臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五○○號
上 訴 人 丁○○
乙○○戊○○庚○○丙○○甲○○○○○己○○被 上訴人 辛○○複 代理人 曾福卿右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丁○○、乙○○各負擔四分之一，戊○○、庚○○、己○○連帶負擔四分之一，丙○○、吳進福連帶負擔四分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人不受土地法第四十三條之保護：
(一)按「土地法第三十六條（按即現行土地法第四十三條）所謂登記有絕對效力，依司法院院字第一九一九號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可」，最高法院三十三年度上字第五九０九號著有判例。
(二)「登記」僅為不動產物權之公示方法，並非使權利得喪變更之原因，若已查明形式上之登記與實體法律關係顯然不符時，自無須以明知為錯誤及無效之登記，決定實體權利之歸屬。被上訴人主張其依民法第九百二十四條之規定取得系爭土地所有權（惟此典權應為不適用現行民法物權編之典權），並於八十八年十月五日登記為所有權人。查其取得所有權登記之原因，為「典權回贖除斥期滿」，顯非因信賴登記而取得不動產物權之第三人，自不受土地法第四十三條之保護。
二、系爭土地之權利狀態，自典權設立之始，歷經前清時期、日據時期及光復後至今，系爭土地是否得如被上訴人主張依現行民法第九百二十四條因典權回贖期滿而取得所有權，茲詳述如下：
(一)清末之臺灣舊慣：「出典三十年後喪失贖回權之說不符合臺灣的慣例，因為調查臺灣的舊慣時，地方士紳皆謂無論經過幾年亦得以贖回」；又「臺灣在同治年間亦以諭示規定：出典人在典期屆滿不找不贖時，承典人要繳納契稅，如在其後贖回時要將該契稅還給承典人），可知出典人無論典期如何長久亦不喪失贖回權」。
(二)日據時期：
１、日本政府於大正十二年（民國十二年）在台勒令頒布日本法後，台灣地區即適用日本法律，該法施行前所發生之典權，亦因日本民法之施行而適用日本不動產質權之規定。此不動產質權之存續期限為十年，如當事人於期限屆滿後未明示更新而另訂存續期限者，該權利即於期限屆滿時消滅，最高法院四十九年台上字第三四三二號著有判例。
２、「於日據時期合法發生之不動產質權，依現行民法物權編施行法第一條規定，為不適用民法物權編規定之物權，自非土地登記規則應登記物權之範圍，惟為顧全物權公示主義之原則，保護交易安全，依照行政院台四十（內一）字第一一九三號代電規定，准許此等特種土地權利之享有人申請為臨時登記，換發臨時書狀，以資過渡」。
３、行政院三十五年節京二字第一八九六號令所頒之要點規定『應暫行登記為典權』之意旨，該『更正後登記之標的典權』之記載，本質上應為臨時典權，而非我現行民法物權編所規定之典權。上訴人主張系爭『典權』，係於我民法物權編施行後始取得且完成登記之物權云云，殊有誤會。
三、跨越日治時期而至國治時期時，典權之效力通說認為，日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權至日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）以後，依日本民法施行法第三十四條，同法第三十二條，同法第三十一條及日本民法第三百六十條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變更為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿時消滅。此類應於民國二十一年十二月三十一日消滅之典權，若於台灣光復後依行政院台四十（內）地字第一一九三號令之規定，聲請登記為臨時典權者，實務上認為仍僅得依前開日本民法暨施行法有關不動產質權之規定為之。
四、被上訴人取得典權之過程有瑕疵：
(一)按台灣省土地權利繳驗及換發權利書狀辦法第三條規定，換發權利書狀之土地權利種類為所有權、永佃權、地上權、地役權、抵押權；同辦法第七條規定：「縣（市）政府接受申請書及證件後，應即審查時應將所繳驗之申請書產權憑證與土地台帳不動產登記簿三者互為核對．．．」。被上訴人於八十四年間申請更正典權名義人時，行政機關（包括三重地政事務所、台北縣政府、台灣省政府地政處等機關）於審查過程中，發現本案總登記未依上開辦法完成程序，且係由典權人提出申報，該土地所有權人並未依法申報總登記，其登記似屬無效；台灣省政府地政處並研擬二處理意見：一為擬准申請人（即被上訴人）辦理「臨時典權」移轉登記，一為認定登記應屬無效，應由登記機關逕為塗銷典權登記云云，交內政部核示。足見本件典權確屬臨時典權之性質，且台灣民國三十四年光復後於三十五年所辦理之土地總登記為無效之登記。
(二)系爭土地於台灣光復後，辦理土地總登記時，地政機關誤將已失效之不動產質權，仍登記李宗為典權人，惟該不動產質權已經消滅，不因地政機關誤為典權之登記而回復為典權之效力。被上訴人雖嗣後完成更正典權名義人為辛○○，終究為臨時典權之性質，地政機關嗣後將辛○○登記為土地所有權人亦顯然違法。
(三)按明治三十八年公布施行之台灣土地登記規則第一條規定，關於土地台帳登錄之土地，其典權之設定非經登記不生效力。查台北縣三重地政事務所函之說明第三點，載明：「又本案土地（一五二─一地號）並無日據時期登記簿資料，台帳資料亦不齊全，顯係日據時期並未辦理保存登記，．．．」；本件典權因無日據時期登記簿資料，顯然未為典權設定登記，則被上訴人先祖與原所有權人間之典權關係仍否存在，殊有疑問。
五、真正所有人如未依我國土地法及土地登記規則，於土地登記簿登記為所有人，縱於日據時期登記為所有人，該真正所有人之物上請求權仍有消滅時效規定之適用。被上訴人既主張其先祖於十二年前已取得系爭土地所有權，為該土地之真正所有人，被上訴人之物上請求權已因時效期間經過而消滅。
六、上訴人非無權占有系爭土地：
(一)按租賃為諾成契約之一種，非以書面契約為其成立要件，物之使用人為所有人，支付稅捐如經所有人明示或默示同意，即為使用物而支付之對價，應認已發生租賃關係，上訴人庚○○之父林烏於明治四十四年（即民國前一年）起即世代居住於系爭土地，有日據時期戶口調查簿謄本為證（見原審卷第九十六頁），且自該土地於民國六十六年規定地價並開始課徵地價稅後未久之民國六十八年起，上訴人即開始代所有權人繳納地價稅，有上訴人持有之地價稅繳款書及繳款書上以上訴人庚○○為管理人為證。真正所有權人縱未與上訴人祖先訂立書面租賃契約，亦已默示同意成立租賃關係，而以地價稅金充作使用物之對價。
(二)土地稅法第三條之規定，設有典權之土地，以典權人為地價稅納稅義務人。系爭土地之地價稅自始即以原所有權人為納稅義務人，而由上訴人代為管理及繳納。果被上訴人為典權人甚或所有權人，則何以數十年來均未接獲稅務機關之納稅通知？
(三)縱認應返還不當得利，其數額亦非如被上訴人所聲明近五年（自八十四年至八十八年）之金額。蓋被上訴人登記為系爭土地所有權人之時點為八十八年十月五日，於登記為所有權人之前，並無損害可言，應不得請求。另被上訴人依據土地法第九十七條、第一百零五條之規定，考量本件土地之位置、土地之經濟價值及上訴人所受利益，應以年息百分之三計算為宜。
參、證據：除援用原審提出者外，補提最高法院裁判、台北縣三重地政事務所函、土地登記簿謄本、台灣省政府地政處函、台灣法制一百年論文集（以上均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人確為系爭土地所有權人：
(一)按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，我國民法採取登記主義為不動產物權表徵之規定，登記機關對於不動產物權登記之聲請，均為嚴格之實質審查（土地法第五十五、五十六、七十五、土地登記規則第三十四、
四十九、五十、五十一條參照），被上訴人既登記為所有權人，縱使登記有無效之原因，在未經一定法律程序塗銷或更正前，系爭土地仍屬被上訴人所有（最高法院八十六年度台上字第二三四三號判決）。況且上訴人等亦「非原土地所有權人」，縱上訴人等在被上訴人請求其拆屋還地之訴訟上所為登記有無效原因之抗辯，尚不足推翻被上訴人在登記上之所有人地位。
(二)上訴人等援引判例、判決所指之典權性質與本件系爭土地之典權尚屬有間：
１、最高法院四十九年度台上字第二四三二號判例所指之典權，係設定於明治四十一年（民前四年）一月十六日（典權屆滿後二年，復向主辦土地登記之台北地方法院登記典權繼承人陳亮為所有人）。該項典權既發生在明治三十八年（民前七年）七月一日台灣土地登記規則施行以後之明治四十一年間，自應適用台灣土地登記規則第一條所定「非依本規則登記不生其效力」而受其規範。
２、最高法院八十五年度台上字第一二一０號、八十六年度台上字第一三九六號及八十八年度台上字第一一三一號判決所指之典權，依台灣土地登記規則第二條：「具有經登記之典權及貽權者，對於提供債務擔保之土地，得先其他債權者接受其債權之償還。」規定，可知依台灣土地登記規則所為登記之典權，其性質係屬擔保典價受清償之物權。此類典權，存續至日本民法施行於台灣以後，依大正十一年（民國十一年）九月十八日第四０七號敕令（自大正十二年一月一日起施行）公布「施行於台灣之法律特例」第六條第四款：「本令施行前所發生之左列權利，自本令施行之日起依左列適用各民法之規定。．．．四、典權及起耕貽權成為質權。」、第七條：「依台灣不動產登記規則或台灣土地登記規則所為登記，關於民法第一百七十七條之適用，自本令施行之日起視同依不動產登記法之登記。」規定，即視同依不動產登記法之登記，應適用日本民法關於不動產質權之規定。其存續至台灣光復以後，依行政院三十五年節京二字第一八九六號令所頒之要點規定「應暫行登記為典權」。
３、按台灣土地登記規則施行前原依「舊慣」設定之典權，依當事人之意思表示而發生效力，對第三人亦無需任何公示方法即得予對抗。依舊慣設定之典權，按實際慣例，有約定期限者出典人於典權期限屆滿時即得回贖，未約定期限者出典人隨時均得回贖，不回贖時亦無任何限制而仍存續典權關係，其存續至日本據台初期，依明治三十一年（民前十四年）七月律令第九號第一條規定，「暫時不依日本民法第二編物權之規定，而依舊慣」。此類典權，如未登錄於土地台帳而存續至台灣土地登記規則施行以後，依明治四十一年（民前四年）八月二十八日律令第十一號民事令第二條規定，不依日本民法第二編物權之規定，仍依舊慣為例外，「不適用台灣土地登記規則物權之設定移轉」，因無另有公示方法原則存在，故僅依當事人之意思表示即發生其效力，並得對抗第三人。昭和七年三月五日上民第三一號高等法院上告部判決著有判例。其存續至日本民法施行於台灣以後，縱未經登記，於當事人間仍屬有效，僅依上開大正十一年第四０七號敕令第六條第四款、第十七條準用日本民法施行法第三十七條之規定，若非於日本民法施行於台灣之日起一年內登記，則不能對抗第三人。故原依舊慣設定之典權，日據時期並未依台灣土地登記規則為典權登記，亦未依日本民法第二編為不動產質權登記，而存續至台灣光復時，依我國民法物權編施行法第二條、第五條及民法第九百二十三條、第九百二十四條之規定，出典人之回贖權早已因除斥期間之經過而消滅，典權人即取得典物所有權。最高法院五十二年度台上字第三六一六號判例所指之典權及本件系爭土地之典權即屬之。
４、本件典權登記之情形，於台北縣三重地政事務所呈報上級機關後，亦經內政部八十三年九月八日台內地字第八三一一０五０號函釋示「本案土地典權登記，日據時期並未辦理登記，亦非依日據時期不動產登記簿過錄，即非屬台灣光復後臨時登記之典權」。
二、本件肇因於三十五年間土地總登記時所有權人名義登記錯誤，嗣雖經被上訴人一再循行政救濟程序，仍無法更正被上訴人於台灣光復時依上開法律規定即為系爭土地所有權人，無奈之餘，僅得按土地登記簿登記被上訴人為典權人之狀況，依民法第九百二十四條但書及八十六年九月二十三日台八六內字第八六八二三六五號函修正「典權登記法令補充規定」第四點規定，以六十五年七月二十九日典權回贖除斥期間期滿為取得系爭土地所有權之原因發生日期，於八十八年十月五日移轉登記為系爭土地所有權人。
三、上訴人確係無權占有系爭土地：ˉˉ以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權之存在之
事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年度台上第一五五二號裁判參照）。上訴人等先以其繼受取得其先人之占有與代所有權人繳納地價稅，並不足以證明其非無權占有系爭土地，縱依其主張不成立租賃而成立使用借貸，僅具有債之效力，該項效力僅存於特定人之間，應不及於被上訴人（參照最高法院五十九年台上第二四０九號判例）。況依上訴人謂，原所有權人李火哮、李士君早於民前六年亡故，則其如何能在亡故後仍與上訴人等已默示合意成立租賃關係或使用借貸，是上訴人等徒憑其於系爭土地開徵地價稅後未久即代真正所有權人繳納地價稅，主張其非無權占有系爭土地而提起上訴自無理由，其乃無權占有系爭土地甚明。
參、證據：除援用原審提出者外，補提台灣省政府財政廳台財稅第000000000號函、最高法院裁判、台灣省文獻委員會編印研究、繼承系統表、戶口謄本等（以上均影本）為證。
理 由
一、被上訴人主張坐落台北縣蘆洲市○○段第七三六地號、第八○三地號土地為其所有，上訴人等無權占有建築房屋使用，而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，而土地所有權人，同時遭受相當於租金之損害，上訴人自應返還此部分之不當得利，依土地法第一百零五條及第九十七條規定土地租金以土地申報總額年息百分之十為限，上訴人等應支付五年期間損害金新台幣（下同） 一百四十六萬七千七百四十二元，以上訴人六人平均計算，每人應給付二十四萬四千六百二十四元，即自本起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月各給付被上訴人四千三百八十八元等語。（原審為被上訴人部分勝訴判決，被上訴人對不當得利部分敗訴未據其上訴聲明不服）。
二、上訴人則以庚○○之父林烏住在系爭土地上，並為戶籍登記，顯必有合法之權源，再者系爭土地之原所有權人李火哮、李士君及典權人即被上訴人之祖父蔡溪並未對林烏或其繼承人提出無權占有之請求，則物上請求權已罹於時效，再者日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權並無存續期間，此項典權至日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）以後，依日本民法施行法第三十四條，同法第三十二條，同法第三十一條及日本民法第三百六十條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變更為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿時消滅，被上訴人亦無從取得系爭土地所有權；另土地法第四十三條所謂登記有絕對效力係為保護第三人，故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可」，被上訴人典權既已消滅，其取得土地所有權，並非善意第三人，自不受土地法第四十三條保護云云資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落台北縣蘆洲市○○段第七三六地號、第八○三地號土地為其所有，業據其提出土地登記簿謄本為證，而上訴人在系爭土地上有上訴人等建築之房屋，並由其等使用中之事實，亦為上訴人所不否認，並經臺北縣三重地政事務所派員測量屬實，有土地複丈成果圖在卷可參，被上訴人該部分之主張自堪信為真實。
四、被上訴人又主張上訴人等係無權占用系爭土地，請求上訴人等應將地上建物拆除，並將土地返還被上訴人，並給付不當得利，惟上訴人則抗辯稱依據台北縣三重地政事務所回函資料內日據時期戶口調查簿謄本所載，被上訴人之祖父蔡溪於明治四十一年（西元一九０八年）十二月二十三日遷出系爭土地之住所，並即除戶，嗣後從未轉回系爭土地住所居住；而上訴人庚○○之父林烏（即上訴人丁○○、丙○○、乙○○祖父、戊○○、己○○之外祖父）則於明治四十四年（西元一九一二年）三月二十八日起即居住系爭土地住所，並依當時之戶口規則為戶籍登記成為戶主，顯見必有合法居住權源，上訴人等親族即一直居住系爭土地住所至今，上訴人庚○○之父林烏占有系爭土地住所既有合法權源，該等合法權源基於繼承由上訴人等取得，亦即上訴人等就系爭土地並非無權占有；又依據民法總則施行法第十六條、民法物權編施行法第四條之規定，上訴人庚○○之父林烏（即同案上訴人丁○○、乙○○、丙○○之祖父，戊○○、己○○之外祖父）自西元一九一二年（明治四十四年）起，即轉居占有系爭土地，距現行民法總則及物權編於台灣施行日（西元一九四五年，民國三十四年），期間達三十三年之久，顯已經過十五年消滅時效期間並逾期間二分之一，而於此期間內，系爭土地之所有權人李火哮、李士君及典權人即被上訴人之祖父蔡溪並未對上訴人庚○○之父林烏或其繼承人提出任何返還無權占有之請求，是本件被上訴人所據以起訴之物上請求權業已罹於時效而消滅，上訴人等主張提出消滅時效抗辯等語。惟查：
(一)上訴人以其被繼承人林烏在日治時期戶籍登記作為其合法在系爭土地上居住之依據，然戶籍登記理由多端，不當然涉及使用土地權源問題，上訴人卻未舉證證明其使用系爭土地有合法權源之事實，單依日治時期之戶籍登記資料尚不足以證明上訴人等之被繼承人林烏有合法使用系爭土地之權源，故抗辯依據繼承關係繼承其被繼承人林烏之權利，自非有據。
(二)又查「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，民法第七百六十九條、第七百七十條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第一百二十五條消滅時效之適用。復查民法第七百五十八條規定：『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力』，土地法第四十三條規定：『依本法所為之登記，有絕對效力』。若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將仍永久負擔義務，顯失情法之平。本院院字第一八三三號解釋，係對未登記不動產所有人之回復請求權而發。至已登記不動產所有人回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，應予補充解釋。」，有司法院大法官會議釋字第一○七號解釋可參，本件被上訴人為系爭土地之登記所有權人，有土地登記簿謄本可稽，該土地係已經登記之不動產，則依前揭司法院大法官會議解釋意旨所示，其請求排除侵害其土地之權利並無消滅時效規定之適用，上訴人雖以在民法在台灣地區施行前及該解釋公佈前，被上訴人之請求權時效即已消滅抗辯，然上訴人不能舉出我國民法施行於台灣地區前，台灣地區所適用之日本民法有關於此部分消滅時效之規定，並進而證明被上訴人之請求權在我國民法在台灣地區施行前業已消滅，其主張被上訴人之請求權業已因時效而消滅並不可採，而關於已登記之不動產所有權人之回復請求權無消滅時效之適用，並非自前揭司法院大法官會議解釋後始有適用，對於發生在該解釋公佈前之事件亦有援用之必要，故上訴人關於此時效抗辯部分之主張亦非可採。
五、上訴人雖又抗辯日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權並無存續期間，此項典權至日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）以後，依日本民法施行法第三十四條，同法第三十二條，同法第三十一條及日本民法第三百六十條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變更為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿時消滅，被上訴人亦無從取得系爭土地所有權；另土地法第四十三條所謂登記有絕對效力係為保護第三人，故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可，被上訴人典權既已消滅，其取得土地所有權，並非善意第三人，自不受土地法第四十三條保護云云資為抗辯。惟查：
(一)按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，被上訴人既登記為所有權人，縱使登記有無效之原因，在未經一定法律程序塗銷或更正前，系爭土地仍屬被上訴人所有（參照最高法院八十六年度台上字第二三四三號判決）。而真正權利人固能主張登記名義人有無效或得撤銷之原因，惟亦限於真正權利人而已，他人則無置喙之權。而上訴人等「非原土地所有權人」，自無從主張系爭土地所有權之真正。而上訴人等雖稱其與真正所有權人間有租賃之權，惟尚不得從戶籍登記而認其有租賃之權已如前述（參見理由四之一）；雖其又稱自該土地於民國六十六年規定地價並開始課徵地價稅後未久之民國六十八年起，上訴人即開始代所有權人繳納地價稅，有上訴人持有之地價稅繳款書及繳款書上以上訴人庚○○為管理人可以為證（見本院卷第六十五頁）。況土地稅法第三條之規定，設有典權之土地，以典權人為地價稅納稅義務人。系爭土地之地價稅自始即以原所有權人為納稅義務人，而由上訴人代為管理及繳納。果被上訴人為典權人甚或所有權人，則何以數十年來均未接獲稅務機關之納稅通知？等語。然「地價稅或田賦之納稅義務人如左：一、土地所有權人。二、設有典權土地，為典權人。
三、承領土地，為承領人。四、承墾土地，為耕作權人。」及「土地有左列情形之一者，主管稽徵機關指土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦；一、納稅義務人行蹤不明者。二、權屬不明者。三、無人管理者。四、土地所有權人申請由占有人代繳者。」，分別為土地稅法第三條、第四條定有明文。而系爭土地登記舊簿記載，原所有權人李士君等及原典權人李宗之住所均為空白，顯見原地價稅納稅義務人等早已行蹤不明（見舊簿，證物外放），故上訴人等代為繳納系爭土地之地價稅，並非租賃關係對價，所稱自無足採。綜上所述，上訴人占有系爭土地並非真正權利人，亦非得主張使用土地權利之人，自無從主張對抗被上訴人為登記名義人。
(二)上訴人又稱日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權至日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）以後，依日本民法施行法第三十四條，同法第三十二條，同法第三十一條及日本民法第三百六十條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變更為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿時消滅（見本院卷第三０八頁）。最高法院四十九年台上字第二四三二號著有判例。惟查：
１、台灣土地登記規則施行前原依舊慣設定之典權，依當事人之意思表示而發生效力，對第三人亦無需任何公示方法即得予對抗（見本院卷第二五三頁）。依舊慣設定之典權，按實際慣例，有約定期限者出典人於典權期限屆滿時即得回贖，未約定期限者出典人隨時均得回贖，不回贖時亦無任何限制而仍存續典權關係（見本院卷第一二四頁），其存續至日本據台初期，依明治三十一年（民前十四年）七月律令第九號第一條規定，暫時不依日本民法第二編物權之規定，而依舊慣。此類典權，如「未登錄於土地台帳」而存續至台灣土地登記規則施行以後，依明治四十一年（民前四年）八月二十八日律令第十一號民事令第二條規定，「不依日本民法第二編物權之規定」，仍「依舊慣」為例外，不適用台灣土地登記規則物權之設定移轉，因無另有公示方法原則存在，故僅依當事人之意思表示即發生其效力，並得對抗第三人，此有日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究可證（見本院卷第二一０頁、第二一四頁）。昭和七年三月五日上民第三一號高等法院上告部判決著有判例（見本院卷第二一二頁）。其存續至日本民法施行於台灣以後，縱未經登記，於當事人間仍屬有效，僅依上開大正十一年第四０七號敕令第六條第四款、第十七條準用日本民法施行法第三十七條之規定，若非於日本民法施行於台灣之日起一年內登記，則不能對抗第三人（見本院卷第二五六頁）。故原依舊慣設定之典權，日據時期並「未」依台灣土地登記規則為「典權登記」，亦「未」依日本民法第二編為「不動產質權登記」，而存續至台灣光復時，依我國民法物權編施行法第二條、第五條及民法第九百二十三條、第九百二十四條之規定，出典人之回贖權早已因除斥期間之經過而消滅，典權人即取得典物所有權。最高法院五十二年度台上字第三六一六號判例可資參照。
２、最高法院四十九年台上字第二四三二號判例所指典權，係設定於明治四十一年（民前四年）一月十六日（見本院卷第一一九頁），既發生在明治三十八年（民前七年）七月一日台灣土地登記規則施行以後之明治四十一年間，自應適用台灣土地登記規則第一條所訂「非依本規則登記不生效力」而受其規範，依大正十一年（民國十一年）九月十八日第四０七號敕令（自大正十二年一月一日施行）公布「施行於台灣之法律特例」第六條第四款：「本令施行前所發生之左列權利，自本令施行之日起依左列適用各民法之規定．．．四、典權及起耕貽權成為質權」、第七條「依台灣不動產登記規定或台灣土地登記規則所為之登記，關於民法第一百七十七條之適用，自本令施行之日起視同依不動產登記法之登記」，即應適用日本民法關於不動產質權之規定。此與本件典權原依舊慣設定而日據時期未經登記至台灣光復以前仍維持典權關係之典權性質尚屬有間。
六、被上訴人已依法取得系爭土地所有權，本於所有權主張上訴人無權占有，請求拆屋還地為有理由，應予准許；另被上訴人主張上訴人等無法律上之原因占用被上訴人土地，受有相當於租金之利益，致其受有相當於租金之損害，則依不當得利法則，自應返還該利益。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，而土地所有權人，同時遭受相當於租金之損害，此為社會通常之觀念，有最高法院六十五年台再一三八號判例可資參照，上訴人等無權占用被上訴人所有之系爭土地，則被上訴人主張上訴人應返還此部分之不當得利，應為有理由，而依土地法第一百零五條及第九十七條規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限，上訴人雖稱被上訴人所有權於八十八年十月五日始為登記，故在此之前不得請求云云，惟查被上訴人取得所有權之原因發生日期為六十五年七月二十九日，有土地登記謄本可按，故被上訴人請求自八十四年一月十三日起算為有理由。而系爭土地八十四年至八十六年六月之申報地價每平方公尺為八千二百四十元，八十六年七月至八十八年之申報地價為每平方公尺九千六百元，系爭土地面積合計三二九點○九平方公尺，有土地登記簿謄本、地價表可按（見原審卷第十二頁、第十七頁），本院斟酌系爭建物據市中心有二公里，附近有商店及小學，面臨十二米道路，八米巷道，後方有停車場（見原審院卷第四十頁）等一切情狀，認以百分之五為適當。故被上訴人請求上訴人給付如原審所示之金額為有理由，應予准許，上訴人仍認該金額過高求予廢棄非有理由。是則原審判命上訴人拆屋還地，及應給付如原審判決所示之不當得利之金額（被上訴人請求超過部分，未據其上訴聲明不服），並依兩造之聲請分別為准、免假執行擔保金額，於法並無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻防方法，與判決結果不生影響，毋庸一一審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。