臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五○五號
上 訴 人 台鳳股份有限公司法定代理人 黃葉冬梅訴訟代理人 黃宗宏被 上訴人 木喬傳播事業股份有限公司法定代理人 劉篤行右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十八日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第四五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三億零九百萬六千二百元及自民國八十九年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人與被上訴人於八十八年十月三十日簽訂之買賣契約書（下稱系爭買賣契約
），僅就標的及價金為暫定，應待買賣價格及數量經上訴人董事會通過後始可交付股票及價金，依系爭買賣契約第四條約定，應付之證交稅捐由上訴人及共同出賣人黃宗宏負擔，訂約時上訴人及黃宗宏已開立面額三百八十一萬七千二百元之支票交付被上訴人，並同意以實際繳付金額為準，多退少補，可證訂約時之股價並未確定，始有稅金多退少補之約定，故兩造有訂約後再協商價格之合意，嗣於八十八年十一月二十八日合意將股價提高為每股二十七元，上訴人已交付四千萬股，總價為十億八千萬元，被上訴人雖給付十億零五百萬元，但八十九年二月一日卻藉詞上訴人違約，提示保證票款二億零五百萬元，實際僅給付八億元。
㈡系爭買賣契約並未約定上訴人需給付增資配股，如被上訴人主張以一千五百萬購
得三百四十一萬三千五百股之配股，每股價金僅五元，並不合理，且契約第二條雖約定被上訴人至遲應於八十八年十二月三十一日前代上訴人及黃宗宏向特定銀行清償借款，但於同年十一月八日協議將第二期代償之標的由中華票券股份有限公司（下稱中華票券公司）變更為華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行），上訴人交付股票收受價金，仍需支付同年十一月八日至十二月三十一日之利息共二百六十五萬元，兩造顯有將履行期變更為同年十二月三十一日之合意，且契約第三條、第七條亦有期前之約定，上訴人於同年十月三十日、十一月八日分別收受期前交付之價金一億零五百萬元及一億元，均給付四百七十二萬五千元及二百六十五萬元之利息，若履行日期如被上訴人所稱為同年十二月三十一日前之任何日期，上開約定即成贅文。又契約第二條第二至四項關於履行期間之約定，乃就各期指示履行期，另同條第五項約定，所有標的股份及總價金至遲於八十九年二月二十八日前給付完畢，乃就全部股票及價金之支付期限為概括約定，並無被上訴人所云依約有權於任何日期履行之約定。
㈢上訴人交付之四千萬股股票，已依每股二十七元繳納證券交易稅，若兩造未合意
將價金提高為每股二十七元，上訴人無依每股二十七元繳稅之理，且被上訴人分別於八十八年十月三十日、十一月八日、十一月二十六日支付二億零五百萬元、四千五百萬元、一億元、七千萬元，合計四億二千萬元，上訴人於同年十一月二十六日前僅交付一千四百三十萬股，若兩造未合意提高每股價格為二十七元，被上訴人於同年月二十九日再支付一億元，僅取得設質於中華票券公司之五百萬股股票，顯不合理。該一億元與先前已付價金合計十億零五百萬元，以每股二十七元計，未付價金僅七千五百萬元，確認書雖未記載提高價金一事，乃因係為保全被上訴人債權所書立，故僅就上訴人應履行之債務記載。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票、臺灣臺北地方法院八十九年度自字第二二一號被告黃葉冬梅、黃宗宏、黃朝俊被訴偽造文書案訊問筆錄、上訴人第十五屆第十四次董事、監察人聯席會議議事錄、確認書為證，並聲請訊問證人黃宗宏、黃朝俊、張雪屏及蔡豪。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於八十八年間透過訴外人張雪屏洽詢被上訴人購買上訴人所有，五千二百
六十三萬股，及訴外人黃宗宏所有登記於帝門藝術股份有限公司（下稱帝門公司）名下，一千零二十四萬股，合計六千二百八十七萬股之東森媒體科技股份有限公司（下稱東森公司）股票，雙方於八十八年十月三十日同意以每股二十元成交，價金共十二億五千七百四十萬元，又前揭股票當年度每股配股○‧○五股，被上訴人另以一千五百萬元購進配股三十一萬四千三百五十股，合計六千六百零一萬三千五百股，總價金為十二億七千二百四十萬元，每股平均價金一九‧二七四八五元，依契約第十條約定，自簽訂時生效。
㈡上訴人應給付之股票中，第一期應交付之三千萬股，其中二千萬股、五百萬股、
五百萬股分別設質於慶豐商業銀行、中華商業銀行、遠東商業銀行，第二期應給付之五百萬股設質於中華票券公司，均貸有高額借款，雙方約定被上訴人於代上訴人清償特定貸款銀行質押借款時，取得消滅質權設定後之股票，上訴人於簽約日並出具不可撤銷授權書，同意指示銀行於被上訴人（或被上訴人指定之人）代其清償借款後，將質押股票交付被上訴人（或其指定人），被上訴人於簽約日交付第一期價金一億四千五百萬元及第四期之預付款一億零五百萬元，第一期價金一億四千五百萬元，係以被上訴人購買第一期股票之價金六億元扣除代償四億五千萬元後之差價；因被上訴人預付第四期價金一億零五百萬元，依契約第三條約定，應就預付總價金給付月利率百分之一‧五之利息，自八十八年十月三十日被上訴人預付價金起，至第四期股票交付日八十九年二月一日止共計九十天，利息為四百七十二萬五千元，上訴人已開立支票給付，並於八十八年十一月二日將其所有坐落高雄市○○區○○段二小段之土地及建物，設定本金最高限額即契約約定之違約金四億元之抵押權予被上訴人，以為取得股票之擔保。另於八十八年十一月八日約定將第二期原質押於中華票券之五百萬股股票，移至第四期履行，而將第二期買賣標的變更為質押於華僑銀行之五百萬股股票，從而，第一至四期應交付被上訴人之股票中設質於銀行者，計四千萬股，被上訴人並於同日預付第二期價金一億元，因該款為預付性質，上訴人依約給付利息二百六十五萬元。
㈢系爭買賣契約金額龐大，除簽訂書面外，並有鉅額違約金四億元之約定，各期款
項之支付，均另立確認書，上訴人出具之不可撤銷授權書，載明股數及貸款金額，且被上訴人為確認設質之事實及股數，及代償後可無條件取得股票，已得上訴人應予協助之書面承諾，各銀行並回函證明上訴人設質之擔保品、貸款金額，且承諾將於清償貸款後返還股票。被上訴人於訂約日給付之第一期價金及第四期預付款，同年十一月八日給付之一億元預付款，及上訴人開立給付預付款利息之支票，皆以每股二十元計算價金，且前揭書面皆蓋有上訴人公司印鑑，未有任何價格未定之記載，買賣價格並無於簽約時未確定之情事，且東森公司辦理八十八年度現金增資，於同年八月十一日召開董事會，決定發行新股之基準日為同年九月二十二日，並寄發現金增資認股繳款書告知股東，每股發行金額為二十七元，股款繳納期限為同年九月二十三日至三十日，上訴人為東森公司股東，於收到認股繳款通知書時，即確知增資價格，兩造於議價至簽約均知悉增資價，故議定每股價格為二十元，自無嗣後調高之理，亦與是否經上訴人董事會同意無涉。又兩造訂約時，上訴人因財務困難急需資金，就買賣之議價空間本屬有限，且東森公司股票尚未上櫃或上市，故市場價格僅為參考價，當事人得另行議定，上訴人欲處分之股票數甚大，又多設質於銀行，不惟無從出賣，市場短期內亦無法消化，若全數於市場出售將致股價下跌，故議定價自較市價為低，不得以當時市價認買賣價格尚未確定或不合理。
㈣上訴人雖以其給付期前付款之利息主張履行期係八十八年十二月三十一日，惟與
系爭買賣契約第二條約定「隨時」、「至遲應於八十八年十二月三十一日前」、「至遲分別於八十九年二月一日（第四期）、八十九年二月十五日（第五期）、八十九年二月二十八日（第六期）前」等語不符，且期前給付需給付利息，係因契約約定第四期價金至遲須於八十九年二月一日前履行，被上訴人就此部分股票，未如第一期股票取得上訴人之代償授權書，無須於八十九年二月一日前付款，上訴人應就期前給付部分給付利息。
㈤上訴人於被上訴人依約給付多筆價金後拒不履約，經被上訴人多次催討，由代表
人江道生與黃宗宏於八十八年十一月二十八日在華國飯店達成協議，由被上訴人於次日即同年月二十九日再預付第四期價金一億元後，上訴人即交付被上訴人代償之第一、二期股票四千萬股，鑑於上訴人曾未依約履行，被上訴人要求上訴人總經理黃朝俊書立確認書，由上訴人及其法定代理人、黃宗宏用印，並由上訴人提供坐落臺北市○○○路○段一五、二一號地下室及一至十樓為被上訴人設定二億元之最高限額抵押權，且就當日預付之價金一億元及八十八年十月三十日之預付款一億零五百萬元，簽發兩張同額支票為擔保，該確認書並無同意調高股價為每股二十七元，或該一億元係填補差額之記載，其第四點尚載明該款項為預付款，是上開一億元如係填補股價提高為每股二十七元之差價，該確認書卻為預付之記載，顯不相符，上訴人又何須提供不動產設定抵押，並簽發同額支票為擔保。況上訴人原欲以每股二十五元出售，被上訴人自無以每股二十七元承購之理。兩造並未合意提高股價為每股二十七元。
㈥證人張雪屏之證言不足證明兩造達成調高價金之協議，證人黃宗宏、黃朝俊為上
訴人副董事長及總經理，與上訴人有利害關係，黃宗宏與江道生於000年00月000日在華國飯店協商時，並無其他人參與，黃朝俊及蔡豪關於其二人當時會面內容之證詞，顯屬個人臆測或傳聞證據，亦無法證明待證事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提兩造資金往來明細、確認書、支票、協議書、律師函、東森公司函、證明書、同意書、聲明書、被上訴人聲明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本、東森公司八十八年四月十三日、八月十一日董事會議事錄、八十八年度現金增資認股繳款通知書、剪報影本為證，並聲請訊問證人江道生、崔梅蘭。
理 由
一、本件上訴人主張：伊與訴外人黃宗宏於八十八年十月三十日，與被上訴人簽訂系爭買賣契約，約定出售六千六百零一萬三千五百股東森公司股票予被上訴人，約定總價十二億七千二百四十萬元，並明定分六期交付價金及股票，其中第一、二、三期履行期為同年十二月三十一日，嗣於同年十一月八日兩造同意將履行標的為設質於中華票券公司之股票，變更為設質於華僑銀行之股票，迨同年月二十四日、二十六日，被上訴人要求提前履行，經兩造於同年月二十八日協議同意提前至同年十二月十五日交付第一至三期股票，並將每股價金提高為二十七元，上訴人已依約交付四千萬股股票，被上訴人卻拒未給付每股差價七‧七二五一五五元，合計三億零九百萬六千二百元予上訴人等情，依買賣契約之約定，求為判命被上訴人如數給付並計付自八十九年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、被上訴人則以：伊於八十八年十月三十日訂約日交付第一期款一億四千五百萬元，並預付第四期款一億零五百萬元，同年十一月八日付款一億零五百萬元，依契約第二條約定，上訴人並出具授權書，伊得於八十八年十二月三十一日前之任何日期，代上訴人向股票設質銀行代償後領取股票，惟伊請求上訴人履約，上訴人竟通知銀行終止上開授權，阻止銀行交付股票予伊，嗣經協商，伊同意再預付第四期款一億元，並要求上訴人簽發面額計二億零五百萬元之支票及提供不動產設定抵押為擔保，上訴人始同意配合辦理設質於銀行之第一至三期股票之交付，伊並未同意變更履行期為同年十二月十五日及提高每股股價為二十七元，伊至同年十二月一日止計付價金十億零五百萬元（含銀行代償部分），伊取得之四千萬股股票均已付清價金，上訴人請求給付每股差價七‧七二五一五五元，共三億九百萬六千二百元為無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人與訴外人黃宗宏於八十八年十月三十日出售六千六百零一萬三千五百股之東森公司股票予被上訴人，約定總價十二億七千二百四十萬元，分六期交付價金及股票，被上訴人並於同日交付第一期款一億四千五百萬元及預付第四期款一億零五百萬元，嗣兩造於同年十一月八日同意將履行標的為設質於中華票券公司之股票，變更為設質於華僑銀行之股票，被上訴人並於該日付款一億零五百萬元，兩造復於同年十一月二十八日協商，被上訴人於次日再付一億元，上訴人並使被上訴人取得設質於銀行之第一至三期股票四千萬股之交付，並簽發面額合計二億零五百萬元之支票交付被上訴人，及提供其所有坐落臺北市○○區○○段二小段五八六號土地及其上門牌號碼臺北市○○○路○段○○號地下室至五樓、二一號地下室至五樓房屋設定二億元之抵押權予被上訴人，迨同年十二月一日止，被上訴人計付價金十億零五百萬元之事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出之買賣契約書影本、收款明細表（見原審卷第十六至十八頁、本院卷㈡第七五頁），及被上訴人提出之附表、資金往來明細表、確認書、支票、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、他項權利證明書影本（見本院卷㈠第一四六、一四七、一五四至一六三頁、卷㈡第十九至二六頁）為證，堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人就股票之股數，時而主張含增資配股，時而主張增資配股之股數並未確定，又就每股價金，有主張二十元者，亦有主張為十九‧二七五元者，且依系爭買賣契約第四條約定，證交稅捐雖由上訴人預先開立三百八十一萬七千二百元之支票予被上訴人支付，惟兩造同意以實際繳付金額為準多退少補，足證系爭買賣契約僅為暫定，買賣價金及股數應由上訴人董事會通過後再確定云云，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按民法第三百四十五條第二項規定，當事人就標的物及價金互相同意時，買賣契
約即為成立。而所謂預約（即草約），係指約定將來訂立一定契約之契約。倘買賣契約已就標的物及價金互為意思表示一致，且未約定將來尚須訂立另一契約始為成立，買賣契約當然即已成立。經查，系爭買賣契約第一條載明買賣標的為東森公司普通股股份六千六百零一萬三千五百股，及價金總額為十二億七千二百四十萬元等情（見原審卷第十六頁），雖未就上開股份區分原股及孳息之配股各如何計算價金，惟兩造就買賣標的及價金既互為意思表示一致，且遍查契約其餘條款，並無約定將來訂立一定契約之約定，自難認系爭買賣契約為預約之性質，依前揭說明，買賣契約即為成立。雖證人即上訴人副董事長黃宗宏附和上訴人之主張證稱：系爭買賣契約是草約，要經過董事會通過，．．．伊當時向江道生（即被上訴人之簽約代理人）說好要董事會同意才可正式交付股票及過戶．．．因江道生說可以配合，故未明定在契約內等語（見本院卷㈠第六一、六二頁），然為被上訴人所否認，其為上訴人公司之副董事長及系爭買賣契約之代理人，利害攸關，證言難免偏頗，不足盡信。又證人即系爭買賣契約之仲介人張雪屏於臺灣臺北地方法院八十九年度自字第二二一號被告黃宗宏、黃朝俊、黃葉冬梅被訴偽造文書案中證稱：兩造購買東森股票是伊介紹，當時是黃宗宏叫伊找買主，‧‧‧因東森的股東名冊有被上訴人，伊覺得被上訴人有可能買，所以去問被上訴人，．．．商談買賣條件和價格伊在場，．．．黃宗宏在協商過程中曾提過，買賣價格非既定價（指系爭買賣契約之價格），還要經董事會通過．．．但伊不確定是簽約前或簽約後聽說，‧‧‧等語（見本院卷㈠第九二頁），然於本院審理時則改稱：訂立本件書面契約之前黃宗宏說買賣價格還要經董事會通過等語（見本院卷㈠第五四頁），已前後不符，其證詞亦不足採。
㈡系爭買賣契約第四條約定，由上訴人預付證交稅捐三百八十一萬七千二百元，兩
造並同意以實際繳付金額為準多退少補等情，按證券交易稅條例第二條第一款明訂應由出賣有價證券者，按每次成交價之千分之三計算核課證券交易稅，而系爭買賣契約訂立時價金已約定，所應課徵之證券交易稅金額亦應確定，兩造始依前揭規定計算稅額為三百八十一萬七千二百元，該多退少補之約定，充其量僅係兩造約定證券交易稅之課徵實際金額與上訴人預先給付之金額倘有未符之情形時，約定互為找補而已，尚難因有此多退少補之約定認本件買賣契約約定之價金、標的尚未確定。再者，系爭買賣契約不僅明定買賣標的之數量及價金，並就系爭股票及價金之交付方式、期間、期前付款之利息計算、證交稅捐之給付、買賣之保密、股票無瑕疵之保證、及違約金、連帶責任、生效日期及管轄法院等項目一一詳列，其第十條並約定：「本合約自簽定時起生效，‧‧‧」等語（見原審卷第十六至十八頁），而未有須經上訴人董事會通過始生效力之約定。
㈢況查，上訴人於簽約當日即簽具三紙不可撤銷之授權書，授權被上訴人或其指定
之第三人代理上訴人清償向特定銀行之借款後，將上訴人設質於銀行之東森公司股票及轉讓同意書悉數無條件交付被上訴人或其指定之第三人，其股票數量及設質金額，均與系爭買賣契約第二條第一期約定之股份數及設質金額相同，被上訴人並依同條約定於同日交付第一期款一億四千五百萬元予上訴人，甚且，尚預付第四期款一億零五百萬元予上訴人等情，為上訴人所不爭，且有被上訴人提出之授權書、附表（見本院卷㈠第一五一至一五五頁）在卷足憑，系爭買賣契約已於簽約當日由兩造依約履行，非待上訴人於八十八年十二月十四日召開董事會後兩造始有履約行為，是系爭買賣契約為本約，且於八十八年十月三十日簽約日即已生效，至為明確。
㈣又被上訴人主張系爭買賣契約簽訂時，每股價金為二十元，購買股數計六千二百
八十七萬股，總價金十二億五千七百四十萬元，前揭股票當年度每股配股○‧○五股，共配股三百十四萬三千五百股，被上訴人以一千五百萬價格購入之事實，已據其提出附表（見本院卷㈠第一四六頁）說明對於原股及配股之股數及價金如何計算，核與系爭買賣契約第一條約定：「甲方（即上訴人及黃宗宏）願將其以自己或指定人名義持有之東森多媒體股份有限公司普通股股份，計陸仟陸佰零壹萬參仟伍佰股（00000000股）出售予乙方（即被上訴人）或乙方指定之人，乙方同意購買。雙方約定價金總額為新台幣（下同）壹拾貳億柒仟貳百肆拾萬元整。（NT﹩0000000000）（即是NT﹩0000000000+NT﹩00000000）」之總股數及總價金相符，倘含配股在內，每股價金為約一九‧二七四八四五元｛0000000000÷（00000000＋0000000）＝19.274845｝，倘不含配股在內，每股價金為約二十元｛0000000000÷00000000＝20.2386｝，是系爭買賣契約約定之每股價金為何，端視是否將孳息之配股包含計算而定，然無論採如何方式計算，究無礙系爭買賣契約已明訂標的為六千二百八十七萬股東森公司股票，價金為十二億五千七百四十萬元之認定。綜上所述，上訴人主張系爭買賣契約僅為暫定，應由上訴人董事會通過後始生效云云，尚嫌無據。
五、上訴人復主張被上訴人於訂約後，要求提前交付第一、二、三期股票，兩造遂於八十八年十一月二十八日合意將股價提高為每股二十七元，上訴人之董事會亦於同年十二月十四日通過以每股二十七元出售等情，固據提出存證信函、寰瀛法律事務所函、上訴人公司第十五屆第十四次董事、監察人聯席會議議事錄（見原審卷第十九至三一頁、本院卷㈡第七七頁）附卷為證，惟為被上訴人所否認，並辯稱：其依約得於同年十二月三十一日前任何一日代償取得股票，訂約日預付之第四期款一億零五百萬元，因上訴人未依約授權由被上訴人向股票設質銀行代償以領取股票，嗣經於同年十一月二十八日協商，由被上訴人再預付第四期款一億元，上訴人簽發面額計二億零五百萬元之支票及提供不動產設定抵押為擔保，上訴人同意配合辦理設質於銀行之股票共四千萬股之交付，伊並非要求提前交付股票及提高每股股價為二十七元等語。經查：
㈠系爭買賣契約中關於第一期付款及股份之交付，於契約第二條㈠⒈約定：被上訴
人應於八十八年十月三十日以現金或當日票據交付一億四千五百萬元，上訴人（及黃宗宏）應於同時協同被上訴人與特定貸款銀行協議，取得銀行書面承諾，確認於被上訴人隨時代償就標的股份於八十八年十月二十九日前於特定貸款銀行已質押借款之金額同時，得無條件取得消滅質權設定後之所有標的股份。而同條㈠⒉並註明：前述特定貸款銀行、被上訴人代償後可取得之股份數及代償金額各為：⑴慶豐商業銀行：二千萬股，三億元；⑵中華商業銀行：五百萬股，八千萬元；⑶遠東商業銀行：五百萬股，七千五百萬元等語（見原審卷第十六頁）。即兩造就第一期價金及股票之給付，約定被上訴人於八十八年十月三十日交付價金一億四千五百萬元後，上訴人即應取得慶豐商業銀行、中華商業銀行、遠東商業銀行書面承諾，確認被上訴人於「隨時」代上訴人清償對於前揭銀行之借款同時，無條件取得消滅質權設定後之所有股份，是被上訴人就第一期三千萬股股票，自得隨時代上訴人向貸款銀行清償借款取得股份。此亦可由系爭契約第五條⒉約定：被上訴人同意應於八十八年十一月二十日以後始得向標的股份公司申請辦理股權移轉登記事宜，並應於十日前通知上訴人（及黃宗宏）‧‧‧等語（見原審卷第十七頁）資為佐證。若各期之履行期均係八十八年十二月三十一日，則無約定被上訴人於同年十一月二十日以後可申請辦理股權移轉登記事宜可言。再參以第二條㈢關於第三期付款及標的股份交付之方式，約定：被上訴人至遲應於八十八年十二月三十一日前代上訴人（及黃宗宏）向第一期款所指定之特定銀行，完成四億五千五百萬元借款之清償，同時依第一期款付款協議，取得標的股份三千萬股等語（見原審卷第十七頁），並未限制被上訴人不得於八十八年十二月三十一日前履行交付價金及取得股票，與同條㈠⒈所約定被上訴人得隨時代上訴人清償欠款，並取得股份並無抵觸之處。
㈡上訴人雖謂：第二至六期價金及股票之交付有「至遲應於八十八年十二月三十一
日前」（第二、三期）、「至遲應於八十九年二月一日（第四期）、八十九年二月十五日（第五期）、八十九年二月二十八日前（第六期）」給付價金及股票之履行期約定，且兩造於八十八年十一月八日協議將系爭契約第二條㈡約定由被上訴人代向中華票券公司清償，取得股票部分，變更為代償取得設質於華僑銀行之股票，又上訴人交付股票收受價金一億元，尚須給付自八十八年十一月八日起至同年十二月三十一日止之利息二百六十五萬元，足證兩造約定之履行期為八十八年十二月三十一日云云，並提出支票影本為證（見本院卷㈠第四一頁）。經查，系爭買賣契約中關於第二至六期價金及股票之給付，雖有上述履行期之約定，然並無如第一期約定，上訴人須取得特定銀行書面承諾，確認被上訴人得隨時代上訴人清償借款，同時無條件取得股票，兩造顯就第一期與他期之給付方式為不同之約定，再佐以契約第三條兩造並就價金之「期前」付款，特別約定上訴人同意就預付價金總額以月利百分之一．五計算支付利息予被上訴人，則被上訴人於前揭各該期日期前給付第一期以外價金，依兩造約定意旨，均屬預付之性質。準此，兩造於同年十一月八日協議將契約第二期代償之標的由設質於中華票券公司之股票，變更為設質於華僑銀行之股票，上訴人於被上訴人代償取得股票後，當日收受被上訴人交付之價金一億元，曾支付期前（即八十八年十二月三十一日前）之利息計二百六十五萬元，被上訴人於八十八年十月三十日訂約日預付第四期價金一億零五百萬元，上訴人亦給付期前（即八十九年二月一日止）利息四百七十二萬五千元，有支票影本（見本院卷㈠第二三八頁）附卷可稽，該利息之支付既係依前揭契約第三條之約定所為，此與被上訴人得隨時代上訴人清償借款並同時取得第一期股票之約定無涉。是被上訴人於同年十一月二十四、二十五日分別催告上訴人於同年十一月二十五、二十六日派員協同處理銀行借款清償及設質股票轉讓事宜，否則將追究上訴人之違約責任並請求履行契約，既有存證信函（見原審卷第十九至二四、二六至二八頁）為證，即係依約行使權利，尚難為被上訴人要求提前履約之認定，更難憑該催告函為股價合意提高為每股二十七元之認定。㈢再查，證人黃宗宏雖證稱：．．．訂約後八十八年十一月二十四日江道生到伊公
司協商價位，沒有結果，十一月二十五或二十六日伊和江道生繼續協商，沒結論，‧‧‧再過一、二天在華國飯店談，只有伊與江道生二人，那天結論是二十七元‧‧‧上訴人公司董事會在同年十二月十四日開的，．．．因十一月中旬東森公司現金增資價出來，伊較有依據說明，．．．伊與董事會成員事前溝通過，故談定這個價格．．．等語（見本院卷㈠第六二、六三、六五頁），然為證人即被上訴人訂立系爭買賣契約之代理人江道生所否認，並稱：．．．訂約後二、三個禮拜，黃宗宏支票跳票，要求提早付款，並說願以上訴人公司及其個人名下不動產借錢，因訂約後東森公司股價上漲，他說無法向公司交代，希望以便宜價格出售不動產之價差為提高股價到二十七元之代價，以便向董事會及股東交代，要伊以二十七元重新訂約及提早付款，當時只有伊及黃宗宏二人在場，伊未答應，因其提供之不動產均設定高額抵押，如重慶南路台鳳大樓、北投、高雄、木柵的土地，．．且這是違法，被上訴人沒必要做假買賣抬高股價。當時股價一直漲，黃宗宏拖延履行契約的約定，又拖延向銀行還錢的時間，過幾天又約伊去華國飯店，提供一部分不動產資料給伊，但仍設定高額抵押，伊不同意．．．黃宗宏另要求隔天再付一億元，作為股票提早交割的條件，伊同意以不動產設定抵押並簽發支票為擔保後始借款，但並未同意提高股價為每股二十七元（見本院卷㈠第一○
五、一○六頁）等語，證人所證各執一詞，且各為系爭買賣契約之代理人，利害關係甚鉅，尚難驟予採憑。又證人張雪屏雖證稱：系爭買賣契約訂立後某日，黃宗宏告訴伊股價調整為二十七元，伊當日去找江道生說黃宗宏說股價調整為二十七元，江道生如何回答，伊忘記了，．．．印象不清，想不起來，他好像只有說碰面的事情，並沒有說價格二十七元等語（見本院卷㈠第五二、五三頁），其既非親自聽聞兩造同意調高股價為二十七元之事，所證僅為傳聞證據，尚不足為上訴人有利之認定。另證人蔡豪證稱：八十八年十一月間黃宗宏及江道生在華國飯店談判，伊及王令麟到場時，他們已經在談了，伊未參與，伊因為他們買賣東森股票之事有摩擦，雙方都是好朋友找伊協調，當時他們談完下來時，伊感覺他們氣氛很好，．．．聽到黃宗宏說「已經達成我的構想了」，江道生和伊等握手沒說什麼，感覺他們已達成共識，伊覺得自己到場是多餘的，究竟他們是達成如何內容，伊並不知，當場也沒有說（見本院卷㈠第一二六頁）等語。其所稱黃宗宏於當日「已經達成我的構想」究係指兩造同意提高每股價金為二十七元一事？抑或僅被上訴人同意次日預付上訴人一億元？亦難遽予認定。至證人即上訴人公司之總經理黃朝俊雖證稱：‧‧‧，八十八年十一月二十八日黃宗宏與江道生協商單獨談，．．．，協商後他們二人下樓，當著大家的面，說二十七元雙方已同意執行，隔天伊即去執行，被上訴人付了一億元，並要伊寫確認書。．．．確認書的內容是要交付四千萬股股票，如以每股二十七元計算是十億多，但均質押於銀行，借款共七億多，被上訴人代償借款後不足的部分要支付上訴人，一億元是代償後的差價（見本院卷㈠第六六、六七頁）等語，其證詞與同為在場之蔡豪所聽聞內容，已不相符，況且，其又身為上訴人公司之總經理，而與黃宗宏等人又同為前開偽造文書刑事案件之被告，其證言自易偏頗，實難驟信。
㈣惟觀諸兩造於八十八年十一月二十八日協議後次日簽訂，蓋有上訴人公司、法定
代理人及黃宗宏印文之確認書內容（見本院卷㈠第一九七、一九八頁），並未見任何文字提及系爭股票每股金額提高至二十七元乙事，其第四條尚約定：被上訴人依買賣契約書約定已於八十八年十一月二十九日「預付」價金一億元，連同八十八年十月三十日已「預付」之一億零五百萬元，合計二億零五百萬元，上訴人開具同面額之支票兩張，經黃宗宏背書，發票日為八十九年二月一日予被上訴人以為保證（見本院卷㈠第一九七、一九八頁）等語，而上訴人自承其分別於八十八年十一月八日、二十六日、二十九日、三十日、同年十二月一日分別交付五百萬股、四百三十萬股、五百萬股、二千萬股、五百萬股、七十萬股，共四千萬股之股票予被上訴人（見本院卷㈡第六○頁背面、七五頁），若兩造就調高股價為二十七元達成合意，則就上訴人應交付之四千萬股股票價金為十億八千萬元（27×00000000＝0000000000），被上訴人於八十八年十一月二十九日給付一億元，連同其前已給付及代償之金額，合計共支付十億零五百萬元，已如前述，較之應付款十億零八千萬元，尚不足七千五百萬元（0000000000－0000000000＝00000000），證人黃朝俊不惟於前揭確認書中未註明被上訴人尚有七千五百萬元未付，反註明該日所給付之一億元為「預付」，且連同被上訴人於訂約日預付之一億零五百萬元，合計二億零五百萬元，並由上訴人簽發面額共二億零五百萬之支票交付被上訴人，及以上訴人所有門牌號碼臺北市○○○路○段○○號及二一號地下室至五樓房屋及其坐落基地設定二億元之抵押權予被上訴人（見本院卷㈡第一九至二六頁），顯違事理。而上訴人交付之四千萬股股票，倘依每股二十元（含配股）計算，價金應為八億元（20×00000000＝000000000)，與被上訴人已支付之十億零五百萬元相較，溢付二億零五百萬元（0000000000－000000000＝000000000），被上訴人主張八十八年十一月二十九日支付之一億元，與訂約日給付之一億零五百萬元，均係預付第四期款，故約定上訴人須簽發同面額之支票及設定抵押權以為擔保，較符合情理，應堪採信。
㈤又質之證人即被上訴人公司之法務經理崔梅蘭證稱：八十八年十一月二十九日黃
朝俊要求被上訴人再付一億元，伊即要求寫明如何履行契約內容，．．．確認書係為確保被上訴人之債權，伊與黃朝俊討論同意後寫下，黃朝俊並未要求記載股價二十七元之事，亦未提及該事，確認書寫好後傳真給上訴人，經上訴人同意並蓋完章後再拿給被上訴人（見本院卷㈠第一四二頁）等語，衡之證人黃宗宏與江道生前此為調高股價之事一再多次協商，如真有上訴人主張同意調高股價至二十七元之事，該價金之合意，攸關系爭買賣契約數億元之價差，上訴人之總經理既陳明其於同年十一月二十八日即知悉調高股價為二十七元之事，焉有於其次日親自手寫長達二頁，共計五條之確認書內容中，就此股價調高之重要事項，隻字未提，甚且，尚於確認書中記載與此事理相悖之「預付」價金之文字，而該確認書之內容復經上訴人及黃宗宏蓋章表示同意，實難令人置信。
㈥至上訴人主張訂約後東森公司股價一再上漲，且東森公司之現金增資價為二十七
元，伊為向董事會交待，始與被上訴人協商調高股價等語，亦為被上訴人所否認。查東森公司於八十八年四月十三日舉行董事會，會中即決定辦理現金增資，發行價格暫定每股三十元以上，授權董事長依發行新股時之市場狀況決定，嗣於同年九月間即將現金增資認股繳款書寄予各股東任意認股，確定每股發行價格為二十七元，股款繳納期限自八十八年九月二十三日起至同年月三十日止，有被上訴人提出之東森公司第二屆第十三次董事會會議議事錄、八十八年現金增資認股繳款通知書在卷可稽（見本院卷㈡第二七、三一頁），亦為上訴人所不爭，而上訴人於尋覓買主時，對被上訴人開價為每股二十五元左右，亦經證人黃宗宏、張雪屏、江道生證述在卷（見本院卷㈠第五五、六四、一○七頁），經兩造洽談月餘，始達成系爭買賣契約約定之每股近二十元之價格，足證上訴人欲出售上開股份時，即知東森公司該年度之市場增資價格原暫定為每股三十元以上，後訂為每股二十七元對外公開募集，上訴人自行以每股約二十五元開價尋找買主，當已將該增資價格考慮在內，其於訂立系爭買賣契約後，即無因成交價與東森公司之增資價，每股相差七元餘，致無法向上訴人之董事會成員交待，而須與被上訴人重新協商股價可言。然因東森公司股價自同年十一月十五日起，每股自約二十六．五元起迅速上漲，至同年十二月二十八日止，其間市場之成交價格甚且達到每股四
十九．五元，且多介於三十五元至四十元之間，有上訴人提出之股價日線圖（見本院卷㈡第七三、七四頁）可考，復為被上訴人所不爭，與兩造之系爭買賣契約成交價，相差十餘元至二十餘，而上訴人之董事會於同年十二月十四日召開，該市場成交價使上訴人之獲利明顯減少，此乃黃宗宏亟欲與被上訴人協商，希望將股價提高至與現金增資價格相同，以使兩造訂立之系爭買賣契約得順利於董事會通過之緣由，惟上訴人尋覓買主時，該股票之增資價格已於市場公開，上訴人開價每股二十五元，尚且為被上訴人所拒，衡情，被上訴人焉有於以每股十九元餘之價格成交後，尚同意高於上訴人開價之二十七元重新訂約之理？雖上訴人以：倘其違約於市場拋售，僅須賠償被上訴人四億違約金而已，以當時市場成交價格計算，其獲利遠超過四億元云云置辯，惟查，東森公司並非上市上櫃得於集中市場進行股票交易之公司，其股票之變現性遠較上市上櫃公司不易，上訴人出售之股數又達六千六百餘萬股，其中四千萬股復均設質於銀行，其因財務困難急需資金，就買賣之議價空間本屬有限，且能否於短期內全部出售，換取資金，已有可疑，且兩造就違約責任，於系爭買賣契約第八條定有四億元懲罰性違約金之約定，倘上訴人違約，不惟須給付上開違約金，其契約責任亦須履行，其另行出售股票之獲利是否較依約履行有利，尚難遽下定論。是其執此主張兩造合意提高股價為每股二十七元，亦無足取。兩造既未就提高股價至二十七元達成合意，被上訴人之董事會雖於同年十二月十四通過以每股二十七元出售東森公司股票四千萬股予被上訴人，有上訴人提出之上訴人第十五屆第十四次董事、監察人會議議事錄（見本院卷㈡第七七頁）可證，亦僅為上訴人內部之作業程序，不足證明兩造合意提高股價之事。至上訴人依每股二十七元申報證券交易稅，固有其提出之繳款書二紙（見本院卷㈡第七六頁）足參，且為被上訴人所不爭，查其申報繳款之日期為八十八年十二月十五日，為上訴人之董事會作成每股二十七元出售股票之次日，上訴人為遵守其董事會之決議而依決議價格申報，乃事所當然，此為上訴人自身之行為，尚不足資為本件合意提高股價之認定。
六、綜上所述，上訴人無法證明兩造間本件股票之買賣，合意提高每股價格為二十七元，則上訴人依買賣契約之約定，請求被上訴人給付系爭買賣契約標的中之四千萬股，每股股差價七‧七二五一五五元（27－19.274845＝7.725155)，合計三億零九百萬六千二百元（7.725155×00000000＝000000000)，並計付自支付命令送達翌日即八十九年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。