臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五四四號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 安泰證券金融股份有限公司法定代理人 許敏惠訴訟代理人 林貞烱
張智學李秀有劉仲英右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十六日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第八六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰陸拾陸萬伍仟零貳拾壹元，及自民國八十八年三月十三日起至清償日止，按被上訴人向財政部證券暨期貨管理委員會陳報機動調整融資利率計算之利息暨按前開利率百分之三計算之違約金部分，並該部分假執行之宣告，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人於民國八十七年二月二十六日與訴外人協和證券股份有限公司(下稱協和證券公司)簽訂委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、委託人交割款券轉撥同意書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書，開設第一三一九－八號之櫃檯買賣有價證券帳戶 (下稱系爭櫃檯買賣帳戶) 及有價證券集中保管帳戶，並於八十七年三月三日在中信銀中港分行開立第0000000000000號之款券劃撥專戶；且經協和證券公司介紹，於八十七年三月二十一日與被上訴人簽訂融資融券契約書，開立第0000000號之證券信用交易帳戶(下稱系爭信用交易帳戶)，從事有價證券買賣。八十七年十月九日，上訴人委由協和證券公司以第一三一九－八號櫃檯買賣帳戶買進上市之「友力」股票三十萬股，每股平均單價新台幣（下同）三八．六三六元，總價一千一百五十九萬零八百元，並於八十七年十月十三日以第0000000號信用交易帳戶向被上訴人融資六百九十五萬三千元，完成交割手續，同時提供前揭股票為其融資債務之擔保。嗣因股價下跌，系爭信用交易帳戶維持率低於法定擔保維持率百分之一二○，被上訴人通知上訴人補繳差額無效，乃於八十八年一月二十七日依被上訴人經財政部核定之「安泰證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法(下稱安泰融資融券操作辦法)」第二十四條第一項第一款規定處分股票，因「友力」股票之股價連日下跌，成交量萎縮，致擬處分之股票無法成交，直至八十八年三月九日始得以每股三‧六四元賣出，並自上訴人其他融資融券退還款項及信用帳戶內其他款項扣抵處分手續費與融資利息及部分本金，仍不足六百一十四萬二千五百七十元，經通知上訴人給付差額，未獲置理，爰提起本訴，求為命上訴人應給付被上訴人六百一十四萬二千五百七十元，及自八十八年三月十三日起至清償日止，按年息百分之九‧七五計算利息暨按前開利率百分之十計算違約金之判決(原審為被上訴人勝訴判決)。上訴人提起上訴後，被上訴人同意按其向財政部證券暨期貨管理委員會陳報機動調整之融資利率計算利息及按前開利率百分之三計算違約金，並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：上訴人未於八十七年十月十三日向被上訴人融資買進友力股票三十萬股，係訴外人林聰全未經同意，冒用上訴人名義買入，上訴人亦從未收到股票對帳單，故被上訴人縱受有損失，亦應由被上訴人自行負擔；又本件融資買進之系爭友力股票，既非上訴人委託買進，而係被上訴人之代理人協和證券公司故意不依照電話買進之程序辦理所發生，被上訴人亦屬因其代理人協和證券公司侵權行為及惡意而取得本件之融資債權，上訴人亦得拒絕給付；另「融資融券契約書」及「委託人交割款券轉撥同意書」屬定型化契約，企圖規避被上訴人應負之責任，而加重上訴人不能控制之危險責任，依消費者保護法之規定，違反平等互惠、誠實信用之原則而無效；再者，訴外人林聰全於八十七年十月十三日以「無摺轉」方式轉帳存入上訴人在中國信託商業銀行股份有限公司 (下稱中國信託銀行) 所開設000－00－00000000號帳戶四百六十五萬四千一百五十五元，並於當日交割轉出四百六十四萬八千八百二十四元，上訴人集保證券存摺上並無該筆股票交易之記載，上訴人不知系爭友力股票之買賣。又上訴人之系爭信用交易帳戶於八十八年一月二十日之整戶擔保維持率並未低於百分之一二０，縱低於百分之一二０，被上訴人未就系爭信用交易帳戶內之櫻花、櫻花建股票一齊處分求償，被上訴人無法提出其確於八十八年一月二十七日起連續掛賣系爭「友力」股票之證據，被上訴人顯未依兩造契約規定處分擔保品，自有過失，故如被上訴人因此受有損害，上訴人亦得主張過失相抵，且本件被上訴人請求上訴人給付之利息及違約金均屬過高，倘認上訴人應返還融資款項，應按被上訴人向財政部證券暨期貨管理委員會陳報機動調整之融資利率計算利息暨按前開利率百分之三計付違約金各等語置辯。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人主張之前開事實，已據其提出融資融券契約書、信用交易帳戶申請表、存證信函（含雙掛號收件回執）、協和證券公司委託人買賣證券聲明書、同意書、確認書、融資銷帳明細表、交寄大宗限時掛號函件存根聯、信用交易差額應補明細表、被上訴人向台灣證券集中保管股份有限公司查詢函件、台灣證券集中保管股份有限公司覆函、上訴人尚欠被上訴人融資差額明細表等文件為證。上訴人對於其於八十七年二月二十六日與訴外人協和證券公司簽訂委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、委託人交割款券轉撥同意書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書，開立第一三一九－八號之櫃檯買賣有價證券帳戶，經協和證券公司介紹，於八十七年三月二十一日與被上訴人簽訂融資融券契約書，開立第0000000號之證券信用交易帳戶，從事有價證券買賣等情，並不爭執，且有協和證券公司於九十年二月十三日以(90)協管字第○○四二號函檢送上訴人在該公司開立第一三一九－八號櫃檯買賣帳戶之委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、委託人交割款券轉撥同意書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書等文件在卷可稽（見本院卷第八○至九一頁)，堪信被上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人否認於八十七年十月十三日向被上訴人融資六百九十五萬三千元買進三十萬股之「友力」股票，並以前開情詞置辯，則本件應予審究之爭點厥為：⑴、系爭「友力」股票三十萬股，是否上訴人委託訴外人協和證券公司以融資方式買進？⑵、上訴人是否向被上訴人融資六百九十五萬三千元購買系爭「友力」股票三十萬股？⑶、被上訴人處分系爭「友力」股票三十萬股時，上訴人之信用交易帳戶擔保維持率是否未達百分之一百二十之標準？⑷、被上訴人處分系爭「友力」股票三十萬股後，上訴人尚應返還若干之融資款？茲分述如下：
(一)、系爭「友力」股票三十萬股，是否上訴人以融資方式委託訴外人協和證券公司買進：
１、上訴人於協和證券公司開設之一三一九－八號櫃檯買賣帳戶，確於八十七年十月九日以電話委託協和證券公司買進系爭「友力」股票三十萬股，有協和證券公司八十九年九月二日協管字第○三○六號函之說明暨檢送之委託書、客戶交易明細表在卷可憑（見原審卷第一四五至一四八頁），且協和證券公司營業員朱佳玲已在前開委託書蓋上「成交回報時通知客戶」，如無電話委託買賣之事，當無如此記載之理(見本院卷一第一七二頁)。此外，協和證券公司並已將該次交易之「有價證券買賣對帳單」送達上訴人，惟因上訴人於當月份之成交金額未達五千萬元，故協和證公司依證券商業務章則重點規範內容之規定，對於當月份之「有價證券買賣對帳單」僅隨大宗郵件寄出，並無郵局回執，亦有協和公司九十年九月十三日協管字第○二三四號及同年月十一日協管字第○二三五號函二紙附卷足參（見本院卷一第三三二、三三四頁），是以上訴人於協和證券公司開設之一三一九－八號櫃檯買賣帳戶買進系爭「友力」股票三十萬股時，縱非上訴人親自以電話委託下單，亦已於協和證券公司送達對帳單時知悉交易情事。
２、又依上訴人在中國信託商業銀行中港分行(下稱中信銀中港分行)第0000000000000號之帳戶存摺觀之（見原審卷第三八頁），上訴人買賣證券之次數極為頻繁，且少則一天，多則七天左右，即補登存摺及存取款項，此由該存摺八十七年三月十三日至同年月二十三日列印之字跡深淡不一可資佐證。而本件買進系爭「友力」股票三十萬股之自備款部分含手續費為四百六十五萬四千一百五十五元，八十八年十月十三日交割日上訴人之前開帳戶原僅結餘五千三百三十一元，經銀行全數代扣後仍不足額，嗣該帳戶經「無摺轉」方式存入四百六十五萬四千一百五十五元，銀行再扣款四百六十四萬八千八百二十四元，合計共扣四百六十五萬四千一百五十五元，復有協和證券公司九十年十二月四日協管字第○三八六號函在卷可稽（見本院卷㈡第一○○頁），且上訴人之前開帳戶存摺於八十七年三月十三日銀行第二次扣款四百六十四萬八千八百二十四元時，亦經電腦加記「友力」字樣(見原審卷第三八頁)。則上訴人補登存摺之次數如此頻繁，豈會未注意該帳戶於八十八年十月十三日「無摺轉」存入四百六十五萬四千一百五十五元？豈會未注意該帳戶於同一日被扣款四百六十四萬八千八百二十四元？豈會未注意該四百六十四萬八千八百二十四元扣款業經電腦加註「友力」字樣之意義？足見上訴人辯稱該筆四百六十五萬四千一百五十五元自備款係訴外人林聰全逕以無摺轉方式所匯入，因同日辦理交割，致其帳上餘額並無增減，故伊未發現帳戶被冒用，而存摺上之「友力」二字，係伊為方便原審核閱始以筆加註云云，即非可採。
３、次查，上訴人之前開帳戶，除於八十八年十月十三日以「無摺轉」方式存入四百六十五萬四千一百五十五元外，並於同日提領現金三千五百五十九元，有前開帳戶之存摺可憑(見原審卷第三八頁)。而提領現金必須持存摺及印章前往銀行辦理，乃眾所週知之事，則上訴人領取現金三千五百五十九元後，該存摺尚列印結餘四百六十五萬零五百九十六元之鉅款，上訴人若非早已知情，豈能無疑？倘該帳戶確遭訴外人林聰全冒用，上訴人豈有未向中信銀中港分行查證或向被上訴人抗議之理？況一般證券融資交易成交後，委託買進之投資人須將自備款撥入其於證券商往來之交割銀行所開立之款券劃撥帳戶，迨證券商替買進之投資人完成交割，融資買進之股票即置於該投資人之有價證券集中保管帳戶內，是以若係未經同意使用他人之帳戶買進股票，即需冒平白將資金或股票置於他人帳戶而無法自行支配使用之風險，殊非常人之所當為。從而揆諸常情，系爭「友力」股票三十萬股若非上訴人自行委託買進，即係同意出借帳戶供他人使用。否則，該第三人如何知悉上訴人於協和證券公司開設一三一九－八號櫃檯買賣帳戶、於被上訴人處開設0000000號信用交易帳戶及於中信銀中港分行開設0000000000000號交割專用帳戶，而得以融資之方式委託協和證券公司買進系爭「友力」股票三十萬股及將自備款四百六十五萬四千一百五十五元匯入中信銀中港分行之款券劃撥專戶用以辦理交割？如何願將大筆款項匯入上訴人之款券劃撥專戶，使買進之股票置於上訴人之有價證券集中保管帳戶而無法自行支配使用？且上訴人如認其帳戶係遭訴外人林聰全所冒用，何以干冒損失而未見上訴人對該林聰全者追究民、刑事責任？是其辯稱伊未親自下單或同意他人使用其帳戶下單，亦不知林聰全冒用其帳戶買進系爭「友力」股票三十萬股，且本件事涉極廣，金額高達數億元，目前仍在協調中，無自行採取行動之理云云，殊與常情有違而不足採。
４、雖上訴人否認收到協和證券公司寄發之系爭「友力」股票三十萬股之對帳單云云。然上訴人於系爭「友力」股票三十萬股買進之前，單就「友力」股票，即有九次之融資交易紀錄，動輒數百萬元，有被上訴人所提出而上訴人不爭執為真正之融資銷帳明細表可憑（見原審卷第六八頁），足見以融資交易之方式買進「友力」股票，於上訴人而言，並非偶然，於協和證券公司而言，受上訴人委託以融資方式下單買進「友力」股票亦屬尋常之舉。依台灣證券交易所股份有限公司 (下稱證交所) 營業細則第九十三條第二項「證券經紀商對委託人帳戶，應按月編製對帳單送達委託人，但當月無成交紀錄，且委託人未書面請求者，不在此限。」之規定，協和證券公司即應按月編製對帳單送達上訴人。又依上訴人與協和證券公司簽訂之「委託人買賣證券聲明書、同意書、確認書」第四項「交割款券轉撥同意書(含櫃檯買賣)」第四款「為確認委託交易之證券種類、數量、價金及轉撥日期，貴公司應於每月十日以前依規定送交『有價證券買賣對帳單』」、第五款「於交割後至前項對帳單交付或送達屆滿七日前，本人如就委託交易及交割之證券種類、數量、金額及買賣別與交易方式等一切事宜有爭執者，悉由本人自負舉證責任，並應以存證信函方式向貴公司提出異議，本人如逾期未依上述方式辦理或未能提出具體事證者，上揭資料所載之委託交易在當事人間即視為真實確定，嗣後亦不得再執任何事證作相反之主張。」、第六款「第四項所指『有價證券買賣對帳單』如屆期未獲交付或送達，則本人應於當月『二十日』前向貴公司申請補發。未於期限內申請補發或於補發後未依前項規定提出異議者，其效果同前項規定。」、第七款「本人承諾遵守規定，不將銀行存摺、集保證券存摺、印章及任何有價證券或款項交付貴公司員工代為保管、買賣、交割或代辦證券集保相關手續。倘有違反上開規定致生任何損失，本人願自行負責。」之約定（見原審卷第十九頁），倘協和證券公司未於每月十日以前依規定送交「有價證券買賣對帳單」，上訴人即應於當月「二十日」前向協和證券公司申請補發，未於期限內申請補發，則視為該月份「有價證券買賣對帳單」所載委託交易及交割之證券種類、數量、金額暨買賣別與交易方式等一切事宜真實確定，嗣後不得再執任何事證作相反之主張。上訴人在協和證券公司開立系爭櫃檯買賣帳戶時，曾簽立一紙「委託人交割款券轉撥同意書」第四、五、六項，亦復如是約定，有該同意書在卷可考(見本院卷一第九○頁)。上訴人辯稱未收受協和證券公司送達買進系爭「友力」股票三十萬股之當月份「有價證券買賣對帳單」，何以未依前開規定向協和證券公司申請補發，而任令當月份「有價證券買賣對帳單」所記載委託交易之資料趨於確定？是上訴人縱未收受協和證券公司送達之當月份「有價證券買賣對帳單」，復未依證交所營業細則第九十三條第二項之規定及上訴人與協和證券公司所簽訂「委託人買賣證券聲明書、同意書、確認書」第四項「交割款券轉撥同意書」(含櫃檯買賣)」之約定於當月「二十日」前向協和證券公司申請補發，則協和證券公司於當月份之「有價證券買賣對帳單」所記載委託交易之資料，於上訴人及協和證券公司間即應視為真實確定，不得再事爭執。況本件上訴人委託協和證券公司下單買賣之股票金額頗鉅，衡諸常理，自有逐月核對「有價證券買賣對帳單」之必要，上訴人辯稱伊從未接獲「有價證券買賣對帳單」云云，非惟與常情不符，亦違反前開證交所營業細則第九十三條第二項之規定及上訴人與協和證券公司所簽訂「委託人買賣證券聲明書、同意書、確認書」第四項「交割款券轉撥同意書 (含櫃檯買賣)」之約定，自不足採。
５、另上訴人辯稱協和證券公司未依證交所營業細則第七十五條第三項規定於交割前留存確認紀錄，且將「電話通知紀錄表」與「電話通知」混為一談云云。惟依證交所營業細則第七十五條第一項第五款「．．．已成交之委託書，併同其他業務憑證保存，未成交之委託書，加蓋未成交戳記，無爭議者保存一週後自行銷毀。」及第八十條第五項「前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。如證券經紀商發生設備故障或作業疏漏時，應於事實發生之日起二日內將其原因事實及改善情形函報本公司」之規定，系爭「友力」股票三十萬股係於八十七年十月十三日完成交割，交割後二個月內，上訴人並無爭執，迄八十九年五月被上訴人提起本件訴訟，已一年餘，故協和證券公司於九十年九月十一日以協管字第○二三五號函覆本院略稱：「有關『電話通知紀錄表』，依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條規定，其確認紀錄為電話錄音，依法定保存期限為二個月，故已銷毀不存在」等語（見本院卷㈠第三三四頁），即屬信而有徵。上訴人於本件訴訟中始執意要求協和證券公司提供該日之電話紀錄，誠實強人所難，自不足取。
６、再者，上訴人主張「融資融券契約書」及「委託人交割款券轉撥同意書」屬定型化契約，加重其不能預見及控制之危險，對其有重大之不利益，違反誠信及平等互惠原則，依八十九年五月五日施行之修正民法第二百四十七條之一第一、二、四款規定，兩造間關於該部分之約定，應屬無效；又依消費者保護法第十一、十二條及同法施行細則第十三、十四條規定，定型化契約條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效，故被上訴人所據之上開定型化契約條款應屬無效云云。惟查證交所證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（下稱操作辦法）第八條第二項規定：「融資融券契約由證券交易所會同櫃檯中心擬訂，報請主管機關核定。」、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定：「融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請證期會核定。」，故「融資融券契約書」及「委託人交割款券轉撥同意書」均屬財政部證券暨期貨管理委員會所核定，凡辦理融資融券之證券商均須使用該制式之契約書始為適法，是以各證券商之「融資融券契約書」對於當事人之權利義務關係所為之規範，即無不同。況上訴人曾擔任日中證券股份有限公司(下稱日中證券公司)秘書多年，有卷附上訴人身分證背面職業欄影本可稽（見原審卷第五頁），且為上訴人所不爭執，對於有價證券融資融券交易方式當非陌生，倘其認為前開「融資融券契約書」及「委託人交割款券轉撥同意書」之約定內容有所不妥，豈會毫無異議即與被上訴人簽訂「融資融券契約書」，並簽立「委託人交割款券轉撥同意書」交付協和證券公司，而委託協和證券公司下單買進股票，再向被上訴人融資辦理交割？是上訴人臨訟始恣意主張「融資融券契約書」及「委託人交割款券轉撥同意書」係定型化契約，應屬無效云云，即屬矯飭之詞而不足採。再者，系爭「融資融券契約書」第一條約定：「甲方（即上訴人）向乙方（即被上訴人）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法，及相關法令規章之規定辦理」 (見原審卷第六頁)，亦即約定雙方之權利義務悉依相關之證券法令及證券主管機關所頒訂之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而設，自無顯失公平情事。且消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款之規定自明，而本件兩造間係屬融資借貸關係，為以資金週轉為目的而為之交易，並非以消費為目的之交易，故本件自無適用消費者保護法之餘地（最高法院八十八年度台上字第一○八四號判決要旨足資參酌），故上訴人辯稱「融資融券契約書」及「委託人交割款券轉撥同意書」有違誠信及平等互惠原則，依民法及消費者保護法等規定，應屬無效云云，即有誤會而不足採。
７、末按「證券經紀商受託辦理或代理有價證券買賣融資融券業務，應依政府公布之『證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法』、『證券金融事業管理規則』暨證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法或證券金融事業訂定之融資融券業務操作辦法之規定辦理」、「委託人買賣證券，當面委託者應填寫委託書並簽章；以電話委託者，由受託證券經紀商之業務人員（擔任營業員職務者）負責填、印製委託書並由委託人於成交後交割時補行簽章；書信或電報委託者，應將函電黏附於委託書後。委託人以IC卡、網際網路等電子式交易型態委託者，證券商得免製作、代填委託書，惟應依時序別即時列印買賣委託記錄，並於收市後由經辦人員及部門主管簽章，委託記錄應含委託人姓名或帳號、委託時間、證券種類、股數或面額、限價、有效期間、營業員姓名或代碼、委託方式等」、「證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄。」證交所營業細則第七十八條、第七十五條第一項第四款、第三項固定有明文；又「證券商違反第七十五條第一項第四款、第三項、第八十條第二項之規定者，本公司得通知其限期補正或改善」、「證券商違反本公司章程、營業細則、受託契約準則或其他章則、辦法、公告、通函等有關規定，除另有規定外，本公司得通知其限期補正或改善」，證交所營業細則第一百三十五條亦有明定；且「證券商經營證券業務，違反本規則之規定者，依本法之規定處罰」，證券商管理規則第四十五條亦定有明文。惟此等規定均係訴外人協和證券公司為其委託人即上訴人買賣股票時應遵守之相關規範，究與被上訴人為上訴人辦理融資融券時應遵守之相關規定無涉。再者，被上訴人與協和證券公司雖簽有「融資融券代理契約書」，由被上訴人將有價證券融資融券業務相關事項之處理，委任協和證券公司處理，並授與代理權，有該「融資融券代理契約書」在卷可稽(見原審卷第二一頁)，然被上訴人與協和證券公司究屬互不隸屬之兩家公司，被上訴人所授權者，亦僅限於有價證券融資融券業務相關事項之處理而已，至於協和證券公司如何受投資人委託買賣有價證券，則非被上訴人授權之範圍，此觀上訴人於八十七年二月二十六日與協和證券公司簽訂委託買賣有價證券之櫃檯買賣帳戶後，另於八十七年三月二十一日與被上訴人簽訂融資融券契約書，足以證之。換言之，協和證券公司如何受上訴人委託買賣有價證券，非被上訴人所得干預，亦非被上訴人授權之範圍。是以本件協和證券公司為上訴人買進系爭「友力」股票三十萬股，縱有違反前開規定之故意或過失侵權行為，被上訴人亦不負授權人之責任。易言之，協和證券公司為上訴人買進系爭「友力」股票三十萬時，縱然違反前開之相關規定，僅涉協和證券公司應否被主管機關處罰，應否對上訴人負違約之責任問題，與被上訴人和協和證券公司間簽訂融資融券代理契約書無關。
８、揆諸前開說明，系爭「友力」股票三十萬股應係上訴人親自以電話委託協和證券公司下單所買進。即或不然，亦係授權第三人以其名義用電話委託協和證券公司下單所購買，要無疑義。本件上訴人擔任日中證券公司秘書多年，具有證券買賣之實務經驗，已如前述，對於證券交易之作業流程及相關法令、規章，知之甚稔，是其縱係授權他人以其名義從事股票融資交易，對於因此所衍生之法律效果，亦應負授權人之責。否則，證券交易秩序將動盪不安，資本市場亦將陷於停滯狀態，嚴重影響經濟發展。是以上訴人縱非親自委託協和證券公司買進系爭「友力」股票三十萬股，亦應負授權人之責任甚明。
(二)、上訴人是否向被上訴人融資六百九十五萬三千元購買系爭「友力」股票三十萬
股；又被上訴人處分系爭「友力」股票三十萬股時，上訴人之信用交易帳戶擔保維持率是否未達百分之一百二十之標準：
１、查上訴人於八十七年十月九日委託協和證券公司買進系爭「友力」股票三十萬股之總成交價為一千一百五十九萬八百元，手續費一萬六千三百五十五元，上訴人除繳交自備款四百六十三萬七千八百元及手續費一萬六千三百五十五元外，另向被上訴人融資六百九十五萬三千元，於同年月十三日完成交割，有協和證券公司九十年十二月二十六日 (90)協管字第○四一三號函在卷可憑(見本院卷二第九四、九五頁) ，堪信被上訴人主張上訴人委託協和證券公司買進系爭「友力」股票三十萬股時，向其融資六百九十五萬三千元等情為真正。
２、依兩造簽訂之「融資融券契約書」第五條第一項「甲方(即上訴人)信用帳戶內各筆融資融券，依左列公式併計其整戶擔保維持率：（融資擔保證券市值＋原融券擔保價款及保證金）÷（原融資金額＋融券證券市值）×100%」、第二項「倘因市價變動，致前項擔保維持率低於百分之一百四十時，甲方應於乙方通知送達之三個營業日內補繳差額。」之約定，及被上訴人融資融券業務操作辦法第二十一條第一項「委託人(即上訴人)信用帳戶內各筆融資融券交易，依照下列公式併計其整戶擔保維持率：（融資擔保證券市值＋原融券擔保價款及保證金）÷（原融資金額＋融券證券市值）×100%」、第二項第一、二款「倘因市價變動，致擔保維持率低於百分之一百二十時，本公司(即被上訴人)即通知委託人，另副知代理證券商，於通知送達二個營業日內補繳差額，並依左列規定處理：①、若通知送達之二個營業日內，委託人整戶擔保維持率仍未達百分之一百二十，且未補繳差額，本公司即自第三營業日起，處分其擔保品。②、若通知送達之二個營業日內，委託人整戶擔保維持率回昇至百分之一百二十以上，雖未補繳差額，第三營業日本公司暫不處分擔保品，惟嗣後任一營業日，其整戶擔保維持率又低於百分之一百二十時，委託人應即於當日下午自動補繳，否則本公司即自次營業日起，處分其擔保品。」之規定。本件上訴人向被上訴人融資六百九十五萬三千元買進之系爭「友力」股票三十萬股，於八十八年一月二十一日收盤價為每股二十七．七元，而當時上訴人之信用帳戶內尚有「大鋼」、「啟阜」、「櫻花建設」及「櫻花」等股票，依上開計算方法，上訴人之信用帳戶於八十八年一月二十一日收盤後之整戶擔保維持率為百分之一一七．一【（27.70×300,000《友力》+9.85×59,000《大鋼》+10.50×100,000《啟阜》+21.50×17,000《櫻花建設》+44.60×（100,000+50,000）《櫻花》）÷（6,953,000《友力》+399,000《大鋼》+540,000《啟阜》+341,000《櫻花建設》+（4,200,000+2,085,000）《櫻花》）×100%=117.1%】，即上訴人之信用帳戶於八十八年一月二十一日之整戶擔保維持率確實低於百分之一百二十，而就系爭「友力」股票個股而言，於當日之擔保維持率亦僅百分之一一九點五【（27.70×300,000）÷（6,953,000）×100%=119.5%】，亦低於百分之一百二十，有被上訴人所提出之維持率明細表在卷可稽（見原審卷第一五七頁），是被上訴人主張八十八年一月二十一日收盤後，上訴人之信用帳戶整戶擔保維持率已低於百分之一百二十乙節，即非無稽，上訴人否認其信用帳戶於八十八年一月二十一日收盤後之整戶擔保維持率低於百分之一百二十云云，即不足取。雖「融資融券契約書」第五條第二項約定，上訴人之信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百四十時，被上訴人得通知上訴人補繳差額，惟依被上訴人融資融券業務操作辦法第二十一條第一項第一款之約定，必上訴人之信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百二十時，被上訴人始得通知上訴人補繳差額，故而被上訴人依融資融券業務操作辦法第二十一條第一項第一款之約定，於上訴人之信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百二十時始通知上訴人補繳差額，於上訴人並無不利。
３、又被上訴人主張伊於上訴人之信用帳戶整戶擔保維持率在八十八年一月二十一日收盤不足百分之一百二十後，即於翌(二十二)日通知上訴人補繳差額，業據其提出以上訴人為收件人之郵政交寄大宗限時掛號函件存根聯及信用交易應補差額明細表為證（見原審卷第九二、九三頁）。上訴人雖否認上開信用交易應補差額明細表文書之真實性，但查上開信用交易應補差額明細表本為被上訴人職務上所製作之私文書，考諸民事訴訟法第三百五十八條之立法意旨，其形式之真正，自無庸置疑，且其所載上訴人信用帳戶內買進之股票種類、融資金額、結存股數，核與協和證券公司於九十年二月十三日以 (90)協管字第○○四二號函檢送之客戶交易明細表(見本院卷一第八四、一○一)內容相符，是上開私文書之內容當可信為真實，上訴人此部分之辯解，即屬無據。況當時上訴人之信用帳戶內之個別股票擔保維持率不足百分之一百二十者，除系爭「友力」股票三十萬股外，尚有「櫻花建設」股票一萬七千股及「櫻花」股票十五萬股，被上訴人提出之前開信用交易應補差額明細表，係載明通知上訴人應補繳上開三種股票之差額，亦與前述應追繳差額之對象相符，堪信被上訴人已依上開規定於八十八年一月二十二日將補繳差額之通知書送達於上訴人。否則，上訴人如何於補繳差額通知書送達後之第三個營業日即八十八年一月二十七日處分擔保品之前與被上訴人及訴外人張宗璽就擔保維持率亦低於百分之一百二十之「櫻花建設」一萬七千股及「櫻花」股票十五萬股達成概括承受之協議？益見上訴人否認收到應補差額明細表云云，並非可採。從而被上訴人主張伊於八十八年一月二十一日發現上訴人之信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百二十時，已於翌(二十二)日送達信用交易應補差額明細表予上訴人，通知補繳差額等語，要屬信而有徵。
４、次查上訴人之前開信用帳戶於八十八年一月二十一日收盤後之整戶擔保維持率既低於百分之一百二十，已如前述，則應補差額明細表於八十八年一月二十二日送達上訴人後之二個營業日內，上訴人之信用帳戶整戶擔保維持率仍未達百分之一百二十，且未補繳差額時，被上訴人自第三營業日起，處分上訴人之擔保品即買進之系爭「友力」股票三十萬股，即符被上訴人融資融券業務操作辦法第二十二條第一項第一、二款之規定。雖依前開「融資融券契約書」第五條第二項、第六條第二項之約定，被上訴人於補繳差額通知書送達後之三個營業日內，上訴人未補繳差額，始可處分上訴人之擔保品，與被上訴人融資融券業務操作辦法第二十一條第一項之規定，補繳差額通知書送達之二個營業日內，上訴人整戶擔保維持率仍未達百分之一百二十，且未補繳差額，被上訴人即可自第三營業日起處分其擔保品，有一個營業日之落差。惟「友力」股票之股價，自八十八年一月二十七日起，即無量下跌，八十八年一月二十七日當天僅成交一千股而已，有證交所九十年六月十四日台證（九○）監字第○一四一三三號函（見本院卷一第二五八頁）及該函檢送之證券行情資料檔案可憑(見本院外放證物)，是以被上訴人雖自八十八年一月二十七日起即處分擔保品，較前開「融資融券契約書」第五條第二項、第六條第二項之約定早一個營業日，於上訴人之權益，亦不生影響。
５、再者，被上訴人得處分本件融資擔保品之時點暨其選定處分之股票，係按系爭融資融券契約書第五條、第六條及被上訴人公司融資融券業務操作辦法第二十一條及信用交易應補差額明細表而定，並非被上訴人可恣意選定。前開追繳差額之對象既限於擔保維持率低於百分之一百二十之個別股票，則被上訴人得處分之股票自以系爭「友力」股票三十萬股、「櫻花建設」一萬七千股及「櫻花」股票十五萬股為限，而不及於上訴人信用帳戶內之「大鋼」及「啟阜」二種股票。本件上訴人於接獲被上訴人之補繳差額通知書後，既就信用帳戶內之「櫻花建設」股票一萬七千股、「櫻花」股票十五萬股與被上訴人及訴外人張宗璽達成股票權利轉讓之約定，允由張宗璽概括承受該等股票之權利義務，並由上訴人立同意書一紙在卷為憑（見原審卷第六九頁），則被上訴人因此未就上訴人信用帳戶內之「櫻花建設」及「櫻花」等股票併予處分，自無不可，是被上訴人僅處分系爭「友力」股票三十萬股，而未及於其他股票，並無何違法或違反約定之處。上訴人辯稱伊之信用帳戶內既有五種股票，則無論追補差額或斷頭賣出擔保之股票，都應整戶為之云云，即屬誤會。
(三)、被上訴人處分系爭「友力」股票三十萬股後，上訴人尚應返還若干之融資款項：
１、查上訴人之信用交易帳戶確有整戶擔保維持率未達百分之一百二十情事，已如前述，而上訴人又未依規定補繳融資差額，則被上訴人依前開融資融券業務操作辦法第四十五條及第四十六條之規定，以被上訴人向協和證券公司開設之「安泰證券金融公司處理違約專戶」，委託協和證券公司台中分公司向證券交易所掛單賣出系爭「友力」股票三十萬股，即無不合。惟上訴人辯稱被上訴人未依兩造簽訂之融資融券契約書第五、六條約定連續掛賣擔保品之股票，係未依誠信原則行使權利履行義務，造成股票下跌之損失，倘上訴人仍應負清償責任時，被上訴人未依約連續掛賣擔保品之股票所造成之損失，即應由被上訴人負責等語。是以被上訴人是否未依約連續掛賣擔保品之股票，即有加以探究之必要。
２、按兩造所簽訂之融資融券契約書第六條第二項後段約定：「甲方（即上訴人）同意受託證券商在接到乙方（即被上訴人）之書面或電話委託後，於指定處分日開市時起限價委託申報，如申報未成，次一營業日應繼續申報，至成交為止。」，而本件之「友力」股票自八十八年一月二十七日起至同年二月十日止無量崩跌，每日之成交量少則一張，多者三十三張，直至同年二月二十日始有四百五十六張之成交量，此有證交所九十年六月十四日台證（九○）監字第○一四一三三號函（見本院卷一第二五八頁）及該函檢送友力股票八十八年一月二十七日至八十八年三月九日止每一營業日成交量收盤價之證券行情明細表可稽（見本院外放證物），且為兩造所不爭執，是以八十八年二月十九日之前被上訴人即使每日委託協和證券公司申報賣出，亦不可能成交。然就前開證券行情明細表觀之（見本院外放證物) ，八十八年二月二十日「友力」股票之開盤價為每股九元，最高價亦為每股九元，最低價為每股八．五元，成交量為四百五十六張，顯已超過系爭「友力」股票三十萬股 ( 三百張)之張數，倘被上訴人於當日開盤即以每股八．五元之價格申報賣出，縱然未必能以每股九元之最高價賣出，但至少能以八．五元之最低價全數賣出，乃無庸置疑。被上訴人於八十八年二月二十日雖亦以每股八．五元之價格委託協和證券公司賣出，惟並非開盤時即委託掛出，而係交易開始後之九時十七分左右始委託協和證券公司賣出，復有被上訴人所提出之委託書在卷可憑(見本院卷二第二三九頁)，顯係被上訴人未依前開「委託申報，如申報未成，次一營業日應繼續申報，至成交為止」之約定處分系爭「友力」股票，有所遲延，致系爭「友力」股票未能於八十八年二月二十日以每股八．五元賣出，而至八十八年三月九日始以每股三．六四元賣出，則兩者之價差，顯係被上訴人未依前開「委託申報，如申報未成，次一營業日應繼續申報，至成交為止」之約定處分系爭「友力」股票所致，被上訴人對此損失之擴大，自屬與有過失，應由被上訴人負責。換言之，被上訴人應以系爭「友力」股票於八十八年二月二十日每股之最低價亦即其委託協和證券公司賣出之每股八．五元計算成交價，方符衡平而兼顧上訴人之利益。是以被上訴人主張其依規定於八十八年一月二十七日起即處分系爭「友力」股票，因成交量萎縮，直至八十八年三月九日始以每股三‧六四元賣出，扣抵處分手續費與融資利息及部分本金後，尚有差額六百十四萬二千五百七十元不足抵充（計算式詳如附表一所示）云云，依上說明，於逾八十八年二月二十日以每股八．五元賣出之價差(含處分手續費與融資利息)範圍內，即非可採。
３、次按借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文。本件被上訴人處分擔保品之系爭「友力」股票三十萬股，既應以八十八年二月二十日每股最低價八‧五元計算其成交價，則扣抵處分手續費與融資利息及部分本金後，尚有差額四百六十六萬五千零二十一元不足抵充（計算式詳如附表二所示），則被上訴人依消費借貸之法律關係及兩造間簽訂融資融券契約書之約定，請求上訴人清償處分擔保品後尚欠之融資借款在四百六十六萬五千零二十一元範圍內，即屬有據；至於利息及違約金部分，上訴人於本院言詞辯論時辯稱應按被上訴人向財政部證券暨期貨管理委員會陳報機動調整之融資利率計算利息及按前開利率百分之三計算違約金，被上訴人亦當庭同意按此標準計算利息及違約金，故而本件被上訴人請求上訴人另給付自八十八年三月十三日起至清償日按被上訴人向財政部證券暨期貨管理委員會陳報機動調整之融資利率計算之利息及按前開利率百分之三計算之違約金，亦屬有據。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付在四百六十六萬五千零二十一元及自八十八年三月十三日起至清償日止，按被上訴人向財政部證券暨期貨管理委員會陳報機動調整之融資利率計算之利息暨按前開利率百分之三計算之違約金，洵屬正當，應予准許，逾此部分所為之請求，即非正當，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請。至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 吳 麗 惠法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。