臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五０八號
上 訴 人即被上訴人 丙○○即被上訴人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間債務不履行事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十四日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一一一七號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴人丙○○、甲○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○、甲○○各自負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分，請求判令：
⑴先位聲明：被上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第七六一地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地交付與上訴人使用。
備位聲明：被上訴人乙○○應給付新台幣（下同）四百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計付利息與上訴人。
⑵上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第七六一地號土地如附圖所示
Ａ、Ｂ部分之土地上地上物拆除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地返還與上訴人。
⒊前項請求，上訴人願提供現金或無記名可轉讓之華南銀行定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：甲○○上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人乙○○依七十三年七月七日所簽訂之同意書，應與上訴人協調使用系爭
土地上之停車位，然被上訴人乙○○未履行同意書約定，竟於七十六年三月九日出售Ｄ棟房屋時，直接將系爭空地搭配出售與甲○○，被上訴人乙○○既已將系爭土地出售，自無法履行對上訴人之債務，應負賠償之責，系爭土地上有二車位，依當地市場行情，每一平面停車位市價約二百二十五萬元，故被上訴人乙○○應給付與上訴人不能使用二車位之損失即四百五十萬元。
㈡被上訴人乙○○辯稱兩造合建比例為五八比四二，兩造各取其一，顯係已依同意
書之約定而分管云云，姑不論同意書中載明係由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶協調使用，根本與兩造合建分配比例無關，且由被上訴人乙○○所述，亦僅言及兩造各取其一，卻未有隻字提及何時、何地協議，顯見兩造根本未曾協議使用系爭土地，況上訴人分得Ａ、Ｂ、Ｃ三棟一樓，卻僅得使用Ａ棟一樓旁之一個停車位，亦不符合比例。
㈢本件乃在確認系爭空地使用權歸屬與合建無關，非台灣高等法院七十七年度重上
字第九八號和解筆錄效力所及，被上訴人乙○○執「賠償找補一百零二萬元」訴訟之判決，主張本件為和解效力所及，然查該案僅就「賠償找補一百零二萬元」而為論斷，未提及系爭空地使用權，足見系爭土地之使用與合建毫無關係，非和解效力所及。
㈣上訴人為系爭大樓Ａ、Ｂ、Ｃ三棟一樓之建物所有權，上訴人甲○○雖為Ｄ棟一
樓所有權人，與上訴人共同享有系爭空地之專用權，然上訴人甲○○既未與上訴人間就系爭空地如何使用達成分管協議，上訴人甲○○不得排除上訴人之使用，上訴人自有權請求上訴人甲○○交付系爭空地以便使用，原審駁回此部分之請求，顯有違法。
㈤查上訴人甲○○未於上訴人提起本件訴訟前，以具備時效取得地上權之要件為由
，向地政機關請求登記為地上權人，且上訴人甲○○主張合法佔用系爭土地，無非本於與前手被上訴人乙○○之房地買賣契約書，則上訴人甲○○占有系爭土地，顯係基於買受人或所有人之意思而為，主觀上非以時效取得地上權之意思行使地上權，與民法時效取得地上權之規定不符，依最高法院八十六年度台上字第八二九號、第三一四０號、第六一九號裁定意旨所示，上訴人甲○○主張時效取得地上權自無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分均廢棄。
⒉右廢棄部分，上訴人丙○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：上訴人丙○○上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人乙○○與上訴人丙○○於七十一年五月六日簽訂土地合建契約書，並於
七十三年七月七日再為協議，並簽立同意書，被上訴人乙○○於七十五年一月十三日將Ｄ棟一樓所分得房屋銷售與上訴人，上訴人隨即於系爭土地上搭建地上物，做停車棚使用，而被上訴人乙○○與上訴人丙○○於七十八年五月十五日於七十七年度重上字第九八號請求損害賠償事件於本院所簽訂之和解筆錄第八條載明：「．．．合建契約已圓滿履行無誤，兩造互無相干，不得再向另一方有任何請求」，顯已將七十八年七月七日前，就系爭房地所生糾紛，一次、全部解決，故本件自在前揭和解範圍內。
㈡七十一年五月間與被上訴人乙○○簽訂土地合建契約書者，係上訴人丙○○及蔡
文祥二人，因蔡文祥為上訴人丙○○之子，且身處美國，故所有關於蔡文祥之事，均委由上訴人丙○○全權處理，又房屋興建完成後，雖上訴人丙○○將所分房屋信託登記於其子女名下，其仍係分得房屋之實際所有權人，故被上訴人乙○○與上訴人丙○○於七十一年五月及七十三年七月七日達成分管土地協議時，實為土地所有權人（已有百分之百土地所有權），是上訴人於日後向被上訴人乙○○買受系爭房地後，自可繼受該協議，合法使用系爭空地。
㈢按土地占有人雖未於土地所有人「請求或異議或提起訴訟前」，具備相關文件向
地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理，而係於土地所有人提起訴訟「後」，土地占有人方向受訴法院主張時效取得地上權，惟因我國民法就時效取得地上權並未附加有「具備相關文件向地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理」之限制，縱土地占有人於土地所有人提起訴訟後，方向受訴法院主張時效取得地上權，受訴法院亦應就土地占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，又依民法第七百五十九條規定，法院之判決，亦可因此取得物權，並據以向行政機關登記，故土地占有人可於法院判決時效取得地上權後，持判決書向行政機關辦理登記。查乙○○於七十五年一月十三日將Ｄ棟一樓所分得之房屋售與上訴人後，上訴人斯時即於系爭土地上搭建地上物，公然設立地上物並為使用，此經證人許金洲、陳三雄證稱屬實，且上訴人斯時亦已知其非系爭土地全部之所有權人，而僅係共有人之一，即有以在他人土地上有工作物為目的而使用土地之意思，七十五年一月十三日占有時起至上訴人丙○○於八十八年起訴時止，已逾十年，上訴人就系爭土地已取得地上權。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請詢問證人陳三雄、許金洲。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：上訴人丙○○上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查上訴人丙○○除依系爭同意書第四條，提起本件訴訟外，另於八十七年九月三
日依據同意書第一條，另案提起被上訴人應「賠償找補一百零二萬元」之訴訟，經臺灣高等法院以：「．．．由和解書之內容看來，雙方當事人之真意是在於結束所有因合建衍生之糾葛，上開同意書既係在兩造和解筆錄成立前，因合建衍生之補充協議，衡情應在和解範圍內」為由判決駁回，由此可知，上訴人依據同意書提起本件訴訟，顯屬無據。
㈡系爭同意書上明載：「一樓空地．．．由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ樓一樓住戶共同協調使
用」，現上訴人丙○○為Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓住戶，而共同協調使用系爭空地，為雙方共同應盡之義務，若迄今雙方尚未完成協調，亦係可歸責於雙方之事由，不可單由被上訴人負債務不履行之責。
㈢如原審認定：「甲○○取得Ｄ棟一樓建物所有權後，因上訴人甲○○非和解筆錄
當事人，不得以和解筆錄限制上訴人之權利」之見解可採時，亦屬上訴人甲○○繼受取得「一樓空地協調使用權」後，如何與上訴人丙○○協調使用之問題，與被上訴人乙○○無關。退步而言，如認兩造並未就一樓空地達成協議，則上訴人丙○○擅自使用七六０之一地號土地，亦違反協議，被上訴人亦可對丙○○請求金錢賠償，並予抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十九年度重上字第十一號民事判決影本乙份為證。
丙、本院依上訴人甲○○聲請傳訊證人陳三雄、許金洲。理 由
一、本件上訴人丙○○主張：伊於七十三年間與被上訴人乙○○合作興建房屋，由伊提供土地，被上訴人乙○○（即建商）負責興建陽明大廈，事後伊分得陽明大廈
Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓建物（門牌號碼分別為台北市○○路○段○○○號、二八三號、二八九號一樓），被上訴人乙○○則分得Ｄ棟一樓建物（門牌號碼為台北市○○區○○路四段二九一號一樓），其中伊將分得之Ａ、Ｂ棟一樓建物信託登記在子女蔡文祥、蔡淑真名下，至Ｃ棟一樓建物則仍登記為伊所有。另伊與被上訴人乙○○均同意將陽明大廈一樓樓梯間中線以外之空地（包含如原判決附圖所示斜線部分）歸由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同使用，如有違反，應負賠償損失之責任，並簽訂同意書。詎被上訴人乙○○遲至今日仍未將上開土地交付伊使用，依法應負債務不履行責任，如被上訴人乙○○不能履行或履行顯有重大困難，則請求被上訴人乙○○以金錢賠償其所受之損害。乃求為判命被上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第七六一地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地交付與伊使用（先位聲明）；被上訴人乙○○應給付伊四百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（備位聲明）。又依伊與被上訴人乙○○之約定，伊與陽明大廈Ｄ棟一樓所有權人即事後自被上訴人乙○○受讓取得該建物所有權之上訴人甲○○共有系爭土地之專用權，詎上訴人甲○○未經伊同意，擅自在如原判決附圖所示斜線部分土地上加蓋地上物，做為停車棚，並對外出租使用，已侵害伊對系爭土地之專用權，其有權請求上訴人甲○○將地上物拆除，將土地騰空返還予伊。退而言之，伊亦為系爭土地之共有人，基於所有物之物上返還請求權，得請求上訴人甲○○將地上物拆除，並將系爭土地騰空返還予伊及共有人。爰求為命上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第七六一地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地上地上物拆除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地返還與伊，或返還予伊及共有人之判決。（原審判命上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第七六一地號土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地上地上物拆除，並將如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分土地返還與上訴人丙○○及其他全體共有人；而駁回上訴人丙○○其餘之請求。上訴人丙○○及上訴人甲○○就其敗訴部分，分別提起上訴）。
二、上訴人甲○○則以：被上訴人乙○○與上訴人丙○○間已就系爭空地達成分管土地協議，伊於日後向乙○○買受系爭房地後，自可繼受該協議，合法使用系爭空地。況被上訴人乙○○與上訴人丙○○於七十八年五月十五日於七十七年度重上字第九八號請求損害賠償事件於臺灣高等法院所簽訂之和解筆錄顯已將七十八年七月七日前，就系爭房地所生糾紛，一次、全部解決，本件亦在前揭和解範圍內。另被上訴人乙○○於七十五年一月十三日將Ｄ棟一樓所分得之房屋售與伊後，伊斯時即於系爭土地上搭建地上物，公然設立地上物並為使用，並已知其非系爭土地全部之所有權人，而僅係共有人之一，即有以在他人土地上有工作物為目的而使用土地之意思，故自七十五年一月十三日占有時起至上訴人丙○○於八十八年起訴時止，已逾十年，伊就系爭土地已取得地上權等語資為抗辯。
被上訴人乙○○則以：伊與上訴人丙○○間就系爭土地之使用，已達成分管協議，且兩造於七十七年重上字第九八號請求損害賠償事件之和解筆錄第八條已明載就合建所衍生之糾葛，不得再向另一方有所請求，本件自為該和解筆錄效力所及，故上訴人依同意書提起本件訴訟，於法無據，伊無所謂債務不履行情事；另系爭同意書上明載：「一樓空地．．．由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ樓一樓住戶共同協調使用」，現上訴人丙○○既為Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓住戶，故共同協調使用系爭空地，為雙方共同應盡之義務，縱認雙方尚未完成協調，亦係可歸責於雙方之事由，不可單由被上訴人負債務不履行之責。又如原審認定：「甲○○取得Ｄ棟一樓建物所有權後，因甲○○非和解筆錄當事人，不得以和解筆錄限制上訴人之權利」之見解可採時，亦屬上訴人甲○○繼受取得「一樓空地協調使用權」後，如何與上訴人丙○○協調使用之問題，與伊無涉。退步而言，如認兩造並未就一樓空地達成協議，則上訴人丙○○擅自使用七六０之一地號土地，亦違反協議，伊亦可對丙○○請求金錢賠償，並予抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○主張伊與被上訴人乙○○於七十一年五月六日簽訂合建契約，雙方約定由上訴人丙○○及其子蔡文祥提供系爭土地及同小段七六二、七六二之一地號土地，由被上訴人乙○○出資，合建地上十二層樓之陽明大廈，該大廈共興建六棟大樓，由上訴人丙○○分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓至十樓，共三十間房屋（其中
Ａ、Ｂ棟一樓由上訴人丙○○信託登記於其子女名下），被上訴人乙○○分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟十一、十二樓及Ｄ、Ｅ、Ｆ棟一至十二樓共四十二間房屋，基地持分則按雙方取得房屋比率辦理所有權登記，上訴人丙○○與被上訴人乙○○並於七十三年七月七日進一步就六棟大樓一樓空地之使用權分配，雙方簽訂同意書，於該同意書第四條約定：「一樓空地由一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用，樓梯間中線以內，車道以外空地，由Ｅ、Ｆ二棟一樓住戶使用」，如附圖所示斜線部分屬於上開約定「一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用」範圍之一部分，陽明大廈嗣於七十五年十一月十一日建築完成，取得使用執照，並在七十六年一月辦理建物第一次登記，上訴人甲○○於七十五年一月十三日，與被上訴人乙○○訂立「陽明廣場大廈預定房地買賣契約書」（下稱：系爭買賣契約），買受Ｄ棟一樓建物及所坐落之土地，且完成所有權移轉登記，上訴人甲○○在如附圖所示斜線部分之土地上出資搭蓋車庫（含雨遮），占用系爭土地面積合計為三十五點六九平方公尺等情，業據提出土地合建契約書（見原審第五五頁至第六０頁）、同意書（同上卷第一０頁）、陽明廣場大廈Ｄ棟一樓預定房地買賣契約書（同上卷第三一頁至第四四頁）、Ｄ棟一樓建物及土地登記簿謄本（同上卷第十二頁至第十四頁）、Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓所有權狀（同上卷第一一一頁至第一一三頁）在卷佐證，而原審亦至現場履勘，囑託台北市士林地政事務所測量，製有複丈成果圖，此亦有勘驗筆錄（同上卷第一二七頁）、台北市士林地政事務八十九年三月八日北市土地二字第八九六０三二九一００號函附複丈成果圖（同上卷第一三七頁、第一三八頁）在卷可考，且為被上訴人乙○○、上訴人甲○○所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人丙○○主張伊與被上訴人乙○○於七十三年七月七日簽訂同意書，雙方同意將陽明大廈一樓樓梯間中線以外之空地（含原判決附圖所示斜線部分）歸Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同使用，如有違反，應負擔損害賠償責任，約成後，被上訴人迄未履行，應負損害賠償責任，乃先位請求被上訴人乙○○依約將如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地（系爭土地）交付予上訴人使用云云，無非以上開同意書為其論據。惟查：
㈠上開同意書第四條約定：「．．．一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用．．．」，而附圖所示斜線Ａ、Ｂ部分即系爭土地屬該同意書約定範圍之一部分，迄未經Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶共同協調使用，為上訴人丙○○及被上訴人乙○○所不爭執，信屬實在。上開同意書既明定立同意書之當事人就前揭空地應共同協調使用，則當事人間有可歸責之一方，若有故意或過失，不共同協調使用時，為無責任一方損害賠償請求權成立之要件，本件上訴人丙○○對於被上訴人故意或過失不為共同協調使用之違約行為，始終未能舉證證明，其請求權無從成立，遽為上開先位請求，尚非有據。
㈡上開同意書第四條既明白約定該空地應由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調
使用，則該四棟一樓住戶於同意書約定成立時起，即應受同意書約定之拘束，亦僅有共同協調使用該空地之義務，尚無交付該空地予主張權利者之義務，上訴人丙○○主張其於該同意書所未約定之權利，殊嫌失據，自不應准許。
㈢至被上訴人乙○○雖抗辯伊與上訴人丙○○就該空地之使用已達分管協議，而兩
造於七十七年重上字第九八號請求損害賠償事件之和解筆錄第八條已明載就合建所衍生之糾葛，不得再向另一方有所請求，本件應為和解筆錄效力所及，上訴人丙○○不得依同意書提起本件訴訟云云。惟上訴人丙○○與被上訴人乙○○因合建糾紛，經兩造於本院民事庭成立本院七十七年度重上字第九八號損害賠償事件之和解筆錄（原審卷第六七頁至第六九頁）中第八項固載明：「前七項均圓滿履行完畢後，兩造確認就七十一年五月六日所定合建契約均已圓滿履行無誤，兩造互無相干，不得再向另一方有任何請求，．．．」，因上述空地包括系爭土地如何使用，並非該合建契約之內容，亦非該事件之訴訟標的，該和解筆錄前七項均未載明如何使用及其權利之歸屬，被上訴人乙○○援該和解筆錄效力及於系爭空地，自非有理，此不足為其有利之論據。
要之，本件被上訴人乙○○上開抗辯雖不足取，惟上訴人丙○○所為請求既無理由，仍不應准許。
五、上訴人丙○○又主張倘被上訴人乙○○不能履行同意書第四條之約定，或履行有重大困難，則備位請求被上訴人乙○○以金錢賠償上訴人丙○○所受損害，系爭土地容供二車輛停車，每停車位計價二百二十五萬元共四百五十萬元云云；被上訴人乙○○則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與
第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院四十八年度台上字第一０六五號判例著有明文。查上訴人丙○○與被上訴人乙○○於上開同意書就系爭空地為協調使用之約定，被上訴人乙○○嗣雖將其所分得之Ｄ棟一樓房、地出售予上訴人甲○○，且被上訴人乙○○、上訴人甲○○所訂上揭買賣契約書第六條亦約定：「．．．一樓空地除中庭為全體住戶共同使用外，其餘空地歸一樓業主協議使用」，依上開判例所示，上訴人甲○○仍應繼受被上訴人乙○○依該同意書所定之權利義務，不因上開一樓房、地之出售，造成該同意書有不能履行或履行有重大困難。
㈡被上訴人乙○○雖於前揭買賣契約之附件平面加註：「本空地同意由甲方（即上
訴人甲○○）使用」，惟此平面圖既為系爭買賣契約書之附件，則應與系爭買賣契約第六條之約定合併觀察而為整體解釋，應認被上訴人乙○○以其個人名義在附件平面圖上之加註，無非只是表示其對於如附圖所示斜線部分使用方式之個人意見，並未表示此意見是經過一樓業主協議之結論，亦即上訴人甲○○就陽明大廈一樓樓梯間中線以外之空地之使用，仍須經由一樓其他業主（即住戶）之協商同意，因此尚難以被上訴人乙○○在附件平面圖上之加註，逕認其已違反同意書第四條之約定，而有債務不履行之情形。上訴人丙○○據以主張該同意書所載內容因被上訴人乙○○上開買賣及加註行為致不能履行或履行有重大困難之情形，被上訴人乙○○尚可依該同意書所載，履行與上訴人丙○○共同協調使用系爭土地之義務，上訴人丙○○自不得備位請求賠償四百五十萬元，殊無疑義。
六、上訴人丙○○另主張上訴人甲○○應將如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地即系爭土地上之地上物拆除，返還土地予伊，亦以上開同意書所載內容所示，上訴人甲○○與上訴人丙○○各獨立享有系爭空地專用權，上訴人甲○○逕自使用，上訴人丙○○即有權訴請排除，並命交付予上訴人丙○○使用云云。惟依上開同意書所載，上訴人甲○○買受上述Ｄ棟一樓，繼受被上訴人乙○○地位而受該同意書效力之約束，然同意書之當事人應盡之義務，乃共同協調使用系爭空地，縱當事人之一方有違約、故意或過失不履行共同協調使用之義務，依該同意書第六條約定，違約之一方應負賠償對方損失之一切責任，當事人對於他方違約使用系爭空地中如附圖Ａ、Ｂ部分，並無排他及返還於己使用之權利，上訴人丙○○據同意書為上開請求，即非有理，自不應准許。
七、本件上訴人甲○○對於上訴人丙○○主張系爭土地係共有土地，共有人本於所有物返還請求權得訴請返還共有人全體，雖以前揭情詞置辯。惟查：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條規定甚
明。又按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第八百二十一條亦規定甚明。查上訴人丙○○、甲○○均為系爭土地共有人，有上開土地登記簿謄本在卷足佐，雖兩造就使用權之協調方式，於該同意書第四條已約定甚明，惟在本件兩造三方就如附圖所示斜線部分土地之使用權歸屬，尚未依同意書第四條約定之方式作成結論之前，上訴人丙○○基於系爭土地共有人之身分，對於無權使用系爭土地之人，仍得基於上開條文之規定為全體共有人請求回復共有物，尚無疑義，合先說明。
㈡前揭和解筆錄並未就系爭土地予以和解，自非和解效力所及，理由已見前述，又
系爭土地上之工作物，乃上訴人甲○○於七十六年間取得Ｄ棟一樓建物所有權後出資搭蓋設置，為兩造所不爭執，並經證人陳三雄、許金洲證述無訛（本院卷第一四五頁、第一四六頁），該工作物自非和解標的，而上訴人甲○○又非該和解筆錄當事人，自無從對系爭土地及其上工作物於和解程序中為任何主張，自非該和解筆錄效力所及。上訴人甲○○執該筆錄抗辯上訴人丙○○不得主張共有人所有物返還請求權，即非有理。
㈢上訴人甲○○所購買Ｄ棟一樓（即台北市○○區○○段二小段二０００六建號）
所有權其中附屬建物為平台，面積十五點六六平方公尺，此有該建物之登記簿謄本附卷足參，而被上訴人乙○○提出之該建物測量成果圖其中平台之一角，畫有黃線並註明「車位」二字部分，位於如附圖所示Ｃ部分，並未包括於如附圖所示斜線部分，是坐落於系爭土地如附圖所示斜線部分之工作物，均非屬Ｄ棟一樓（即台北市○○區○○段二小段二０００六建號）之範圍，應可確認。
㈣上訴人甲○○因買受Ｄ棟一樓，承受被上訴人乙○○之地位，固可援上開同意書
資為行使系爭土地之依據，惟該同意書已明白約定，使用系爭空地包括系爭土地在內，應由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶協調使用，上訴人丙○○與被上訴人乙○○合建上開全部房屋，雖合意分配房屋之比例為五十八比四十二，然系爭土地並未在合意範圍內，上開合意（比例分配合建房屋），復與前揭同意書內容不同（應由四棟一樓住戶協調使用），上訴人甲○○自不得執此主張其有權使用系爭土地。
㈤被上訴人乙○○雖具名提出Ｄ棟一樓平面圖（見原審卷第四三頁），同意上訴人
甲○○使用系爭土地，惟依上訴人丙○○與被上訴人乙○○所立具之同意書第四條及被上訴人乙○○與上訴人甲○○所訂買賣契約書第六條之約定，上訴人甲○○仍應與其他棟（Ａ、Ｂ、Ｃ棟）一樓住戶共同協調使用，而Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶迄未同意由上訴人甲○○單獨使用系爭土地，依首揭判例所示，上訴人甲○○逕自使用系爭土地，核屬無正當權源，上訴人丙○○請求拆除系爭土地上工作物，並返還系爭土地予全體共有人，即為正當，自應准許。至上訴人丙○○逕自使用Ａ棟一樓空地，及是否知悉上訴人甲○○使用系爭土地，均不足以認定上訴人丙○○已與其他棟一樓住戶共同協調由上訴人甲○○使用系爭土地。
㈥上訴人甲○○雖又抗辯伊買受Ｄ棟一樓後，即在系爭土地上搭蓋工作物公然為己
使用，主觀上以在他人土地上有以工作物為目的使用系爭土地之意思，自七十五年一月十三日占有迄上訴人丙○○起訴時為止，已逾十年，已取得地上權云云。惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院八十六年度台上字第三一四０號判決參照）。本件上訴人甲○○於原審僅抗辯以上開同意書、買賣契約書所載，有權占有使用系爭土地，雖於本院另抗辯其因時效取得地上權，惟其係上訴人丙○○訴請拆屋還地後，始主張具備時效取得地上權，又尚未向地政機關聲請為地上權登記，揆諸上開說明，上訴人甲○○所為上開抗辯，即非有據，本件亦毋庸審酌，殊無疑義。
八、綜上所述，上訴人丙○○本於共有物返還請求權，訴請上訴人甲○○拆除系爭土地上工作物，並返還系爭土地予全體共有人，即屬有據，自應准許，至上訴人丙○○本於同意書之契約關係，先位請求被上訴人乙○○交還系爭土地予上訴人丙○○使用，備位請求給付損害賠償四百五十萬元及其法定遲延利息，另請求上訴人甲○○將系爭土地上工作物拆除並返還該土地予上訴人丙○○，洵非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，就上開不應准許部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，均核無不合，上訴人丙○○、甲○○上訴意旨，指摘原判決上開不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回彼等上訴。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經斟酌與本院前述認定結果無礙，無一一論述必要。
十、據上論結，本件上訴人丙○○、甲○○之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。