台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五一○號
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進被上訴人 新竹縣政府法定代理人 林光華右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十一日臺灣新竹地方法院八十八年度重訴字第一五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳億肆仟叁佰叁拾叁萬柒仟貳佰元，及自民國八十八年九月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌仟壹佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳億肆仟叁佰叁拾叁萬柒仟貳佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四億七千三百二十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第三百五十四條及第三百六十條前段分別定有明文。查系爭土地既經被上訴人保證其品質為「商業區」，則被上訴人自應擔保系爭土地危險移轉於上訴人時，無減少其價值之瑕疵，亦無減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。茲該土地自七十三年七月二日移轉登記予上訴人前，迄上訴人起訴之八十八年九月三日止，既尚未依法變更為「商業區」（見新竹市政府（八七）府工都字第九四二三二號復原審函），則系爭土地於上訴人起訴前，實質上仍屬「機關用地」，未具有商業區之品質甚明，是被上訴人依上揭法條自應對上訴人負瑕疵擔保責任。
二、次查被上訴人出賣系爭土地，於公告標售之同日，新竹市政府曾致函被上訴人，認系爭土地依法應作為機關用地，不得作為其他用途，被上訴人仍認系爭土地都市計劃分區為商業區，經雙方多次公文往返，爭議未解決前，被上訴人逕以七十三年三月三十日府財產字第三五一三九號函復上訴人略以「該地確為商業區無誤」，上訴人乃據以辦理簽約繳款。前開事實經監察院調查後，認被上訴人顯失草率，核有違失，應注意檢討改善，並追究失職人責任見復（見原證四：監察院八十八年四月十六日調查報告）。是被上訴人於土地使用分區上有爭議時，本不應率爾出售系爭土地，而上訴人為求慎重，經被上訴人保證品質後，方據以簽約繳款，足證上訴人於本件買賣並無任何過失，應受保護，反之由監察院調查報告可知，被上訴人出賣系爭土地時，對上訴人之保證品質確有可歸責原因。
三、復查上訴人購入系爭土地後，始終無法作商業區使用，乃兩造不爭之事實，至究係何種原因造成系爭土地無法為商業區使用，原與上訴人無關。按民法第三百五十四條第二項「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有所保證之品質」係指危險移轉時，若不具有所保證之品質時，出賣人即應負其責任。詳言之，茍被上訴人已保證系爭土地之品質，而實際上該土地不具保證之品質，而有減少其通常效用或契約預定效用瑕疵之情形，上訴人即應負瑕疵擔保責任，初與訴外人新竹市政府因故未將系爭土地變更為商業區無涉。
四、另查系爭土地危險移轉時，地政機關複丈結果通知書固登記該地為「都市內商業區」用地，惟實際上被上訴人交付之土地，迄起訴為止，仍因故無法作商業區使用，參諸最高法院四十九年度台上字第三七六號判例「上訴人出賣與被上訴人之土地，登記之地目既為建築用地，依民法第三百五十四條第一項之規定，自負有擔保其物依第三百七十三條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。茲系爭建地在交付前既屬於運河碼頭用地，依照都市計劃不得為任何建築，則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，從而被上訴人以此項瑕疵為原因，對上訴人解除買賣契約而請求返還訂金及附加之利息，自為民法第三百五十九條、第二百五十九條第一款、第二款之所許。」之意旨，可知買賣標的物之瑕疵，如於危險移轉時有減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，出賣人即應負責。乃原審僅從複丈結果通知書載有「都市內商業區」等語，為形式上觀察，於忽視被上訴人實質上無從依契約預定效用使用系爭土地之事實下，遽認系爭土地於危險移轉時具有被上訴人保證之品質，其見解與事實明顯不符，即有可議。
五、末查本件買賣係成立於民法債編修正施行前，有關上訴人另主張被上訴人亦有不完全給付之情事，自應適用修正前之法律。所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，然給付內容並不符合債務本旨而言。依實務見解及學者通說，債編修正前，不完全給付係規定於民法第二百二十七條，其效力則類推適用關於給付不能或給付遲延之規定。本件被上訴人對上訴人之給付，與其保證品質不符且具有瑕疵，迭如前述，屬於不完全給付類型中之「瑕疵給付」，則上訴人自亦得本此法律關係向被上訴人請求損害賠償。原審未究明本件有不完全給付之適用，徒以被上訴人給付之土地具有其保證之「商業區」品質，上訴人未能舉證證明被上訴人之給付有不符債務本旨之情形，即謂被上訴人無不完全給付之可言，是本部分原審之見解亦無可採。
六、就宏大不動產鑑定公司之鑑價報告陳述意見如下：㈠在鑑定報告書第二一頁第四項收益淨租金評估中之第一小點提出「系爭房地之空
屋率以百分之二十計之，承租人不付資金及其他損失率以百分之五計之，故實際租金收入為整棟租金之百分之七十五」。然查上訴人所有不動產大樓之出租空屋率，從八十三年度至八十九年度止，僅於八十四年度之其他縣市為百分之二十一，其餘各年度皆未高於百分之二十。因此就系爭房地之實際租金收入應修正為整棟租金之百分之八十以上，方符上訴人所有不動產之實際出租情形。
㈡在同一報告書第二一頁第四項收益淨租金評估中之第三及第六小點，提出「押金
利息收入，利率以百分之五計之」及「將民國七十七年至民國八十七年每一年度之稅後淨收益，以百分之五之利率計算到民國八十七年時之價值」。然經上訴人向第一銀行及合作金庫查詢結果，從七十七年至八十七年每一年度之一年期定存利率，皆從未低於百分之五。故就押金利息及稅後收益之利率計算基礎應高於百分之五，方符合該段時間市場之利率水準。
㈢綜上兩點，若將實際租金收入以整棟租金之百分之八十為計算基礎及以合作金庫
之一年期定存利率為準，計算七十七年至八十七年共十一年間之租金稅後淨收益總值應為三億三千一百四十八萬九千九百元。懇請本院參酌上訴人上開所提之租金稅後淨收益總值三億三千一百四十八萬九千九百元，作為本案損害賠償金額之計算基礎，以符權益。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、查本件被上訴人於七十三年三月間就新竹市○○街○號房屋及坐落新竹市○○段○○段○○號、三七之十六號至三七之三三地號等十九筆土地辦理標售，標售公告上載明系爭房地坐○○○區○○段、地號、面積、標售底價、押標金、及備註等項，但並無隻字片語敘及系爭土地屬「商業區」，足見系爭就土地所屬區位，究屬商業區與否，並非兩造買賣契約之內容或條件，上訴人主張被上訴人於系爭房地標售時，於標售公告特別表明系爭土地屬商業區乙節，顯非事實。
二、況兩造於嗣後就系爭房地所正式簽訂之不動產土地房屋合約書中，從頭至尾，均未見兩造就系爭土地所坐落之區位有特別約定，更無上訴人所稱被上訴人「保證」系爭土地屬商業區之記載，甚且兩造於合約第十條中還特別約定「本標售之土地嗣後因都市計劃列為公共設施用地，承購人（乙方）不得異議，及要求本府任何賠償」，倘兩造間有約定系爭土地屬商業區，或被上訴人有對上訴人作出任何保證系爭土地為商業區之承諾，何以兩造於所簽訂之正式契約中，未見上訴人所稱之任何「保證」為商業區之相關記載，反而有合約第十條被上訴人得以預見系爭土地為公共設施用地之特別約定？此亦足見上訴人主張系爭買賣標的物缺乏出賣人所保證品質或出賣人故意不告知物之瑕疵云云，毫無足採。
三、至上訴人所稱被上訴人於七十三年三月三十日復函稱系爭土地為商業區，查此為被上訴人就系爭土地所屬區位之看法，並無任何保證之意，且此係在買賣契約成立後所為，亦不影響兩造前已合法有效成立之買賣契約之內容。而實際上，系爭土地自民國四十五年五月二十八日經被上訴人公布實施之新竹都市計劃圖分區使用，已劃分為商業區，並經被上訴人新竹縣政府於六十五年間（即新竹縣、市分治前）規劃舊縣立圖書館遷建時，仍予指定為商業區，迨至七十三年本府標售系爭土地時，其都市計劃亦無變更，亦即仍屬商業區。可見被上訴人新竹縣政府告知上訴人者，乃屬事實，故難認本件土地之買賣，於被上訴人有何瑕疵或故意不告知瑕疵之情形存在。
四、再按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第三百七十三條定有明文。茲查系爭土地之所以未能指定建築線，係因新竹市政府引用不再適用之內政部六十七年台內營字第七九九四七號函示，遽以認定系爭土地係機關用地，而未依內政部六十八年台內營字第九四二號函之決議意旨辦理都市計劃變更，上訴人就系爭土地申請指定建築線，新竹市政府以該土地屬機關用地為由，否准指定建築線，其認事用法顯有不當，此業經監察院於其調查報告中敘述甚明。且上訴人對該行政處分提起訴願，亦經省政府於七十五年一月二十三日以七五府訴二字第一四二二六六號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為處分，足見上訴人買受系爭土地後，遲遲不能獲准指定建築線，其咎應在新竹市政府，上訴人應循行政救濟途徑解決，且依前開民法第三百七十三條規定意旨，系爭土地早已交付上訴人，關於新竹市政府行政違失之危險負擔，自應由上訴人承受，不能將此一危險負擔歸諸於被上訴人，其理甚明。
五、又查上訴人主張被上訴人應負民法第三百五十四條之物之瑕疵擔保，或依民法第二二七條之規定請求損害賠償乙節，查兩造買賣契約中並未特別約定係系爭土地為商業區，已如前述，且系爭土地本可指定建築線為建築使用，係因新竹市政府之違失，致延宕至今未獲指定，故系爭土地本無任何瑕疵可言，並無所謂物之瑕疵擔保或瑕疵給付之適用。
六、再按關於上訴人稱系爭房地被指定為市定古蹟，查本件買賣早於七十三年即已成立，而系爭房地係於民國八十七年底由新竹市政府指定為市定古蹟，指定古蹟之主體係為新竹市政府，被上訴人對本件買賣成立十五年後始發生之事，既不能預見，亦無法對新竹市政府依法指定古蹟之權限置喙，此與被上訴人何干？且依民法第三七三條之規定，此一危險亦應由上訴人負擔，上訴人稱被上訴人應為此負責，並稱此已構成不完全給付之瑕疵給付云云，顯屬無稽。
七、退步言，縱認被上訴人確應負損害賠償責任，惟查上訴人籠統主張其所受損害及所失利益達四億七千三百二十五萬元，然該數額中何者為所受損害？何者為所失利益，有何客觀公正之依據？其所謂預計興建辦公大樓，有何「已定計劃、設備或其他特別之情事」可預期可得此利益（民法第二百一十六條）？均未見上訴人舉證，徒空言主張無從稽考之數據，自無足採。
理 由
一、上訴人起訴主張被上訴人於七十三年三月間標售上揭房地。標售公告特別表明系爭土地屬「商業區」。上訴人於七十三年三月六日標得後，嗣因對系爭土地是否為「商業區」存有疑義，故於簽訂買賣契約暨繳納百分之七十餘款前之同年三月二十六日，去函被上訴人請其查明。經被上訴人於七十三年三月三十日函復上訴人，保證系爭土地確屬「商業區」。上訴人據此保證，遂於七十三年四月十七日與被上訴人辦理簽約（本約）事宜，於七十三年七月二日辦理移轉登記，取得前揭不動產之所有權。然自七十三年六月一日迄八月八日，上訴人迭向訴外人新竹市政府申請建築線指示，準備興建商業大樓，竟均遭該府以系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定。終因各機關一再推諉延宕，其間雖經上訴人多年陳情、請求，迄至起訴時，系爭基地仍未獲變更為商業區。迨至八十七年十二月二十九日，新竹市政府突將坐落系爭土地上之日據時期建築物及大門，逕行指定為市定古蹟，上訴人當時購地以興建商業大樓之計畫，乃全告落空。被上訴人明知系爭土地是否為商業用地仍有疑義，仍保證該土地為商業用地，上訴人據以簽約，足見被上訴人行事顯失草率，核有違失。被上訴人出賣系爭房地予上訴人，上訴人所受領之給付，即不具有被上訴人所保證之品質。系爭不動產，土地面積五百九十四點四坪，房舍面積二百四十九點八坪。上訴人預計以三年半時間興建一棟地上九層，地下五層之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收益。其可興建之總樓地板面積共七千零八坪（含停車位一百零五位），以系爭不動產之固定資產耐用年限五十五年計算，本開發方案共可獲利二十三億六千六百二十五萬元，截至目前為止，計可獲利四億七千三百二十五萬元，今因標的物缺乏被上訴人所保證之品質，上訴人已無法依原有計畫為使用系爭不動產，即應負瑕疵擔保責任，上訴人所受損害、所失利益，亦計有四億七千三百二十五萬元，為此爰依民法第二百二十七條、第三百六十條規定，請求被上訴人應給付上訴人新台幣四億七千三百二十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。原審駁回上訴人全部之請求，上訴人就全部請求均上訴)。
被上訴人則以七十三年三月間被上訴人就前揭不動產辦理標售，上訴人於同年三月六日得標，兩造買賣契約已經成立。而標售公告上並無隻字片語敘及系爭土地屬「商業區」，兩造事後所補簽之書面不動產買賣契約亦未見兩造就系爭土地所坐落之區位有特別約定，二造於合約第十條中還特別約定「本標售之土地嗣後因都市計劃列為公共設施用地，承購人不得異議，及要求本府任何賠償」，且系爭土地究屬「商業區」否？上訴人得自行查證，足見被上訴人並未就該土地屬商業區為保證。被上訴人於七十三年三月三十日覆函上訴人稱系爭土地為商業區，並無任何保證之意，不影響兩造前已合法有效成立買賣契約之內容。且系爭土地未能指定建築線，係因新竹市政府以該土地屬機關用地為由，否准指定。訴外人新竹市政府之否准，經上訴人訴願，已由臺灣省政府將原處分撤銷。實際上，系爭土地本即劃分為商業區，至七十三年被上訴人標售土地時，都市計劃均無變更。被上訴人早已將系爭土地交付上訴人，於給付時系爭土地並無任何瑕疵。而兩造買賣契約早於七十三年三月六日成立，系爭房地於八十七年底遭新竹市政府指定為市定古蹟，與被上訴人毫無關係。又縱認被上訴人確應負損害賠償責任，上訴人主張其所受損害及所失利益缺乏客觀公正之依據等語，資為抗辯。
二、查上訴人主張於七十三年三月六日向被上訴人標得系爭房地，嗣上訴人於七十三年三月二十六日向被上訴人函詢系爭十九筆土地之使用分區，被上訴人以七十三年三月三十日府財產字第三五一三九號函復上訴人，謂系爭土地屬「商業區」，兩造乃於同年四月十八日之後簽訂書面契約，於同年七月二日辦理所有權移轉登記予上訴人之事實，業據提出被上訴人標售縣有房地公告、投標須知、新竹縣政府七十三年三月七日（七三）府財產字第二四八五號函、七十三年三月三十日（七三）府財產字第三五一三九號函、七十三年四月十二日（七三）府財產字第三八八○號函、土地登記簿謄本十九份為證，並有被上訴人所提出之被上訴人標售縣有不動產土地房屋合約書在卷足稽，兩造所簽立之「新竹縣政府標售縣有土地房屋合約書」所載之簽約時間雖為七十三年三月（未載日期），惟被上訴人於七十三年四月十二日尚以（七三）府財產字第三八八○號函催告上訴人速依投標須知規定辦理簽約繳款，經上訴人內部主管於同月十八日批示先簽約，自堪信上訴人主張兩造於七十三年四月十八日之後始簽立不動產合約之事實為真。經查被上訴人所公布之前揭標售公告，並未就系爭土地是否為「商業區」有何表明，上訴人主張被上訴人於標售公告特別表明系土地屬商業區，要非可採。茲有爭執者，乃在兩造之買賣契約究於何時成立及被上訴人七十三年三月三十日府財產字第三五一三九號函所示內容是否係保證品質？
三、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約，最高法院六十一年度台上字第九六四號、六十四年度台上字第一五六七號分別著有判例可參。詳言之，當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。在房地買賣情形，亦應先考量當事人之意思，當事人意思不明或有爭執時，應視標的物之坪數、價金、繳付價款、移轉登記期限．．．等是否明確約定而為判斷。經查被上訴人七十三年二月二十日公告之「台灣省新竹縣政府標售縣有房地公告，僅載明標售土地之坐落、底價、押標金、投標資格、投標手續、付款方法（開標日起十日內辦理簽約，先付土地價款百分之三十，餘款在一個月內全部付清後一個月點交土地）、開標日期等有關投標之基本事項，其內容難謂明確周詳，並約定於開標日起十日內應另行簽立買賣契約，事後兩造所簽訂之「新竹縣政府標售縣有不動產土地房屋合約書」中另就標售不動產之標示、面積、價金之繳付、不動產之移轉之程序、登記費用、稅捐、工程受益費之負擔、面積如有增減時之處置、上訴人違約之效果等履約事項作更為詳細之約定，自應認上訴人於七十三年三月六日得標時，僅與被上訴人就買賣系爭不動產成立預約，兩造間之買賣契約應係四月十八日之後訂立「新竹縣政府標售縣有土地房屋合約書」時始成立。
四、按民法第三百六十條係就物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，固須出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證不動產為「商業區」之品質，而其物又欠缺其所保證品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可。本件兩造之不動產買賣契約之本約，成立於七十三年四月十八日之後已如前述。另上訴人所主張其於與被上訴人簽定買賣契約本約之前，因對於系爭土地屬商業區或機關用地存有疑義，乃發函向被上訴人求證，經被上訴人函覆確認該土地確屬商業區無疑之事實，業據提出上訴人公司七十三年三月二十六日新壽財字第○一二號函（以下簡稱新壽一二函）、被上訴人七十三年三月三十日（七三）府財產字第三五一三九號函為證，被上訴人對此亦不否認，足證被上訴人確於簽訂本約前告知上訴人系爭土地係屬商業區無訛。被上訴人此項告知，觀諸新壽一二函，係由於上訴人就前開合約書第十條規定中關於系爭土地之都市計劃分區使用情形存有疑義，請求被上訴人釋示，俾憑辦理簽約，被上訴人則回函表示「該土地都市計劃為商業區應無疑義。」（見原審卷第一八頁）。兩造於簽訂買賣契約本約前所為之上揭行為，顯係上訴人就物之品質有所要求，而被上訴人就此予以確認保證。復參以上訴人為以營利為目的之股份有限公司，端無購買「機關用地」之理，被上訴人亦絕無處分「機關用地」之本意。是被上訴人就系爭土地保證其具有「商業區」之品質應屬無疑。至被上訴人抗辯，買賣契約第十條已約定本標售土地嗣後因都市計劃變更為公共設施用地，承購人不得異議，故難謂被上訴人就標的物之品質有所保證云云。惟查，上開契約第十條之約定，係就嗣後（應指危險移轉後）土地都市計劃分區使用之變更而言，尚難據此推論被上訴人就標的物之品質未為保證，被上訴人所辯顯不足採信。
五、再按出賣人之物的瑕疵擔保責任，無論係因法律規定或特別約定而生，均係指物之出賣人對於買受人擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無瑕疵或具有其保證之品質而言（同法第三百五十四條參照）。而民法第三百七十三條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人（最高法院四十七年度台上字第一六五五號判例參照）。本件被上訴人既就買賣標的物之品質（系爭土地屬商業區）為保證，自當擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於上訴人時，具有其保證之品質。上訴人主張，兩造於七十三年七月二日辦理移轉登記予上訴人，系爭不動產於斯時由上訴人取得所有權，業據提出土地登記簿謄本十九份為證。又於同年六月一日迄八月八日，上訴人連續向訴外人新竹市政府申請建築線指示，準備興建大樓，亦據提出監察院八十八年四月十六日院台內字第八八一九○○三二二號函（見該函第七、八頁）為證，被上訴人就此亦不否認，足徵被上訴人斯時已將系爭不動產交付予上訴人。據此，被上訴人於將系爭房地交付予上訴人之際，該土地是否具有「商業區」之品質？即有審究之必要。經查：
㈠上訴人自同年六月一日迄八月八日，迭向訴外人新竹市政府申請建築線指示，準
備興建商業大樓，均遭該府以系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定。而至起訴時止，該府仍以系爭土地尚未變為商業區為由，拒絕核發建築相關證照，此有新竹市政府八十八年一月二十五日（八七）府工都字第九四二三二號函可證，被上訴人就此亦不否認。雖上訴人於七十四年九月七日，為此向臺灣省政府（下稱省府）提起訴願，省府固認上訴人訴願有理由，惟終因各機關一再推諉延宕，其間雖經上訴人多年陳情、請求，歷經多年，迄至起訴時，系爭基地仍未獲變更為商業區。本院為求慎重，向新竹市政府函查，據該府明確函覆：「經查該十九筆土地使用分區為機關用地，業經內政部都市計畫委員會八十九年二月二十二日第四八一次會議審議通過，變更為商業區。本府並於八十九年七月二十八日（生效日期八十九年九月二十九日）公告實施在案」此有新竹市政府八九府都計字第九四○八八號函在卷可證（見本院卷五七頁）上訴人據此主張系爭土地於辦理移轉登記予上訴人時，未具被上訴人所保證之「商業區」品質，應堪信為真實。
㈡又查上訴人就上開事件始末，認權益嚴重受損，乃向監察院陳情，經該院調查結
果，認被上訴人在標售過程中，新竹市政府曾於第二次公告標售之同日以七十三年二月二十日（七三）府建都字第七一八八五號函通知被上訴人，略謂：「該市○○街之圖書館，經查於被上訴人四十五年五月二十八日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」而被上訴人仍認系爭土地都市計畫使用分區為商業區。經多次公文往返，爭議仍未解決前，被上訴人逕以七十三年三月三十日（七三）府財產字第三五一三九號復函上訴人，略以：「新竹縣立圖書館都市計畫為商業區應無疑義。」上訴人乃據以簽約繳款。被上訴人行事顯失草率，核有違失，應注意檢討改善，並追究失職人員責任見復。足見被上訴人出賣系爭房地予上訴人，上訴人所受領之給付，即不具有被上訴人所保證之品質。
㈢被上訴人雖辯稱：七十四年九月七日，上訴人向省府提起訴願，省府認上訴人訴
願有理由，而撤銷該府之原處分，有前揭監察院函在卷可參（見該函第七、八頁）。省府撤銷原處分，乃以新竹市政府依據已廢止之內政部六十七年七月十三日台內營字第七九九四七號函示，認於都市計畫書圖不符時，應以計畫書所敘內容為準似有不當。應改依內政部六十八年五月十三日台（六八）內營字第九四二號函送營建業務協調會談第六次會議決議（第八案）：『都市計畫書圖不符時，應查明其錯誤原因予以訂正，並依都市計畫變更程序辦理，但不受定期通盤檢討之限制』辦理。亦即系爭土地，依據都市計畫書所載，雖載為「機關用地」，然依據都市計畫圖所示則屬「商業區」，訴外人新竹市政府應依法查明訂正錯誤，不得逕以都市計畫書為準否准被上訴人之申請。訴外人新竹市政府竟捨訂正之途，而於變更新竹（含香山）都市計畫（商業區通盤檢討）案內，提出變更內容，並經該市都委會第九十次會決議，變更為商業區，惟該府任事用法不無違誤，業經監察院糾正在案。足見上訴人買受系爭土地後，遲遲不能獲准指定建築線，其咎應在新竹市政府，上訴人應循行政救濟途徑解決，且依前開民法第三百七十三條規定意旨，系爭土地早已交付上訴人，關於新竹市政府行政違失之危險負擔，自應由上訴人承受，不能將此一危險負擔歸諸於被上訴人云云。惟查本件之爭點，不在於新竹縣、市政府究竟何者應負行政違失責任，亦不在於新竹市政府應否准許上訴人之申請，而在於系爭土地於辦理移轉登記予上訴人時，是否具有被上訴人所保證之「商業區」品質，而如上所述，系爭基地直至八十九年九月二十九日方獲變更為商業區，已在上訴人七十三年七月二日取得所有權之後十六年餘。被上訴人明知系爭土地都市計畫使用分區與現主管機關新竹市政府間有極大之爭議，並未解決，竟仍草率標售，並發函向上訴人保證屬商業區，業經監察院認定有違失，致使上訴人繳付高達六千六百七十八萬八千元之價金，迄今已歷經近十七年，仍無法利用系爭土地，嚴重影響上訴人之權益，被上訴人自應負責。是縱認新竹市政府否准上訴人之申請確有違失，亦不影響被上訴人依約應負之責任，被上訴人執此抗辯，即非可採。
六、又查系爭土地危險移轉時，地政機關複丈結果通知書固登記該地為「都市內商業區」用地，惟實際上被上訴人交付之土地，迄起訴為止，仍尚未變更為商業區，無法作商業區使用，參諸最高法院四十九年度台上字第三七六號判例「上訴人出賣與被上訴人之土地，登記之地目既為建築用地，依民法第三百五十四條第一項之規定，自負有擔保其物依第三百七十三條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。茲系爭建地在交付前既屬於運河碼頭用地，依照都市計劃不得為任何建築，則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，從而被上訴人以此項瑕疵為原因，對上訴人解除買賣契約而請求返還訂金及附加之利息，自為民法第三百五十九條、第二百五十九條第一款、第二款之所許。」之意旨，可知買賣標的物之瑕疵，如於危險移轉時有減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，出賣人即應負責。又被上訴人對上訴人之給付，與其保證品質不符且具有瑕疵，亦屬於不完全給付類型中之「瑕疵給付」，則上訴人本此法律關係向被上訴人請求損害賠償，亦有理由。原審僅從複丈結果通知書載有「都市內商業區」等語，為形式上觀察，忽視被上訴人實質上無從依契約預定效用使用系爭土地之事實，遽認系爭土地於危險移轉時具有被上訴人保證之品質，其見解與事實明顯不符，即有可議。
七、關於損害賠償之金額，上訴人主張：系爭不動產，土地面積五百九十四點四坪，房舍面積二百四十九點八坪。上訴人預計以三年半時間興建一棟地上九層，地下五層之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收益。其可興建之總樓地板面積共七千零八坪（含停車位一百零五位），以系爭不動產之固定資產耐用年限五十五年計算，本開發方案共可獲利二十三億六千六百二十五萬元，截至目前為止，計可獲利四億七千三百二十五萬元，今因標的物缺乏被上訴人所保證之品質，上訴人已無法依原有計畫使用系爭不動產，上訴人所受損害、所失利益，亦計有四億七千三百二十五萬元，為此爰依民法第二百二十七條、第三百六十條前段規定請求賠償損害等語。被上訴人則以上訴人所主張所受損害及所失利益缺乏客觀公正之依據等語，資為抗辯。經本院徵得兩造同意，囑託宏大不動產鑑定公司鑑價結果，如系爭土地於七十三年七月二日辦理移轉登記予上訴人時，若屬「商業區」土地，而依所有權人原訂計畫，花一年時間作設計及規劃工作，到七十五年初開始興建一棟地上九層，地下五層之辦公商務大樓，施工期間為兩年，自七十七年初至八十七年底，評估各年度所能收取之租金收益，扣除成本及所得稅額後，淨收益為二億四千三百三十萬七千二百元，有該公司鑑價報告在卷可稽。上訴人雖主張，上訴人所有不動產大樓之出租空屋率，從八十三年度至八十九年度止，僅於八十四年度之其他縣市為百分之二十一，其餘各年度皆未高於百分之二十。因此就系爭房地之實際租金收入應修正為整棟租金之百分之八十以上，方符上訴人所有不動產之實際出租情形。又經上訴人向第一銀行及合作金庫查詢結果，從七十七年至八十七年每一年度之一年期定存利率，皆從未低於百分之五。故就押金利息及稅後收益之利率計算基礎應高於百分之五，方符合該段時間市場之利率水準云云。惟查本鑑價報告，係依所有權人原訂計畫所為損害賠償金額之評估，在鑑定報告書第二一頁第四項收益淨租金評估中之第一小點提出「系爭房地之空屋率以百分之二十計之，承租人不付租金及其他損失率以百分之五計之，故實際租金收入為整棟租金之百分之七十五」。顯係以新竹市當地不動產大樓一般之出租空屋率為標準，參以鑑定報告書中詳細列舉這十一年來新竹市實際個案基本資料、售價、租金行情等，鑑定報告顯已對當地實際行情為詳盡之調查，上訴人自不能以其他縣市之出租空屋率，要求再為提高。又本件既為損害賠償金額之評估，利率未經約定，自應以民法第二百零三條所定之法定利率百分之五為準，鑑定報告書將押金利息收入，每一年度之稅後淨收益，以百分之五之利率計算，應屬合理。上訴人以行庫之一年期定存利率為請求，並非可採。本院認鑑定報告計算每一年之成本費用，包含興建成本以七十五年營建成本水準推估、地價稅、火險費、房屋稅、維修費、管理費、仲介費、折舊、所得稅，計算每一年之稅後淨收益，係以每一年之實際租金收入，減每一年之成本費用，加上押金利息收入，減所得稅款而得出，計算可建樓地板面積，也委請徐國書建築師事務所就基地條件及當時建築法令規定而得出，可說相當專業、客觀、公正，應屬可採。則依鑑定報告鑑估上訴人所受損害及所失利益共計二億四千三百三十萬七千二百元。
八、從而，上訴人本於買賣契約之法律關係，依民法第三百六十條前段、第二百二十七條請求被上訴人給付四億七千三百二十五萬元及法定利息，於二億四千三百三十萬七千二百元及自起訴狀繕本送達翌日（民國八十八年九月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。