台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五二三號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○被 上訴人 丙○○右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十日台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一四四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決記載相同，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人負有移轉交付系爭土地之權利瑕疵擔保責任，係無過失責任，原審認以
被上訴人有可歸責之事由上訴人始可主張其應負權利瑕疵擔保責任等，顯然誤解法文。
㈡系爭最高限額抵押權依抵押權設定契約書之違約金欄：『依照各個債務契約所約
定之違約金計收標準計算』聲請登記以外約定事項：『本設定金額係供土地買賣價款之擔保』及其他特約事項：『立約書人債務人擔保物提供人丙○○為擔保對債權人甲○○、乙○○在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益』等載明事項以觀，被上訴人當時所提供設定最高限額抵押權之系爭土地，不僅為擔保全部買賣土地得如期移轉，尚包括違約金損害賠償之擔保。依不動產買賣契約書第十五條特約條款第四項約定：本約超過壹年如還無法移轉過戶時，甲方（即上訴人等）有權解約，乙方（即被上訴人與另一出賣人林朝煌）需負責違約金新台幣（下同）一千五百萬元為違約金，但乙方無權要求解約行為，連同本金新台幣四千五佰萬元，限七日內返還，今被上訴人未如期為移轉過戶系爭土地予上訴人，違約金債權、損害賠償債權即已發生，即抵押債權已然存在，系爭最高限額抵押權豈有消滅之理。
㈢關於協議書載明『百分之百移轉』之真意，系爭最高限額抵押權始可塗銷。解釋
契約，固須探求當事人真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。證人林朝煌即簽訂協議書時亦在場之另一出賣人，亦證稱：抵押權擔保範圍為全部土地全部移轉必須等百分之百辦妥才塗銷抵押權。
㈣民法第二百七十九條明定就連帶債務人中之一人所生之事項，除前五條規定或契
約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力，而本案被上訴人與上訴人於民國七十九年八月二十三日訂有一紙協議書，已如前述，故縱使被上訴人對債務不履行未可歸責，因雙方就買賣土地之全部移轉並設定抵押權已另訂契約加以約定，故依上開條文除書之規定，被上訴人就債務不履行仍須負連帶之損害賠償責任。
三、證據：爰引原審所提證據。並請求訊問證人余清雲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同，茲引用外，補陳略稱：㈠本件抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄第二項所載「本設定金額係供『土地買賣價款』之擔保」而言：
１契約簽訂當日，上訴人二人即給付二千萬元後，恐被上訴人不移轉等值土地，即
要求被上訴人將其所有土地設定抵押予上訴人二人。惟被上訴人收取該二千萬元價金後，既已將大觀段七五四、七五五地號大部份土地移轉為上訴人二人所有，其價值早已逾越二千萬元，則系爭最高限額抵押權設定係專供二千萬元土地買賣價款之擔保目的已不復存在。
２查系爭最高限額抵押權存續期間屆滿時，上訴人二人陸續已給付之買賣價金為六
千九百一十四萬元，而被上訴人陸續已移轉之土地價值已逾上開金額，故縱認本件系爭最高限額抵押權之擔保目的，如解釋為所謂「本設定金額係供『土地買賣價款』之擔保」，亦應認為當事人之真意在於擔保系爭最高限額抵押權存續期間內，上訴人二人陸續給付買賣價金時，被上訴人所負陸續移轉與已給付之買賣價金等值之土地之債務。
㈡抵押權設定契約書「其他特約事項」所載，擔保範圍包括違約金及因債務不履行所生之損害賠償而言：
１兩造不動產買賣契約第六條乃約定「本契約不動產於本契約『成立前』如有來歷
不明．．．遭受損失，應負責賠償云云。」稽其本質，乃屬權利瑕疵擔保責任，即須權利之瑕疵狀態於契約『成立前』即已存在始足當之，惟查系爭板橋市○○段七五四、七五五地號土地，有者遭人限制登記，或受他人私自盜賣移轉，既係於兩造『締約後』所生，而與契約第六條之約定不符。
２兩造不動產買賣契約第九條約定「本約成立後，倘因可歸責於乙方（即被上訴人
）之事由，致不能履行本約者，則應將已收甲方（即上訴人）之款項，加倍返還甲方，作為違約之賠償．．．」，是兩造就被上訴人應負債務不履行責任，係約定以有可歸責事由為前提。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不付遲延責任，民法第二百三十條定有明文，而依兩造不動產買賣契約第十五條特約條款第四項約定「本約如超過一年無法移轉過戶時，甲方（即上訴人）有權解約，乙方（即被上訴人）須負責賠償違約金一千五百萬元．．．」，顯見兩造就被上訴人遲延給付之責任，雖另有違約金之約定，但並未約定排除民法第二百三十條規定之適用，從而若被上訴人給付遲延時，自亦應以有可歸責之事由時，始負賠償責任。惟查：
①被上訴人迄今尚未就系爭板橋市○○段七五四、七五五地號土地全部移轉登記予
上訴人之部分。雖於締約後，履行期（締約後一年）屆至前，共有人游皓傑之應有部分遭人為查封登記；共有人游貽貴、游貽財之應有部份則遭訴外人林朝煌私自盜賣移轉，惟此均無可歸責事由存在。雖然被上訴人與訴外人林朝煌同為系爭不動產買賣契約之出賣人。然債務不履行如係可歸責於債務人中一人之事由所致，僅由該債務人負損害賠償責任，從而被上訴人對上訴人並無債務不履行損害賠償責任。民法第二百九十二條、第二百七十九條定有明文。
②又依系爭不動產買賣契約第十五條特約條款第四項所約定遲延給付之責任，須「
超過一年」還無法移轉過戶時始足當之，亦即逾八十年一月四日，被上訴人方有給付遲延之責任可言，惟系爭最高限額抵押權之權利存續期間僅至八十年一月四日止，從而依系爭不動產買賣契約第十五條特約條款第四項所生之債權，亦非系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍。
㈢再查系爭最高限額抵押權之抵押物，依抵押權設定契約書土地標示欄所載，另有
被上訴人所有板橋市○○段○○○○號土地應有部分五分之一，而上開六０九地號土地於八十三年六月被政府徵收，上訴人二人本於抵押權人之地位亦配合領取補償費，而經兩造會算被上訴人陸續以移轉之土地價值與上訴人二人陸續已給付之買賣價金兩者約略相當，上訴人二人乃將土地徵收補償費約三百餘萬退還被上訴人，由此足證兩造均同意系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿時，並無受擔保債權存在，否則上訴人非至愚之人，焉有可能無端退還土地徵收補償費而未主張行使抵押權？㈣七十九年八月二十三日所立之協議書，其上已將游查某除外，自無法百分之百移
轉登記為上訴人名義，故雙方所立協議書係雙方所無法履行者，立協議書之雙方顯無受「百分之百辦妥移轉登記」拘束之意思，上訴人執此協議書為其毋庸塗銷抵押權登記之上訴理由自屬無據。
㈤又查系爭板橋市○○段七五四、七五五地號之土地，游貽貴、游貽財之持分部分
，於七十九年七月十七日經訴外人林朝煌盜賣予林秀珍；游皓傑之持分部分，於七十九年七月十二日經訴外人李吉村為假處分限制登記，致事實上無法移轉登記為上訴人等之名義，此於雙方立協議書時即已發生之事實，亦為雙方所明知。既然此二部分土地持分事實上無法移轉，則雙方於七十九年八月二十三日所立之協議書，其上謂應移轉登記予上訴人之土地，自不包括此二無法移轉登記之持分，其理甚明。此觀諸證人陳成登於鈞院証稱：「問：協議書的真意，是否要百分之百全部過戶，才能塗銷抵押權？答：不包括游皓傑、林秀珍部分。問：為何協議書沒寫？答：之前雙方在余代書事務所都已經協議過了，都已經達成共識，但是因為當時我到場時，乙○○已經先離開了。問：當時寫協議書時，十分之一部份，已經賣給林秀珍？答：是的。問：游皓傑的七五四、七五五地號後來有被假處分？答：是的。」（九十年四月二十日筆錄參照）亦可得知。而被上訴人於七十九年八月二十三日簽立協議書後，又於七十九年九月七日將游長村、游貽獎、游景文、游高秀琴之持分，於八十二年四月二十八日將游查某部分之持分移轉為上訴人甲○○所有，則除了游皓傑被假處分之部分及林秀珍部分外，被上訴人均已盡其義務將土地移轉為上訴人所有。被上訴人既已盡其義務，本件抵押權自有塗銷之必要。
㈥復查上訴人雖舉其代書余青雲証稱抵押權應於全部買賣之土地均過戶後才能塗銷
，余青雲証稱：「問：買賣以後，地主有提供土地把抵押權設定給買主？答：是的，抵押權也是我辦理，設定抵押權的意思是保證全部買賣的土地要過戶才能塗銷。」，惟余青雲係上訴人二人僱用之代書，自難期其為公正之證詞，且如設定抵押權係要保證全部買賣的土地過戶，則何必再立此協議書？足証余青雲之證詞與事實不符。余青雲又証稱：「問：當時寫協議書時，游貽貴、游貽財部分是否已經移轉給林秀珍？游皓傑部分已被假處分？答：有無過戶我不管，當時賣方說這二件事情他們要負責釐清。問：當時有無說釐清要多久時間？答：當時有談沒有結果。」，則依余青雲之證詞游皓傑、林秀珍部分係要由被上訴人負責釐清，既然要由被上訴人釐清，一定會有時限，而余青雲竟改稱此部份有談沒結果，其偏頗之處明顯可見，余青雲之證詞自不足為上訴人有利之證據。
㈦又查證人林朝煌雖到庭証稱有百分之百辦妥移轉才塗銷抵押之記載，惟其對於該
協議書重要事項，有關簽訂協議書時，游貽貴、游貽財持分部份是否經其盜賣給林秀珍？及游皓傑部份是否遭第三人限制登制，則故意迴避不答，僅稱已忘記，惟移轉林秀珍部份乃林朝煌所盜賣且經法院判刑確定，林朝煌亦服刑完畢，其焉有可能不知情？顯見林朝煌之證詞不足採信。又林朝煌於收受鈞院通知後，乃要求被上訴人給付五百萬元，始願放棄游皓傑部分之權利，被上訴人予以拒絕後，其當然懷恨在心而為不實之証詞。
三、證據：除於原審所提證據外，請求訊問證人陳成登、林朝煌。理 由
一、被上訴人主張：伊及訴外人林朝煌與上訴人二人於七十九年一月四日簽訂不動產買賣契約，由被上訴人及訴外人林朝煌，將其等所購台北縣板橋市○○段七五四、七五五地號土地移轉為上訴人二人所有。契約簽訂當日，上訴人二人給付被上訴人二千萬元，上訴人二人給付二千萬元之後，為恐被上訴人不移轉等值土地，即要求被上訴人將其所有如原判決附表所示土地設定抵押予上訴人二人，惟被上訴人收取該二千萬元價金後，已將大觀段七五四、七五五地號大部份土地移轉為上訴人二人所有，其價值早已逾越二千萬元，故為擔保目的之抵押權已無存在之必要而應予以塗銷。況兩造買賣之土地，除訴外人游皓傑持分十分之一部分，係遭他人為限制登記致無法移轉；及訴外人游貽貴、游貽財共十分之一持分，係遭訴外人林朝煌私自移轉予訴外人林秀珍外，其餘土地均已移轉登記予上訴人，無法移轉部分均非可歸責於被上訴人，且已移轉部分土地之價值，依契約比例計算約值八千萬元，早已逾越上訴人於定約時所交付之二千萬元，甚至於逾越上訴人已交付之買賣價金六千九百十四萬元，故本件抵押權擔保買賣價金之目的已不存在，而有塗銷之必要，求為判決如其聲明等語。
二、上訴人則以：上訴人為台北縣板橋市○○段七五四、七五五地號土地之分別共有人之一，因被上訴人及訴外人林朝煌知上訴人等欲購買上開二筆土地其餘之持分，使之為完整所有權之土地，遂於七十九年一月四日，向上訴人稱，渠等能夠向其他七個共有人取得上開二筆土地除上訴人應有部分以外之全部所有權，並願售予上訴人，上訴人遂與其簽訂不動產買賣契約，約定買賣總價金為一億零七百八十萬元，被上訴人並以如原判決附表所示之土地設定抵押權給上訴人，做為上訴人所支付之全部買賣價金及違約金之擔保。故該抵押權設定係為全部買賣價金及違約金之擔保，並非只為締約時所給付之部分價金二千萬元之擔保。而被上訴人依買賣契約第六條規定，應於七十九年二月九日以前，將上開買賣土地上被設定他項權利或遭法院查封等情事清理完畢，並依契約書第十五條第四項之規定，自七十九年一月四日簽約之日起一年內，移轉過戶完畢。且雙方買賣契約書第九條亦明定，倘因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致不能履行本約者，應將已收甲方（即上訴人）之款項，加倍返還甲方，作為違約之賠償。第十五條第四項亦明定本約如超過一年無法移轉過戶時，乙方（即被上訴人）須負責賠償違約金一千五百萬元，連同本金四千五百萬元整，限七日內返還。詎被上訴人迄今仍未能將上開買賣土地之全部所有權移轉過戶給上訴人，被上訴人顯有債務不履行，依約須對上訴人負損害賠償責任，上訴人自得向其主張違約金，而原判決附表所示之土地既係擔保違約金之給付，且抵押權又確係存在，依抵押權之從屬性，上訴人之抵押權自亦存在，被上訴人不得已過戶之土地價值超過二千萬元，而主張抵押權已無存在之必要等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張伊及訴外人林朝煌與上訴人二人於七十九年一月四日簽訂不動產買賣契約，由被上訴人、訴外人林朝煌將板橋市○○段七五四、七五五地號土地全部（包括非被上訴人所有，而屬其他共有人所有之部分）移轉為上訴人所有，買賣價金為一億零七百八十萬元之事實，固據提出買賣契約書一件為證（見原審卷第十至十六頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人主張上訴人於簽約時即交付被上訴人部分價金二千萬元，惟恐被上訴人不移轉等值之土地，遂要求被上訴人將如附表所示之土地設定最高限額一千八百萬元之抵押權予上訴人，被上訴人於收取該二千萬元價金後，已將買賣標的之大觀段七五四、七五五地號大部份土地移轉為上訴人二人所有，已移轉部分之價值早已逾越二千萬元，故為擔保目的之抵押權已無存在之必要而應予以塗銷等語，然為上訴人所否認，並抗辯稱：該抵押權設定係為全部買賣價金及違約金之擔保，並非只為締約時所給付之部分價金二千萬元之擔保等語。經查：
㈠兩造所簽訂之不動產買賣契約書第十五條第九項明定「本買賣標的物，乙方（即
被上訴人）收取價款時，須同時將標的物坐落台北縣板橋市○○段七五四、七五
五、七五六、七五七地號及板橋市○○段六○九、六一○地號等六筆土地設定予甲方（即上訴人）做為擔保」；又兩造所簽立之土地建築改良物抵押權設定約定書，設定事項違約金欄中約定「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」、「聲請登記以外之約定事項」欄載明：「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」，及「其他特約事項」第一項：「立約書人債務人擔保提供人丙○○，為擔保對債權人甲○○、乙○○在抵押權設定契約書所定之債權金額內，將來所附之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記，保障債權人之債權權益」，有不動產買賣契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書（下稱抵押權設定契約書）各一件在卷足稽（見原審卷第六七至七九頁）。綜觀上開各項約定可知：兩造約定被上訴人應將包括如原判決附表所示之土地設定抵押權予上訴人，其真意係為擔保被上訴人依據雙方買賣契約，履行其移轉登記買賣標的物與上訴人之義務，其擔保之債權範圍，依據上開抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄及「其他特約事項」所載，應包括土地買賣價款、違約金及因債務不履行所生之全部損害賠償在內，至為明顯。
㈡被上訴人雖主張本件抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項」欄以手寫
註明「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」，顯然雙方設定本件抵押權之真意僅係買賣價款之擔保並不包括違約金云云。惟查，兩造簽訂之抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項」雖載有「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」，然依其所載內容並無從窺知兩造有排除擔保土地買賣價款以外之債權之意。衡諸常情，若兩造之真意係除買賣價款外，不擔保其他債權，則其內容當有「僅供」或「專供」等類似語意之記載，況兩造於同一抵押權設定契約書之「其他特約事項」中，已另明訂有擔保違約金暨因債務不履行而發生之全部損害賠償等之記載，自無從推認兩造設定抵押權之真意僅係買賣價款之擔保並不包括違約金。
㈢至被上訴人主張本件抵押權設定契約書中「其他特約事項」第一項中，雖約定包
括違約金之擔保，惟該「其他特約事項」係屬定型化契約條款，又與雙方以手寫之「聲請登記以外約定事項」不符，自應以雙方之真意為準云云。然查，所謂定型化契約條款，係指契約條款由一方當事人單方面所訂立，其目的在於以此條款與多數相對人締結契約之契約條款。本件兩造所簽立之抵押權設定契約書，僅係使用一般供大眾使用之格式契約書，就其上所載之契約條款，兩造得自由商議變更，自非屬所謂定型化契約條款。而兩造既將上開格式契約書列入契約內容之一部分，且被上訴人就其與上訴人簽立本件抵押權設定契約書亦不爭執，自應受該契約書中「其他特約事項」約定之拘束。又依據兩造抵押權設定契約書中「聲請登記以外約定事項」欄之記載，並無從推認本件抵押權之真意僅係買賣價款之擔保並不包括違約金一節，已如前述，故兩造抵押權設定契約書中「其他特約事項」另有擔保違約金暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之記載，自難認係與「聲請登記以外約定事項」所載內容「不符」而排除之，從而被上訴人上開主張，尚嫌無據。
㈣被上訴人另主張本件雙方於七十九年所訂之買賣契約，其買賣標的僅八百八十坪
，惟被上訴人又將農業區土地約三百九十九點八坪移轉予上訴人，做為擔保支付價款用，有雙方七十九年八月二十三日所訂協議書為證，由此足證本件抵押權之設定係擔保價金之用，非擔保違約金之用已甚為明確云云，惟查，依據被上訴人所提兩造七十九年八月二十三日所訂協議書內容觀之，其記載「．．．因賣方移轉時無法辦妥分割，同時一併移轉於買方名下，雙方協議於上述土地百分之百辦妥移轉登記完竣後，再行分割，嗣分割完竣後，同意農業區無條件移轉過戶還與賣方，．．．」，是被上訴人將農業區土地移轉登記給上訴人，乃係基於利於分割之故。又雖上開協議中另有同時將暫移轉過戶予上訴人之農業區土地，一併做為上訴人支付價款之擔保之約定，但此約定與本件系爭土地所設定抵押權之擔保範圍並無關連，自無從據以推論兩造本件抵押權設定契約書之擔保範圍亦僅及於買賣價金。
㈤綜上所述，本件抵押權設定係為兩造間不動產買賣契約中全部買賣價金及違約金
等之擔保，被上訴人主張係為締約時所給付之部分價金二千萬元之擔保云云，尚無可採。
四、被上訴人主張縱認本件係爭最高限額抵押權從屬之法律關係乃不動產買賣契約，惟於系爭最高限額抵押權期限屆滿確定時，就擔保買賣價款之部分，因上訴人支付之買買價金乃六千九百十四萬元，被上訴人移轉予上訴人之土地價值已超過上開金額為七千五百四十六萬元，是擔保買賣價金部分所生之債權為零；就擔保違約金及債務不履行之賠償部分，未能移轉登記給上訴人之部分，其中土地共有人之一游皓傑之持分部份，被上訴人早在七十八年十一月二十三日即與其訂立買賣契約並給付五百萬元之價金，豈料竟於辦理移轉登記手續時，遭第三人為查封登記，致無法移轉給被告所有，並非被上訴人不為移轉；另有關共有人之一林秀珍之持分部份，林秀珍之持分係移轉自游貽貴、游貽財，而游貽貴、游貽財之持分被上訴人早於七十八年十一月四日即與其訂立契約，並給付價金七百萬元，豈料竟遭訴外人林朝煌私自移轉為林秀珍所有，被上訴人亦為受害人，實非不為移轉。故被上訴人並無違反雙方契約及可歸責之事由，自不負給付違約金或損害賠償之責任，是抵押權所擔保之債權並不存在，系爭最高限額抵押權已無所從屬，自應予塗銷等語。但為上訴人所否認，經查：
㈠依據兩造於七十九年一月四日簽訂之不動產買賣契約第九條約定「本約成立後，
倘因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致不能履行本約者，應將已收甲方（即上訴人）之款項，加倍返還甲方，作為違約之賠償，本約視為解除」。是兩造就被上訴人應負債務不履行之責任，係約定以有可歸責事由為前提。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第二百三十條定有明文。依據兩造上開買賣契約第十五條特約條款第四項約定「本約如超過一年無法移轉過戶時，甲方（即上訴人）有權解約，乙方（即被上訴人）須負責賠償違約金一千五百萬元，乙方（即被上訴人）無權要求解約，連同本金四千五百萬元整，限七日內返還」，顯見兩造就被上訴人遲延給付之責任，雖另有違約金之約定，但並未約定排除民法二百三十條規定之適用，從而若被上訴人給付遲延時，自亦應以有可歸責之事由時，始負賠償責任。
㈡被上訴人迄今仍未能將買賣標的物，即台北縣板橋市○○段七五四、七五五地號
土地之上訴人以外共有人之應有部分，全部移轉登記給上訴人之事實，有土地登記簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張上開土地未能移轉登記給上訴人之部分，其中土地共有人之一游皓傑之持分部分，被上訴人早在七十八年十一月二十三日，即與游皓傑訂立買賣契約並給付五百萬元之價金，但於辦理移轉登記前，遭第三人為查封登記；另共有人之一林秀珍之持分部分，林秀珍之持分係移轉自游貽貴、游貽財，而游貽貴、游貽財之持分，被上訴人早於七十八年十一月四日即與渠等訂立契約，並給付價金七百萬元，然為訴外人林朝煌私自移轉為林秀珍所有等情，有被上訴人提出土地登記簿謄本、不動產買賣契約書二件及本院刑事庭八十七年度自字第二八九號、台灣高等法院刑事庭八十八年度上易字第三五二三號（上訴人自訴被上訴人、訴外人林朝煌、訴外人游皓傑詐欺案件）判決書各一件在卷足佐，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又依據上開被上訴人（或訴外人林朝煌）與游皓傑、游貽貴、游貽財所簽訂之買賣契約第七條明定，不動產移轉登記時，甲方（即被上訴人方面）得自由指定登記權利人，另依據上開土地登記簿謄本之記載，共有人游皓傑之應有部分，係於七十九年七月十二日為查封登記；共有人林秀珍部分，係於七十九年七月十七日自游貽貴、游貽財受讓移轉登記。顯見被上訴人與上訴人簽定本件不動產買賣契約（七十九年一月四日）前，即已與當時之其他土地共有人游皓傑、游貽貴、游貽財成立買賣契約，並支付價金，就上開共有人之應有部分已處於隨時得移轉登記給第三人之狀態，惟於與上訴人締約後，履行期（締約後一年）屆至前，上開應有部分因遭出賣人游皓傑之債權人為查封登記，及遭訴外人林朝煌擅自移轉登記給林秀珍，以致無法移轉登記給上訴人，依兩造買賣契約第六條約定，本契約不動產於本約成立前如有來歷不明、債務糾紛、設定他項權利或被法院查封等情事，乙方應於七十九年二月九日以前，將上開買賣土地上被設定他項權利或遭法院查封等情事清理完畢，並依契約書第十五條第四項之約定，自七十九年一月四日簽約之日起一年內，移轉過戶完畢。是兩造買賣契約第六條約定之真意，應係指不論訂約前後，系爭買賣土地若發生各該糾紛情事，被上訴人均有負責排除之義務，並應依約定之時日，移轉過戶予上訴人之意，是則，被上訴人迄未依約完成系爭土地移轉登記予上訴人，自非無可歸責事由存在，其應負債務不履行之賠償責任，灼然可見。
㈢是上訴人抗辯：依雙方買賣契約第六條約定，被上訴人負有將買賣標的物即不動
產，於移轉登記予上訴人前，所有可能存在於買賣標的不動產上之權利負擔或法院查封登記，清償塗銷之義務，俾以移轉登記給上訴人。換言之，倘買賣標地上因所有權人存有對他人之債務，遭設定擔保權利或法院查封登記處分，妨害移轉予上訴人之情形，被上訴人依約定負有排除之義務等語，非無可取。否則，若於系爭契約『成立後』所生債務糾紛、被法院查封等情事，被上訴人即可不負排除之責，則如因價格高漲或其他因素，出賣人如反悔不買，豈不可任由買賣標的物發生訂約所不可預告之事由，以解免其契約所約定之責任，當非訂約之本意。是原判決以本件共有人之一游皓傑之應有部分乃於七十九年七月十二日遭人限制登記，而共有人游貽貴、游貽財之應有部分乃訴外人林朝煌於七十九年七月十七日私自移轉予林秀珍，該等情事皆係於兩造締約（七十九年一月四日）後所生，與契約第六條之約定不符，自難認被上訴人有違反契約第六條之情事云云，自有未洽。
㈣上訴人抗辯：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權
利，為民法第三百四十九條所明文。被上訴人將大觀段七五四七五五地號土地出賣予上訴人，即應擔保將該等土地完整之所有權移轉上訴人，而上訴人之權利就游皓傑、林秀珍所持有的部分存在有瑕疵，被上訴人自應負權利瑕疵擔保責任等語。按出賣人違反民法第三百四十九條之規定時，買受人既係依據關於債務不履行之規定行使權利，應符合債務不履行之構成要件時，始得依相關規定請求而言，而債務不履行責任係以債務人有可歸責事由為前提，此觀民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項、第二百三十條等規定自明，本件買賣標的之系爭土地無法全部移轉登記給上訴人，被上訴人自有可歸責事由，已如前述，是上訴人基於上開規定，自有向被上訴人請求違約金或損害賠償之權利，上訴人之抗辯自屬可採。
㈤再依兩造於七十九年八月二十三日簽訂協議書，載明：「立協議書人乙○○甲○
○（買方）立協議書人丙○○林朝煌（賣方）雙方因於民國七十九年一月四日簽訂買賣契約，因賣方所有座落板橋市○○段七五四、七五五地號售於買方，賣方提供板橋市○○段七五四、七五五、七五六、七五七地號及僑中段六０九、六一０地號設定擔保予買方，俟百分之百辦妥板橋市○○段七五四、七五五地號買賣移轉登記予買方後，買方再行塗銷設定抵押權。（游查某部分除外）。恐口無憑，特立此書為證。」（見原審卷第二七○頁），是被上訴人明知除游查某部分外，被上訴人應負責百分之百辦妥板橋市○○段七五四、七五五地號買賣移轉登記予買方。證人陳成登雖證稱：「（協議書的真意）不包括游浩傑、林秀珍部分。」但其又稱：「（為何協議書沒寫？）之前雙方在余代書事務所都已經協議過了，都已經達成共識，但是因為當時我到場時，乙○○已經先離開了。」足見簽訂協議書時，證人陳成登並未在場，乙○○已經先離開後，證人陳成登才到場，是其所謂百分之百不包括游浩傑、林秀珍部分，自無可採。證人余清雲證稱：「是的，抵押權也是我辦理，設定抵押權的意思是保證全部買賣的土地要過戶才能塗銷。」，「除了游查某以外要百分之百的移轉以後才能塗銷。」，「（除了游查某以外，其餘的人）還有部分持分沒有過戶。」，「（當時寫協議書時，游詒貴、游貽財部分是否已經移轉給林秀珍？游皓傑部分已被假處分？）有無過戶我不管，當時賣方說這二件事情他們要負責釐清。」；證人即契約賣方之一林朝煌證稱：「（協議書）是我簽的，我有在場。」，「是的（百分之百辦妥移轉，才塗銷抵押）」，本件被上訴人與訴外人林朝煌，未就買賣標的之土地中共有人游貽貴、游貽財之應有部分，移轉登記給上訴人，為兩造所不爭執，則揆諸上開說明，被上訴人對此自有可歸責之事由致生債務不履行，並負賠償之責。
五、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院八十四年度台上字第一九六七號判例參照），本件系爭最高限額抵押權存續時間至八十年一月四日為止，而此最高限額抵押權擔保之範圍，係包括兩造間不動產買賣契約中全部買賣價金、違約金及債務不履行損害賠償所生之債權，有抵押權設定契約書在卷可稽，依不動產買賣契約書第十五條第四項之約定，應自七十九年一月四日簽約之日起一年內，移轉過戶完畢，換言之，被上訴人應於八十年一月四日前履行移轉系爭土地予上訴人，惟被上訴人迄仍有部分系爭土地未移轉登記予上訴人，並有可歸責事由存在，其應負債務不履行之賠償責任，且如超過一年還無法移轉過戶時，上訴人有權解約，被上訴人並應賠償違約金一千五百萬元，至於是否解約及何時解約，上訴人自有選擇權，不能因其尚未解約，而謂其並無違約金發生。再依兩造之不動產買賣契約第九條約定，因可歸責於被上訴人之事由，致不履行本約者，被上訴人應將已收之款項，加倍返還上訴人，作為違約之賠償，有如前述，是本件於最高限額抵押權存續期間屆滿時，因被上訴人未完全履行系爭土地移轉義務，其應負返還價金及損害賠償責任，難謂其所擔保之返還買賣價金、違約金及債務不履行之損害賠償等債權均未發生，至為明顯。
六、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人，請求確認如原判決附表所示之抵押權不存在，並請求塗銷如原判決附表所示之抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。