至於附件三客戶名冊及繳款明細表之已繳款項何以記載為Ｏ？是因有些是半價，有些是抵債」等語（請見本審卷第一九七頁），惟就訂約時確實有五方協議書附件二、附件三，甚為明確。被上訴人屬五方協議書附件二、附件三之承購戶，可堪信為真實。上訴人雖另辯稱：上訴人及元萊公司出售本「桃園萊萊大亨合建房地」案，於收取承購戶繳納買賣價金時，均會出具發票予承購戶，以作為公司報稅及承購戶證明之用，此由五方協議書第五條第三項明文約定：「本案所有以乙方之元萊名義售出部分．．．，並由乙方依交屋時所收款項，開立同額發票，交付承購戶，絕無拖延．．．」等語，即足以證明。是被上訴人等若果為元萊公司已售部分之承購戶，自應存有元萊公司開立之發票，惟被上訴人等迄今均無法提出發票以資證明，足見渠等顯非元萊公司之承購戶，更非屬於五方協議書約定之「以乙方元萊名義已售部分之承購戶」範圍內云云。惟查依五方協議書附件二附註之記載「上述第一頁至第十二頁所有來來大亨工地承購戶名單暨繳款明細表（以下稱客戶名冊）視同協議書之一部分，所有立協議書人漢洋建設股份有限公司、賈二慶、元萊建設股份有限公司、張幼祥、何國美、UPBEAT ASIA INTL LIMITED、鄭中平等均同意以此客戶名冊為標準，自本協議書簽定日起各立協議書人均同意不得有任何異議」，有五方協議書可證，被上訴人是否為承購戶，應以五方協議書之附件為準，統一發票係稅務行政上要求之憑證，僅具證據性質，而非民法規定買賣之要件，縱使訴外人元萊公司、何國美未開立發票與被上訴人，亦不影響其為本件承購戶之認定，上訴人前開抗辯並不可採。又買賣契約書經大通公司鑑定僅係證據方法之一，是否為五方協議書之承購戶，以附件為準，已如前述，縱原買賣契約書未經大通公司鑑定，亦不影響承購戶之認定，併予敘明。
（三）依五方協議書第七條第一項約定：「乙方名義售出部分，本案土地及建物所有權現在甲方（即上訴人）名下，應由甲方直接過戶與承購戶，惟乙方仍應負責申報繳納本案應繳之契稅、土地增值稅。：：」，有五方協議書可證，該規定屬第三人利益契約（即利他契約）之規定。按「以契約約定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求權。」民法第二百六十九條第一項定有明文。又「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人」，民法第二百七十條規定甚明。又「利他契約之給付，係約定向第三人為之，第三人有向債務人直接請求給付之權利，固有不履行給付之損害賠償請求權，惟債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，苟債權人因債務人不履行向第三人為給付之義務，致其受有損害時（如債權人與第三人約定，債務人不履行給付時，應對第三人支付違約金是），自亦得請求債人賠償」，最高法院六十六年台上字第一二○四號判例可供參考。依五方協議書第五條第二項、第四項約定，訴外人元萊公司有將承購戶應收款項交付上訴人之義務，上訴人否認訴外人元萊公司有將被上訴人承購戶部分之應收款項交付上訴人等情，被上訴人就該有利於己之積極事實應負舉證責任。證人廖進雄、李綉月於原審八十七年十二月二十三日庭訊時已明確證稱：「元萊公司、何國美或張幼祥於簽訂八十七年三月六日協議書時或其前，未曾告知有關被上訴人與元萊公司、何國美間本件債權債務關係存在；上訴人簽訂該協議書時，並未將系爭債權、債務估算及考量過」等語（請見原審卷第五二六頁至第五二七頁），核與證人李綉月證稱：「第五條第二、三、四項所載乙方元萊以自己名義售出部分，指元萊公司以自己名義已賣掉部分，但款項已否繳納？是否繳清？則未討論」等語相符（請見本審卷第一九五頁）。訂約時五方協議書有附件一、二，為兩造所不爭執，已如前述，就元萊公司、何國美已將該筆款項交付上訴人之積極事實，被上訴人並未盡舉證責任，五方協議書本身僅記載上訴人與訴外人元萊公司、何國美應如何會算之方式，亦無法證明被上訴人已交付被上訴人部分應收款項之事實（就上訴人之立場言，被上訴人部分亦有應收款項。至於被上訴人與訴外人元萊公司、何國美間如何抵銷，係被上訴人與訴外人元萊公司、何國美間之問題，與上訴人與訴外人元萊公司、何國美間應收款項之計算無涉）。訴外人元萊公司、何國美未將被上訴人部分之應收款項交付上訴人，足堪信為真實。被上訴人雖辯稱：元萊公司與上訴人漢洋公司八十七年三月六日協議書，附件二第十二頁末附註，上訴人同意不得對承購戶名單暨繳款明細有異議，被上訴人列名在該附件名單中，且未載須再繳款金額，自屬已付清買賣價款，則不論被上訴人或元萊公司對上訴人均無付款義務，上訴人主張在元萊公司給付買賣價金前行使同時履行抗辯權而拒絕移轉房地所有權，並無理由，殊無可採云云。惟查被上訴人應否再給付訴外人元萊公司、何國美款項，與訴外人元萊公司、何國美是否業已給付上訴人就被上訴人部分之應收款項，係屬不同問題，應分別觀察，依附註之記載「上述第一頁至第十二頁所有來來大亨工地承購戶名單暨繳款明細表（以下稱客戶名冊）視同協議書之一部分，所有立協議書人漢洋建設股份有限公司、賈二慶、元萊建設股份有限公司、張幼祥、何國美、UPBEAT ASIA INTL LIMITED、鄭中平等均同意以此客戶名冊為標準，自本協議書簽定日起各立協議書人均同意不得有任何異議」，有五方協議書可證，並未記載元萊公司、何國美已將被上訴人部分之應收款項交付上訴人，故被上訴人所辯，自不可採。又大通公司之詹見陽縱使曾通知被上訴人交屋並將鑰匙交付被上訴人，亦屬第三人之行為；交屋乙事與訴外人元萊公司、何國美是否有將應收款交付上訴人，係屬不同問題，不足以證明訴外人元萊公司、何國美業將系爭應收款交付上訴人。按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。訴外人元萊公司、何國美既未將款項交付上訴人，揆諸前開說明，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕移轉系爭房地之所有權與被上訴人。被上訴人主張不履行之損害賠償，請求如原審判決附表所示之款項，即屬無據，應予駁回。又不履行之損害賠償在本件係屬因遲延所受之損害，其損害並非已給付之價金、規費、及代書費，被上訴人主張之金額，亦屬不當，附予敘明。
七、債權讓與部分：
（一）元萊建設有限公司、何國美將八十七年三月六日協議書中對上訴人享有之債權全部及附隨之一切權利移轉於被上訴人等情，有債權轉讓契約書（請見本審卷第一三七頁至第一四一頁）、台北古亭郵局第一二八九號存證信函等影本（請見本審卷第一四五頁至第一五○頁）可證。被上訴人主張：訴外人元萊公司業將其依八十七年三月六日協議所取得之權利讓與予被上訴人，被上訴人業以八十九年六月七日（按應為八十九年五月三十一日）訴狀繕本代替催告通知，請上訴人於收受後三日內將元萊公司簽立協議前以自己名義出售予被上訴人，即被上訴人所買受之房地移轉登記予被上訴人並辦理點交（尚未點交子○○、甲○○部分），逾期上訴人未履約，被上訴人業逕以上訴人給付遲延為由，依民法第二百五十四條規定解除房地買賣契約，準此，被上訴人依第二百五十九條第二百六十條規定，請求上訴人返還如訴之聲明所示之買賣價金及損害賠償云云。查被上訴人雖繼受訴外人元萊公司、何國美之權利，惟上訴人得主張同時履行抗辯權，已如前述，上訴人自不生給付遲延之問題，被上訴人並無解除契約之權利，被上訴人之請求為無理由，應予駁回。
（二）又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」；「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條分別定有明文。除被上訴人尚不得請求給付，已如前述外，本件之給付係屬未定期限，被上訴人所定「三日期限」是否合理？亦屬可疑。假設被上訴人已得請求給付，且三日期限亦屬合理，上訴人僅負遲延責任，被上訴人未再行定相當期限催告前，依民法第二百五十四條規定，尚無解除契約之權利，被上訴人所踐行之程序，尚與法律規定不符，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據（如：上訴人其他關於被上訴人丑○○、庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、寅○○等六人未繳足房地買賣總價；被上訴人己○○、張春喧、乙○○、癸○ 、辛○○○、子○○等六人並非向元萊公司買受系爭房地，而係元萊公司以系爭房地抵償其所積欠予被上訴人等之借款債務；被上訴人戊○○於原審並未舉出證據證明其已有支付全部買賣價金；被上訴人等所提出之買賣契約記載之收款紀錄與元萊公司提出作為五方協議書之附件三內載之繳納明細記載完全不相符合；被上訴人丑○○、乙○○、癸○ 、辛○○○等四人所支付之代書費用係元萊公司委託代書收取，與上訴人無關，且上訴人亦未承受元萊公司此部分之債務；被上訴人等和元萊公司簽訂之房地買賣契約與付款之意思表示，乃被上訴人與元萊公司（或張幼祥）通謀而為之虛偽意思表示，應屬無效等主張。被上訴人主張：上訴人在第一審訴訟中尚發函通知被上訴人參加住戶大會，被上訴人倘非承購戶，上訴人何以如此？等：：
），無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人之抗辯，自屬可信，被上訴人之主張為不足採。從而，被上訴人請求上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 蔡 翁金針
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。