台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五一五號
上 訴 人 台灣東洋油墨股份有限公司法定代理人 前嶋滿洲彥複 代理人 許明義送達代收人 林志剛律師被上訴人 俊洋有限公司兼法定代理人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十四日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第三六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二) 右廢棄部分﹐被上訴人乙○○與被上訴人俊洋有限公司（下稱俊洋公司）應連
帶給付上訴人，或被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣六百零三萬二百七十三元整，及自八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息。
(三) 第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人等連帶負擔。
(四) 第二﹑三項聲明﹐請准提供華信商業銀行新店分行之可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人乙○○就系爭價金債務應與俊洋公司負連帶賠償責任，而俊洋公司就系爭債務應與被上訴人甲○○負不真正連帶債務。
（二）系爭經銷契約上被上訴人甲○○之保證責任係不定期保證，甲○○未依民法第七百五十三條、第七百五十四條之規定，向上訴人通知並定一個月以上期限，催告上訴人於該期限內應對主債務人即俊洋公司為審判上之請求，或隨時通知上訴人終止保證人責任，仍應負保證人責任。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：被上訴人俊洋有限公司及乙○○經通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述，被上訴人甲○○部分:
一、㈠聲明：
(一)、請將上訴人之上訴駁回。
(二)、上訴費用由上訴人負擔。
(三)、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
(一)本件被上訴人所應負之保證責任僅限於八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止，俊洋公司對上訴人所負之債務負保證責任而已，此於上訴人與俊洋公司所簽訂之經銷契約書第十一條已明定該契約有效期間為自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止，而被上訴人係於該契約簽名保證，所以被上訴人之保證責任自應僅限於八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止，俊洋公司對上訴人所負之債務負保證責任而已，逾此期間，俊洋公司對上訴人所發生之債務自不在被上訴人之保證範圍。
(二) 上訴人主張僅同意塗銷被上訴人之抵押權登記（物保責任），並未同意解除
被上訴人之保證責任（人保責任），顯與經驗法則相悖。因物保優於人保係眾所週知，一般債務人要求債務人覓保均以物保為優先考量，甚至不易求得物保，故上訴人稱其僅同意被上訴人塗銷抵押（物保）但未同意解除被上訴人保證責任實與常理有違。
(三) 依民法第七五一條：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人
所拋棄權利之限度內，免其責任。」之規定可知，今上訴人既同意被上訴人解除系爭物上擔保責任，並出具債務清償證明書：「查甲○○前與（本人）設定左列抵押權在案茲所借款項業已全部清償，原設定抵押權應請全部塗銷（標示如清冊）特給此證」，依「物保優先於人保」之法理可知，被上訴人之保證人責任亦已因上訴人免除被上訴人之物上擔保責任而消滅。
三、證據：引用原審提出之證據外，補提會談記錄影本一份。理 由
一、上訴人之法定代理人已變更為前滿洲彥，並聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、被上訴人俊洋有限公司及乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴主張被上訴人俊洋公司於八十三年七月二十一日與其簽訂經銷契約書，約定購買上訴人所生產及代理之平版印刷油墨及相關材料，且由被上訴人甲○○為保證人。俊洋公司於八十七年八月起至八十八年二月止，陸續向上訴人購買油墨及其相關材料，貨款共計六百零三萬六百三十三元，並簽發支票八紙以給付上開部分貨款五百零四萬五千一百零一元，詎該支票經屆期提示，均不獲付款而遭退票，嗣經上訴人屢次向被上訴人俊洋公司催討，亦不獲付款。因被上訴人甲○○為契約之保證人，依民法第七百三十九條規定應負保證責任，又被上訴人俊洋公司業經主管機關核准解散，且所開立之支票亦遭票據交換所列為拒絕往來戶，足以證明俊洋公司之財產不足清償其債務，故被上訴人甲○○已喪失其先訴抗辯權。因此，被上訴人甲○○與被上訴人俊洋公司等均負同一債務，且對於上訴人各負全部給付之責任。又被上訴人俊洋公司於八十八年三月二十五日經主管機關核准解散登記後，被上訴人乙○○係被上訴人俊洋公司之負責人兼法定清算人，卻未依公司法第二十四條規定進行清算，使上訴人之系爭價金債權一直無法獲得滿足。依公司法第二十三條之規定，被上訴人乙○○依法應與被上訴人俊洋公司負連帶賠償責任。因依經銷（買賣）契約、保證及侵權行為之法律關係，請求被上訴人俊洋公司與被上訴人乙○○應連帶給付上訴人，或被上訴人俊洋公司或被上訴人甲○○應給付上訴人系爭貨款中之六百零三萬二百七十三元及其利息等語。被上訴人甲○○則以依上訴人與被上訴人俊洋公司所簽訂之經銷契約書第十一條，契約有效期間為自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止，而被上訴人甲○○於該契約簽名保證，其保證責任亦應僅限上開期間中，被上訴人俊洋公司對上訴人所負之債務負保證責任而已，逾此期間，自不在甲○○之保證範圍。且甲○○於八十五年三月間從俊洋公司退股後，即向上訴人表示終止保證契約解除保證人責任，並要求上訴人塗銷甲○○為履行保證責任所設定之抵押權，上訴人嗣於八十七年五月三十一日完成塗銷。且依最高法院十九年上字第三三○號判例，上訴人亦應先就被上訴人俊洋公司所另提供抵押之土地取償，於不足時方得向被上訴人甲○○請求履行保證責任等語，資為抗辯。原審判命被上訴人俊洋公司應給付上訴人新臺幣陸佰零叁萬貳佰柒拾叁元，及自民國八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。
四、查上訴人對於被上訴人俊洋公司之請求，於原審已獲得全部勝訴之判決，上訴人仍對之提起上訴，自非合法，先此敘明。
五、請求被上訴人乙○○與俊洋公司連帶給付部分：
(一)上訴人主張被上訴人乙○○明知俊洋公司於訂貨當時已無力支付貨款，卻仍以公司名義向上訴人訂貨，並在經主管機關核准解散登記後，卻未依公司法第二十四條規定進行清算，使上訴人之系爭價金債權無法獲得滿足之事實，雖據提出俊洋公司之變更登記事項卡影本一件為證，復經原審依職權向經濟部中部辦公室函查明確，有該辦公室八十九年一月二十九日經八九中辦三字第０八六九九一號函暨檢附解散登記資料影本各一件附卷可按 (原審卷第一一七頁)，惟被上訴人乙○○於俊洋公司解散後進入清算程序，為公司之法定清算人，不依法辦理清算程序，是否構成侵權行為？上訴人是否受有損害？則為上訴人此部分請求有無理由所應審究者。按公司法第二十三條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，係以該負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件。所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言。解散之公司進行清算，固亦屬公司負責人執行業務之範圍，俊洋公司於八十八年三月十七日決議解散時，被上訴人乙○○為俊洋公司之董事，於公司解散後，不依法辦理清算程序，通知公司債權人報明債權，俾公司債權人即上訴人向之申報債權，並清償債務，固有違公司法第一百十三條準用同法第八十四條、第八十八條之規定，惟俊洋公司於八十八年三月十七日決議解散而進入清算程序之時，公司有何資產？公司之資產是否未經清算程序而逕予處分或分派予公司各股東，以致上訴人無法向俊洋公司追償本件貨款？均未據上訴人主張及舉證。再者，俊洋公司於八十八年三月十七日經股東決議解散前，其用以給付本件部分貨款之面額共計一百九十八萬三千一百六十八元之支票三紙，因存款不足遭退票乙節，有支票暨退票理由單等影本附卷可稽 ( 原審卷第十一、十二、十四、十五頁 )，而俊洋公司在第一銀行中港分行之支票存款帳戶係八十八年四月九日始被列為拒絕往來戶，有第一銀行中港分行九十年二月二日覆本院函可稽 (本院卷第九十一頁 )，尚難認被上訴人乙○○於上訴人主張之交易時間，已知俊洋公司將來必無力付款。另上訴人於八十九年八月四日原審言詞辯論期日自認：「被告俊洋有限公司本身沒有財產。不動產部分沒有。機器可能也不在公司」等語，設被上訴人乙○○僅怠於辦理清算程序，而非私自處分俊洋公司之積極財產或處分後分派予各股東，則本件貨款之無法獲償，與被上訴人乙○○前開之不作為間並無何相當因果關係。另查，被上訴人乙○○之子柯伯宏、妻柯賴瓊雪為擔保系爭貨款債務，以其等所有之臺中市○○區○○○段第一七七三地號土地、臺中市○○區○○○段第九０六九建號（訴外人柯伯宏所有）、臺中市○區○○○○段第二七二地號土地、臺中市○區○○○○段第九三四九建號、第九六七０建號（訴外人柯賴瓊雪所有），分別設定最高限額三百萬元之抵押權予上訴人公司，此有上訴人於原審提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本等在卷可考。前開不動產既係擔保系爭貨款債權，上訴人尚可就上開不動產實施抵押權，進行拍賣程序以獲償，上訴人是否因被上訴人乙○○不依法辦理清算程序而受有損害，上訴人就此並未舉證以實其說，自難認上訴人此部分之主張為真實。
(二)按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。上訴人主張其係以經銷契約即買賣法律關係請求俊洋公司給付買賣貨款 (原審卷第二百九十九頁)，而上訴人據以對被上訴人乙○○訴請給付者之請求權基礎為公司法第二十三條之侵權行為損害賠償請求權，二者所負之債務性質不同，其請求權基礎互異，非屬連帶債務之性質，雖兩者之目的同一，亦僅構成不真正連帶債務，又上訴人並未舉證證明被上訴人乙○○不依法辦理清算程序，對上訴人造成如何之損害，與本件貨款債權無法取償又有何因果關係，尚難謂被上訴人乙○○該當於公司法第二十三條應與公司負連帶賠償責任之規定。從而，上訴人依公司法第二十三條之法律關係，請求被上訴人乙○○應與俊洋公司連帶給付六百零三萬二百七十三元及其利息，尚非有據。
六、請求被上訴人甲○○給付部分：
(一)上訴人主張被上訴人甲○○為系爭契約之保證人，應負保證責任，又俊洋公司業經主管機關核准解散，且所開立之支票亦遭票據交換所列為拒絕往來戶，其財產已不足清償其債務，甲○○已喪失先訴抗辯權，應與俊洋公司負不真正連帶債務責任，業據提出經銷契約書影本一紙為證，被上訴人甲○○對於八十三年七月二十一日與上訴人簽訂經銷契約書上保證人之簽名及蓋章為其所自為並不爭執，惟辯稱：其所保證期間僅限於八十三年七月一日至八十四年六月三十日，俊洋公司逾此期間所負之債務，不屬伊所保證之範圍，且因上開保證責任所併予設定之抵押權，亦已塗銷，俊洋公司尚有提供其他抵押之不動產以供擔保，上訴人應先就其追償等語。經查：
(二)按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院三十九年台上字第一○五三號判例意旨參照）。觀諸系爭經銷契約書第十一條：「本契約自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止共一年。期滿前二個月，甲乙雙方未表示終止或更改契約者，則本契約依原條件延長一年，其後亦同。」之內容（原審卷第八頁），系爭經銷契約之期間，原定自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止共一年，而該經銷契約之內容，均係對於上訴人與俊洋公司間買賣、付款、瑕疵負擔、交易保證、產品促銷、營業秘密等經銷上訴人產品所為之規範，綜觀契約之約款內容，對於被上訴人甲○○所負保證債務之種類、範圍、期限及兩造間之權義，則未置一詞，付之闕如。按前開經銷契約第十一條約款原係就系爭經銷契約更新所為之規定，非關於保證期間之規定，該契約亦無專章規範保證人之責任，且無準用前開意定更新之規定，本件保證契約是否於經銷契約延長期限時而隨之更新？有待研求。查依系爭經銷契約第六條約定：「乙方為保證履行就本契約現在及將來之交易上所發生之債務，願提供其本人或親友所有或其股東所有之不動產設定最高限額抵押權予甲方。．．．．」，被上訴人甲○○當時基於股東之身份，並提供其所有之台中縣○○鄉○○段第七二一號土地設定最高限額六百萬元之抵押權予上訴人，該抵押權嗣因甲○○退股，於八十七年五月三十一日由上訴人出具債務清償證明書經地政機關予塗銷在案，另由被上訴人乙○○之子柯伯宏、妻柯賴瓊雪為擔保系爭貨款債務，以其等所有之臺中市○○區○○○段第一七七三地號土地、臺中市○○區○○○段第九０六九建號（訴外人柯伯宏所有）、臺中市○區○○○○段第二七二地號土地、臺中市○區○○○○段第九三四九建號、第九六七０建號（訴外人柯賴瓊雪所有），分別設定最高限額三百萬元之抵押權予上訴人公司，而渠等現為俊洋公司之股東等情，為兩造所不爭，復有俊洋公司設立暨變更登記事項卡、抵押權塗銷與設定資料、不動產謄本等件影本附卷足考（原審卷第六十四、第一四一至第一六一頁），足見上訴人為擔保其貨款債權，均依經銷合約第六條之約定辦理。而契約第十一條關於契約期滿之延長，亦僅上訴人及俊洋公司有權決定，並未提及保證人可否同意或要求退出或更換，而系爭經銷合約之期間原自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止共一年，應認被上訴人甲○○在合約上所簽保證人之真意，僅擔保至原書面契約期滿之八十四年六月三十日止，此亦與其於退股俊洋公司後只要求上訴人塗銷前所提供之抵押權設定登記相符。上訴人雖主張八十四年六月三十日以後，與甲○○間之保證契約仍存在，惟此與前述甲○○之意思表示並不一致，尚難認兩造間於八十四年六月三十日後，仍有保證契約存在。從而上訴人依保證之法律關係，請求被上訴人甲○○給付俊洋公司八十七年八月以後所積欠之貨款，自無理由。
七、綜上所述，上訴人主張依侵權行為法律關係，請求被上訴人乙○○與俊洋公司連帶給付俊洋公司所積欠之貨款，依保證法律關係請求被上訴人甲○○給付俊洋公司所積欠之貨款，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，關於乙○○部分，並無不合；關於甲○○部分，理由雖有不同，結果並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，於判決結果無影響，無一一臚列斟酌之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條，第三百八十五條第一項前段，第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十 日
書記官 林 麗 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。