臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四十九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉邦川律師被 上訴人 中國農民銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號法定代理人 黃清吉訴訟代理人 唐毓宏
李師榮律師右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣台北地方法院八十七年度重訴字第一一六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應
於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第三項分別定有明文。查本件分配表異議訴訟所由之原審法院八十七年度民執丙字第一八三０號拍賣抵押物強制執行事件（下稱原強制執行事件），其分配表製作於八十七年八月十日，並定於八十七年八月二十五日下午二時三十分實行分配，本件被上訴人於同年八月二十一日聲明異議，但遲至同年九月二十一日始提起本件異議之訴，被上訴人既未遵期聲明及起訴，其訴並不合法，應以裁定駁回之。
㈡次查「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。」票據法第五條第一項規定甚明
。本件原強制執行事件就抵押權所擔保之債權，既經上訴人提出金額一千三百萬元整之本票，且為債務人謝素蘭所不爭執，則基於票據之文義性及無因性，對票據以外之第三人，應屬真實。被上訴人指稱上訴人與債務人間有通謀虛偽之情事，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應由被上訴人就此事實負舉證責任。
㈢上訴人與債務人謝素蘭原即為好友，在金錢借貸上，不可能刻意保留單據，以備
官司之用。況且嗣後上訴人既已取得債務人開立之本票及設定抵押權，則將留存之借款字據歸還或當場撕毀，以除去債務人雙重請求之顧慮，實乃符合社會一般之通念。再者，上訴人分別於八十一年十月二十三日及八十二年二月一日各匯六十二萬元及九十四萬元入債務人謝素蘭之帳戶，有匯款單足稽。故本件債權之存在，上訴人實已為相當之舉證。
㈣末查，上訴人業已撤回台灣台北地方法院八十七年度民執丙字第一八三０號強制
執行事件，被上訴人在第一審起訴主張之事實已不復存在，故其起訴已欠缺權利保護要件。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提聲請撤回執行狀影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠查強制執行法第三十九條第一項規定，債權人對分配表所載金額有不同意者，應
於分配期日一日前向執行法院提出書狀，聲明異議。本件強制執行案，執行法院係於八十七年八月二十五日實行分配，被上訴人於八十七年八月二十一日提出聲明異議狀，為執行法院所審認，且為兩造不爭執，則該聲明異議，符合上開規定並無疑義。另該聲明異議狀，上訴人於八十七年九月三日陳報為反對陳述，經執行法院以北院義八十七民執丙字第一八三０號函通知被上訴人，被上訴人於八十七年九月十八日收受通知，被上訴人並於同年月二十一日提起訴訟，並向法院為起訴之証明，依強制執行法第四十一條第三項、第四項規定，程序上均屬合法。㈡強制執行法第三十四條第一項規定，有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提
出該執行名義之証明文件。又依辦理強制執行事件應行注意事項十六㈠規定，債權人撤回強制執行之聲請時，如他債權人已依本法第三十四條第一項之規定聲明參與分配者，得聲請繼續執行。本件被上訴人於上訴人撤回執行（即台北地院八十七年執丙字第一八三０號）案件，業已聲明參與分配，且不同意該債權人（即上訴人）之撤回強制執行與撤銷該拍賣案件之承受，並已請求繼續執行，足証該執行案件並不因上訴人之撤回執行而不存在，況查該執行案件上訴人既係債權人且已承受該拍賣之不動產，該拍賣程序已終結，自亦無從為撤銷。
㈢上訴人指稱於八十一年十月二十三日及八十二年二月一日分別匯款一百萬元與九
十四萬元予第三人謝素蘭。惟前者，一百萬元部分與上訴人起訴時所主之六十二萬元有異（又另湊三十八萬元為現金，並無法証明），後者八十二年二月一日固有九十四萬元之匯款，惟該等款項均為第三人謝素蘭所否認，且上訴人亦未能進一步說明該二筆款項與本件伊所主張借款之關聯性，因此上訴人主張有借貸云云，實不足採。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人就訴外人謝素蘭所有系爭不動產設定一千三百九十萬元之本金最高限額抵押權，而以謝素蘭簽發面額一千三百萬元本票為債權憑證，聲請原法院以八十七年度拍字第四四號民事裁定准予拍賣系爭不動產，進而聲請原法院以八十七年度執字第一八三○號民事強制執行事件拍賣系爭不動產，嗣上訴人以抵押權人及不動產共有人之地位，以二千零七十萬元承受系爭不動產，而獲分配一千二百九十萬七千八百七十一元，實則上訴人與謝素蘭間並無債權債務關係存在，被上訴人為執行債權人，已對分配表聲明異議，因本於強制執行法第四十一條第一項之規定提起分配表異議之訴，就原法院八十七年度執字第一八三○號強制執行事件，就債務人謝素蘭財產拍賣所得價金，不准上訴人以一千三百萬元之債權，列為分配表中第二順位抵押債權受償。
二、上訴人則以：債務人謝素蘭自七十七年起即陸續向伊借款，及至八十二年十二月間，因謝素蘭負債沈重，經雙方核算謝素蘭積欠本息已達八百餘萬元，謝素蘭預估三年後可清償，同意屆期清償本息一千萬元，並開立面額三百萬元本票一紙交伊收執，惟伊要求設定抵押權時，謝素蘭復要求籌借二、三百萬元以供急用，伊乃於設定一千三百九十萬元之本金最高限額抵押權後，於同年月三十日再借款二百一十二萬五千元（預扣利息八十七萬五千元）予謝素蘭，約定到期清償本息三百萬元，並由謝素蘭另簽發面額三百萬元本票交伊收執，八十五年十一月二十九日清償期屆至，謝素蘭仍無力清償，伊不得已同意不加計利息延期七個月後清償，並直接於本票上變更到期日，同時辦理抵押權存續期間之變更登記，伊對謝素蘭確有一千三百萬元債權存在，被上訴人本件起訴並無理由等語，資為抗辯。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；若因執行法院對於前條之異議認為並非正當，而經到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，致異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之証明者，視為撤回其異議之聲明。又前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第三項及第四項分別定有明文。查原法院八十七年度執字第一八三○號民事執行事件，執行法院係於八十七年八月二十五日實行分配，此有通知乙份附卷可稽，並為上訴人所不否認，而被上訴人為該執行事件之債權人，其對於該執行事件分配表所載上訴人之一千三百萬元債權不同意，於八十七年八月二十一日向執行法院聲明異議，此又為兩造所不爭執，而執行債權人之上訴人於八十七年九月三日為反對陳述，致被上訴人之異議未終結，執行法院於八十七年九月十五日以北院義八十七民執丙字第一八三○號函通知被上訴人，被上訴人於同月十八日收受通知，此亦為上訴人所不爭執，則依強制執行法第四十一條第四項之規定，被上訴人於受通知後十日內之八十七年九月二十一日提起本件訴訟，於法並無不合，上訴人主張被上訴人提起本件訴訟已逾期云云，自有未合，合先敘明。
四、上訴人於本院主張其已撤回本件強制執行之聲請，則被上訴人起訴主張之事實已不復存在，因此被上訴人之起訴欠缺權利保護要件云云。惟按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之証明文件，強制執行法第三十四條第一項定有明文。又債權人撤回強制執行之聲請時，如他債權人已依強制執行法第三十四條第一項之規定聲明參與分配者，得聲請繼續執行，辦理強制執行事件應行注意事項第十六條第一項定有明文。原法院八十七年度執字第一八三○號民事執行事件，被上訴人係持本票裁定為執行名義，聲明參與分配，並不同意上訴人之撤回強制執行，且已請求執行法院繼續執行，有執行筆錄可按，則該執行案件並不因上訴人之撤回執行而不存在，又該執行案件，上訴人既係債權人復已承受該拍賣之不動產，該拍賣程序已終結，自亦無從撤回，上訴人上開主張不足採信。
五、上訴人主張其自七十七年起陸續貸款予謝素蘭，至八十二年十二月間，核算貸款本息為八百一十一萬八千零二十五元，雙方約定自斯時起三年後清償，屆期應還本息共一千萬元，謝素蘭因而簽發到期日為八十五年十一月二十七日、面額一千萬元之本票一紙交付上訴人，另謝素蘭又於八十五年十二月三十日向伊借款三百萬元，約定三年後清償，伊預扣一分利息八十七萬五千元後，實際交付二百十二萬五千元，謝素蘭乃再簽發八十五年十一月二十九日、面額三百萬元之本票一紙交付伊，並就系爭不動產設定本金最高限額一千三百九十萬元抵押權予伊，權利存續期限自八十二年十一月三十日起至八十五年十一月二十九日止，惟謝素蘭屆期仍無法清償，上訴人乃同意謝素蘭不加計利息延期至八十六年六月二十九日清償，並將抵押權原存續期限末期由「八十五年十一月二十九日」變更登記為「一○九年十一月二十九日」等事實，固據提出本票、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、上訴人活期儲蓄存款存摺、取款條等為證。被上訴人則辯稱上訴人與謝素蘭間實際上無債權債務關係等語。因此本件應審究者，為上訴人與謝素蘭於系爭不動產抵押權權利存續期間，是否有債權債務關係發生﹖經查：
㈠上訴人主張其於八十一年十月二十三日自華南商業銀行提款六十二萬元，連同謝
素蘭之三十八萬元，共一百萬元，於同日匯入謝素蘭設於合作金庫之帳戶，八十二年二月一日又自華南商業銀行提款九十四萬元，亦於同日匯入謝素蘭上開帳戶，此有取款條二紙及跨行匯款單及合作金庫放款帳務資料查詢單在卷足憑。被上訴人雖辯稱：上訴人雖於八十一年十月二十三日自銀行提領六十二萬元，惟係匯一百萬元入謝素蘭於合作金庫之帳戶，因提款與匯款之金額並非一致，因此尚難認定上訴人有借謝素蘭六十二萬元云云。然查，金錢借貸，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉証責任，但本件上訴人就匯款予謝素蘭之事實，既為被上訴人所不爭執，則上訴人就借貸要物性之具備，已盡舉証責任，被上訴人並未舉証証明上訴人匯予謝素蘭一百萬元中之六十二萬元及九十四萬元非借款，應認上訴人主張該二筆款項為借款為真實。惟該本金最高限額抵押權有存續期間之權利特別約定，已如前述，而上開二筆款項並非於系爭不動產抵押權權利存續期間內所發生債權債務，自非系爭不動產抵押權擔保之範圍，而無優先受償之權限。
㈡上訴人另主張其於七十七年六月七日借六十七萬元、七十八年六月一日借五十四
萬元、七十九年八月二十七日借一百十萬元、七十九年十月十一日借七十萬元、八十年六月四日借五十萬元、八十一年二月二十八日借一百萬元、八十二年三月二十七日借二十萬元、八十二年十月二十六日借二十萬元，共四百九十一萬元予謝素蘭，並提出活期儲蓄存款存摺、取款條等為證。但查證人謝素蘭於原審供稱：「伊與上訴人有金錢往來，伊有陸續向被上訴人借錢，上訴人算伊欠他的錢及利息合計約一千多萬元，而應上訴人要求簽發一千萬元及三百萬元之本票」等語（見原審卷第一五四頁）。惟謝素蘭又具狀向原法院民事執行處陳報其與上訴人間之債務，僅為十五萬元，有聲請狀附卷可憑（見本院卷第七十二頁），因此已難憑謝素蘭於原審之上述供詞，遽認謝素蘭欠上訴人上述債務。又就借款交付之方式，上訴人稱：「我大部分借款給他（指謝素蘭）都是現金，我約他到銀行拿錢」等語（見原審卷第六十二頁），而謝素蘭於原審則供稱：「我向他（指上訴人）借錢有時他拿現金給我，有時匯到我先生嘉陽文化事業股份有限公司帳戶‧‧‧」等語（見原審卷第一五四頁），足見二人所供款項交付之方式並不相符，若謝素蘭所述屬實，上訴人就其係於何日提領何筆款項交付謝素蘭，既能清晰回憶並整理如原判決附表所示，而依一般習慣，大筆金額匯款應係提領款項後自同一銀行立即匯出，則上訴人依該提款日期向銀行取得匯款證明應非難事，上訴人未能就此舉證，已有疑義；又若上訴人所供屬實，則其借款金額多者高達一百十萬元，上訴人稱以現金交付，殊與常情有悖。又上訴人所提出之其他存摺及取款條，僅足證明上訴人於七十七年六月七日至八十二年十月二十六日，陸續自其帳戶領取二十萬元至一百十萬元不等之金額，惟上訴人領得該款項後，並無証據証明借予謝素蘭，因此上訴人主張謝素蘭有欠其上開款項，不足採信。
㈢上訴人又主張謝素蘭自七十七年六月七日起至八十二年十月二十六日止，共向其
借款六百四十七萬元，加上已到期利息一百六十四萬八千零二十五元及未到期三年利息一百九十四萬一千元，共一千零五萬九千零二十五元（詳如原判決附表所示），經結算結果，以一千萬元計算，而由謝素蘭簽發交付伊一千萬元之系爭本票云云。但查，謝素蘭簽發交付上訴人一千萬元之本票與上訴人所稱謝素蘭欠其一千零五萬九千零二十五元，金額並不相符，則該紙本票是否抵償上訴人所言之一千零五萬九千零二十五元債務，已非無疑義，況實際上謝素蘭並未欠上訴人本金四百九十一萬元，已如前述，則尚難憑系爭一千萬元之本票，遽認謝素蘭欠其一千萬元或與之抵償一千零五萬九千零二十五元債務，此外，上訴人又未能舉証証明謝素蘭另外欠其一千萬元，則系爭一千萬元之本票債權並非實在，應堪認定。
㈣另就三百萬元本票部分，上訴人陳稱：「後來他要再向我借三百萬元，‧‧‧另
外我再向朋友調三百萬元加上利息設定三百九十萬元，三百萬元部分因怕他付不出利息，所以我先將利息扣起來，將二百十二萬五千元交給她，三百萬元是向莊隆昌借的，是莊隆昌拿現金來，我再直接在我家將二百十二萬五千元現金交給他」、「我向莊隆昌借款利息是付一分，借給謝素蘭也是一分」等語（見原審卷第六十一頁、六十二頁）。惟查，上訴人在謝素蘭未清償其一千餘萬元之債務前，已警覺謝素蘭債務沈重，竟為借款予謝素蘭又自行向訴外人莊隆昌調現，且毫無利差可圖，誠屬難以想像。且上訴人既已打算預扣三年利息將餘款二百十二萬五千元交付謝素蘭，又何須向訴外人莊隆昌借三百萬元？足見上訴人並未借款三百萬元或二百十二萬五千元予謝素蘭之情事，因此尚難以謝素蘭簽發之系爭三百萬元本票，即認定謝素蘭有欠上訴人三百萬元。
六、綜上所述，上訴人對於謝素蘭並無所謂「一千三百萬元」之抵押債權存在，則上訴人以該債權聲請原法院以八十七年度執字第一八三○號強制執行謝素蘭之財產，並就拍賣系爭不動產之金額以第二順位抵押債權受分配，即有未合。從而，被上訴人本於強制執行法第四十一條第一項前段規定，訴請將原法院八十七年度執字第一八三○號強制執行事件，就債務人謝素蘭財產拍賣所得價金，不准上訴人以一千三百萬元債權，列為分配表中第二順位抵押債權受償，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 侯 東 昇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
書記官 游 桂 葱附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。