臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五四九號
上 訴 人 常富冷凍空調股份有限公司法定代理人 李正富被 上訴人 甲○○右當事人間請求償還墊款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十五日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第三七九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於上訴後追加無因管理之法律關係（民法第一百七十六條），請求被上訴人返還上訴人所支付之費用，其請求權之基礎事實與償還墊款請求權之基礎事實同一，核與民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許。至於墊款償還請求權（無名契約）部分，上訴人於原審係主張依協議書所為之約定（請見原審卷第六頁至第七頁）；於本院準備程序則稱：協議書僅係約定之證據，我所稱之約定，範圍較大，協議書之範圍較小云云（請見本審卷第二七頁）。惟就兩者約定之時間、範圍實際有何不同則未提出說明。上訴人嗣於本院九十年七月十七日言詞辯論期日主張：「兩造『約定』之時間與『書面約定』（協議書）之時間相同」，有言詞辯論筆錄可證，上訴人所稱兩造為「約定」之時間既同為八十三年十二月二十日，自係指同一事件，而無訴之變更問題，併予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十二年七月十四日，與其簽訂合約書，以合約總價新台幣（下同）三千三百萬元，承攬台北縣汐止市東方科學園區空調配管工程之新建空調水管工程附屬工程，嗣兩造為解決被上訴人工程進度遲延之情事，於八十三年十二月二十日另立協議書，約定由上訴人委託被上訴人原僱用之施作人員林昱亦（即林春生）等繼續追趕進度，以完成兩造間之前揭合約工程，並由上訴人代行監督付款，所有費用自被上訴人合約款中扣除抵付。除被上訴人已領取之部分工程款二千四百五十七萬六千一百二十四元外，上訴人因前揭協議書另支付一千八百八十四萬三千二百二十元，扣除被上訴人尚未領取之工程款八百四十二萬三千八百七十六元，尚不足一千零四十一萬九千三百四十四元，被上訴人應予償還，爰求為判決被上訴人應給付一千零四十一萬九千三百四十四元及自八十四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千零四十一萬九千三百四十四元及自八十四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭協議書並非真正；縱使真正，亦係上訴人與訴外人林昱亦（即林春生）等間之協議，對被上訴人無拘束力；且被上訴人從未與上訴人協議工程款問題，被上訴人更不同意上訴人擅自使用被上訴人之下包工人，遑論有監督付款之協議；況依上訴人主張該協議書之內容係監督付款，則應本於原合約書約定之報酬，向第三人即訴外人林昱亦（即林春生）等為給付，自無逾越原合約書更為給付之理等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭之事實：上訴人以被上訴人未能依系爭合約書之約定完工，應給付上訴人自八十三年八月三十一日起至八十四年二月十日（即上訴人解除契約前一日）止，共一百六十三天，按每日以上開合約書之總價三千三百萬元之千分之五計付違約金之三分之一，即八百九十六萬五千元為由，向台灣台北地方法院提起給付違約金之訴，經台灣台北地方法院以八十四年度重訴字第五五八號判決被上訴人應給付上訴人五百三十七萬九千元及自八十四年五月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請；嗣經本院八十五年度重上更㈠字第一六二號判決認為被上訴人並未有遲延完工之情事，而廢棄台灣台北地方法院上開判決，並駁回上訴人前揭給付違約金之訴，最高法院復以八十八年度台上字第九五號民事判決駁回上訴人於上開事件之上訴確定在案，為兩造所不爭執，並有最高法院八十八年度台上字第九五號民事判決、本院八十五年度重上更㈠字第一六二號判決影本附卷足憑。
五、墊款償還請求權部分：上訴人主張：依兩造間之約定，被上訴人同意由上訴人代行監督付款，所有費用自被上訴人合約款中扣除云云。惟為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人就此有利於己之積極事實，應負舉證責任。
（一）上訴人雖提出協議書為證，惟查協議書之內容為：「茲因常富冷凍空調股份有限公司、甲○○（以下簡稱甲、乙方）雙方於八十二年七月十四日簽立『汐止東帝士東方科學園區空調水管配管工程』委由乙方施作。又迄今業主來函工作嚴重落後，其間多次協商發現人員不足進度停頓，蓋為完成貴我合約精神特委託原施作人員林春生、謝利雄、陳文德等君繼續追趕進度，並由本公司代行監督付款，所有費用日後當自乙方合約中扣除抵付，以維貴我信譽。『借款人』：林春生（嗣改名林昱之）（簽章）。『保證人』：謝利雄（簽章）．．．八十三年十二月二十日」，有協議書可稽（請見本審卷第四五頁）。前開內容，並無被上訴人之簽名、簽章。而證人謝利雄證稱：「（法官問：為何訂協議書〔並提示予證人〕）因為甲○○沒有在工地，所以付款出問題，就由我跟常富公司協調，那時沒有與甲○○協調，也沒有聯絡，沒拿到錢，所以由水電工會出來協調，因為他跟兩造都是朋友，所以以中立的立場，出來見證協調，協議書簽時，林春生同時也簽，陳文德他委託我的，沒有和兩邊聯絡，錢也是我幫陳文德領的再轉交給他。所以陳文德都沒有參與。」、「簽協議書後，我們繼續施工領款時，如甲○○不在或找不到人，常富就直接付給我們。」、「（法官問：協議書簽定之前甲○○、常富公司有無協調？）沒有。常富公司與甲○○有無聯絡不是我的事情。」、「（法官問：常富公司事後有無與甲○○協調？）我不曉得。我也沒有告訴甲○○，因為找不到人。」（請見原審卷第九三頁至第九四頁）；證人林昱亦（原名林春生）證稱：「（法官問：為何簽八十三年十二月二十日之協議書？）我施工一段後向甲○○請款，有一部分沒領款，協議書是在常富公司的辦公室由我和謝利雄、常富公司會計陳美妙寫的，之前沒和甲○○聯絡。之前也有在水電工會協調，是由理事協調但姓名不知道，我們做了之後，找甲○○簽名，沒辦法簽，所以常富公司就直接付。」、「（法官問：這些協調甲○○有無參與？）沒有看過他出面」（請見原審卷第九四頁至第九五頁）。故系爭協議書雖記載兩造為當事人，但並無被上訴人之簽名欄，亦無被上訴人之簽名、蓋章；且協議書上之借款人欄及保證人欄之簽名分別為證人林昱之及謝利雄，而二人亦均證稱在事先未與被上訴人聯絡或看過被上訴人出面，事後亦未告知被上訴人，被上訴人既未參與協議，自無從依前開協議書認定當天（即八十三年十二月二十日）兩造有何「約定」存在。上訴人與謝利雄間之約定不足以拘束被上訴人（第三人）。
（二）上訴人請求傳訊之證人黃建發於原審八十九年六月二十七日庭訊時，明確表示「不知道兩造之關係」、「未與兩造同時見過面」、「未見過系爭協議書」、「上訴人叫伊做，伊就做」等語。證人廖正松於原審亦表示未見過系爭協議書，雖證稱：沒有看過（協議書），有聽說過系爭協議書及聽說過從被上訴人之尾款扣款，但不知道何人講的等語（請見原審卷第七八頁至第七九頁），惟查廖正松為上訴人之受僱人，且其證言係屬傳聞證據，故廖正松證言之證明力薄弱。證人王鋼釜於本院九十年四月四日準備程序中證稱：「協調內容和其他包工無關。」、「林春生我認識，是甲○○的工人，有到工會去過，他和謝利雄是做配管的事，因領不到錢，到我處借錢，他們工作的事情我沒有協調，他們只是到我處跟我借錢，有借給他們。兩造以及林春生、謝利雄，沒有為工作的事情到我處協調。我是協調甲○○的工作若如期完成，用獎金的方式獎勵甲○○，常富公司同意付獎勵金給甲○○。」、「這份協議書（八十三年十二月二十日協議書）我不知道，我沒有參與。」等語。至於證人林昱亦（即林春生）於本院證稱：「有兩次協議我有在場，記得當時是談工程繼續作，常富公司要代付工資。當時工會有三人在場，謝利雄也有在，甲○○和常富公司老板都有去。八十三年簽協議書的時候，甲○○有在場，不知道為何他沒有簽名」云云，顯然與王鋼釜之證詞不符，且與證人林昱亦於原審證稱：「協議書是在常富公司的辦公室由我和謝利雄、常富公司會計陳美妙寫的，之前沒和甲○○連絡。」、「（法官問：這些協議甲○○有無參與？）沒有看過他出面。」等語不一致（請見原審卷第九四頁至第九五頁），其證言顯然不實。至於兩造間有何約定？證人林昱亦證稱：在工會協調時，雙方有無約定什麼，因時隔已久不記得了」等語（請見本審卷第四一頁）；證人謝利雄證稱：「至於甲○○和常富公司雙方如何約定，我不知道」等語（請見本審卷第四二頁）。前開證人之證言，均不足以證明兩造間於八十三年十二月二十日有何償還墊款之「約定」。
（三）上訴人主張協議之內容係如原證三之計算書（請見原審卷第一九頁）云云。被上訴人否認該文書之真正，上訴人並未盡舉證責任，自不足採。又退步言之，縱使該文書內容為真正，該計算書已載明：「至八十四年十二月三十一日止甲○○未施工部分已另行發包施作完成金額（已墊款）如下」等語，其已表明該部分係上訴人「另行發包」而發生之給付，既係「另行發包」，自與被上訴人無涉，亦不足以證明兩造間有墊款之「約定」。
（四）系爭工程，上訴人為扣留工程尾款，曾以被上訴人遲延為由，請求給付違約金，而經本院八十五年重上更㈠字第一六二號及最高法院八十八年台上字第九五號判決駁回確定，台灣高等法院判決謂：「被上訴人甲○○所承包機房、平面管、立管、水塔等工程除試車外應已依八十三年六月二十五日所立切結書之記載在八十三年八月三十一日前全部完工，所剩者僅係上訴人常富公司變更設計後之修改工程，與八十三年八月三十一日前應全部完工之機房、平面管、立管、水塔等工程無涉，否則上訴人常富公司豈會依該切結書所載發放三百萬元之完工獎金予被上訴人甲○○？．．．證人謝利雄所稱尚有部分之工程未完工，既係上訴人常富公司變更設計修改工程所致，即非被上訴人甲○○承攬系爭工程所得預見，何以上訴人常富公司未交付施工圖予被上訴人甲○○，即令施工，致被上訴人甲○○所承包之工程因與其他工程時生衝突而未能順利施工，誠非可歸責於甲○○之事由，否則上訴人常富公司何需另與被上訴人甲○○之小包謝利雄、林春生等人協議而委請謝利雄負責部分收尾之工程？是以，依民法第五百零二條之規定，定作人常富公司實不得請求減少報酬或解除契約，承攬人甲○○自不負遲延責任」等語，有各該判決書影本可證（請見本審卷第六六頁至第七五頁），由上開判決書認定之事實，可知：㈠被上訴人應施作之工程除試車外，已於八十三年八月三十一日前全部完工；㈡尚有部分之工程未完工，係上訴人變更設計修改工程所致；㈢工程遲延不可歸責於被上訴人，被上訴人不負遲延責任；㈣上訴人曾另與謝利雄、林春生等人協議而委請謝利雄負責部分收尾工程。上訴人與被上訴人間是否有代墊款項之約定，並非該案之爭點。按「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點倘未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決」，最高法院八十八年度台上字第五五七號判決可供參考。兩造間是否有代墊款項之約定，並非該案之重要爭點，系爭協議書係由上訴人提出，被上訴人已否認在場（請見台灣台北地方法院八十四年重訴字第五五八號卷第六○頁至第六二頁），原確定判決係認定：「次查兩造於八十三年十二月二十日所立之協議書，並載明為完成兩造間之合約，特委託原施作人員林春生、謝利雄、陳文德等人繼續追趕進度，由上訴人代行監督付款，所有費用自被上訴人與上訴人合約款中扣除抵付等語。另上訴人於八十四年一月二十七日與義晟（被上訴人擬設立之公司名稱，因故未設立，仍以義晟名義行之）小包為承接工程所召開協進會，其協議內容，亦載明：現場管路與風管衝突，需修放水管部分，需於上訴人通知三日內由謝利雄修改並修復完成等語。此外上訴人於八十四年一月二十八日委請律師發函，除要求被上訴人於八十四年二月五日前提出：施工進度表、趕工人員力編制表外，並表明希望被上訴人於八十四年二月二十八日前完工。足徵迄至八十四年一月二十七日止，被上訴人所承包之部分工程仍有與其他工程因衝突致未能完工情形，上訴人始催告被上訴人應於同年二月二十八日前完工：：」，有最高法院八十八年台上字第九五號判決影本可證（請見本審卷第六七頁），法院僅引該證據證明其他事項，並未就「償還墊款」之爭點經當事人辯論，並於理由中判斷，自不生「爭點效」問題。上訴人自不得據此主張兩造有該「約定」存在，對此問題，被上訴人亦得爭執，再為不同之主張。
（五）從而，上訴人基於償還墊款請求權請求被上訴人應給付上訴人一千零四十一萬九千三百四十四元及自八十四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、無因管理部分：按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之」；「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第一百七十四條第二項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權」，民法第一百七十二條、第一百七十六條分別定有明文。上訴人依民法第一百七十六條請求被上訴人返還利益，需具備下列要件：「上訴人未受委任，並無義務，而為被上訴人管理事務」；「上訴人管理事務，利於被上訴人，並不違反被上訴人明示或可得推知之意思」。依前開確定判決，未完工部分係「變更修改工程」部分，該部分兩造早有爭執，依上訴人提出之之計算書已載明：「至八十四年十二月三十一日止甲○○未施工部分已另行發包施作完成金額（已墊款）如下」等語，有計算書影本可證（請見本審卷第三○頁），其已明白表示該部分係上訴人「另行發包」，而非繼續被上訴人未完成之工作，則上訴人是否「為被上訴人管理事務」，已屬可疑。依前開確定判決所載，上訴人主張於八十四年二月十一日已解除契約，有最高法院八十八年度台上字第九五號判決可證（請見本審卷第六六頁），顯然兩造爭執已深，上訴人主張之無因管理，已違反「被上訴人明示或可得推知之意思」。就「變更修改工程」部分，被上訴人否認有施作之義務，及收受有承攬報酬，就此有利於己之積極事實，上訴人並未舉證以實其說。被上訴人既無施作之義務，及受有承攬報酬，益足佐證上訴人委託林春生、謝利雄、陳文德等人施工，係為自己之利益，處理自己之事務，而非「為被上訴人管理事務」；且該行為並非有利於被上訴人。故上訴人依民法第一百七十六條無因管理之規定，請求被上訴人給付，即屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付一千零四十一萬九千三百四十四元及自八十四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，不影響判決結果，均不予論述，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於墊款償還請求權（無名契約）及民法第一百七十六條規定，請求被上訴人給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴亦無理由，應併予駁回。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。