臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五五號
上 訴 人 暐順建設股份有限公司法定代理人 林武雄上 訴 人 甲○○右當事人間給付工程款等事件，兩造對於中華民國八十八年十二月二十三日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第五三號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除減縮部分外，關於駁回上訴人暐順建設股份有限公司後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，與命上訴人暐順建設股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○應再給付上訴人暐順建設股份有限公司新臺幣肆佰参拾壹萬貳仟肆佰伍拾肆點肆元及自八十五年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人暐順建設股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人甲○○上訴駁回。
第一審訴訟費用除減縮部分外，關於命上訴人暐順公司負擔部分，及第二審訴訟費用除減縮部分外，關於上訴人暐順建設股份有限公司部分，由上訴人甲○○負擔百分之六十五，餘由上訴人暐順建設股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴人甲○○部分，由上訴人甲○○負擔。
本判決第二項於上訴人暐順建設股份有限公司以新臺幣壹佰肆拾参萬捌仟元為上訴人甲○○供擔保後得假執行。但上訴人甲○○如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰叁拾壹萬貳仟肆佰伍拾肆點肆元為上訴人暐順建設股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人暐順建設股份有限公司（下簡稱暐順公司）方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決關於駁回上訴人暐順公司其餘之訴及其餘假執行聲請並訴訟費用部分之裁判均廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人暐順公司新臺幣（下同）八百四十
九萬八千三百七十六元及自支付命令狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑶請准供擔保宣告假執行。
㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠卷附「林氏家族房地抽簽交換協議書」，經證人林永松即上訴人甲○○之子，已
當庭承認該協議書係林永松代理甲○○逕以甲○○之名義所親書，而上訴人甲○○對於林永松之代理並未否認，該協議書文末明載「以上恐口說無憑，特立此協議書分由本人與暐順建設股份有限公司各執乙份為憑」，故上開協議書係兩造間所成立之協議，而非所謂「各地主間：：相戶協議交換而簽立」，且協議書內，上訴人甲○○亦承諾「相關之道路，球場等公共設施建設經費均願依原本人持分比率分擔工程費用」，上訴人甲○○所辯非為系爭公共設施工程款之分擔為協議云云，非可採信。上開協議書作成於八十年二月五日之抽簽會議之後無疑，協議書無任何關於仍須依照八十年二月五日會議第十五條結論之條件始願分擔之保留記載，足證上訴人甲○○於書立該協議時乃係無條件願分擔系爭公設工程款。㈡上訴人甲○○辯稱依八十年二月五日抽簽分配會議紀錄第十五條，謂此為上訴人
暐順公司有效承攬系爭公共設施工程之要件，亦為上訴人甲○○是否應給付分擔工程款之先決要件云云，惟兩造早已達成公設工程全部委由上訴人暐順公司設計施工，完工後以上訴人暐順公司所提決算書金額，由上訴人甲○○等依比例分擔之合意。上訴人甲○○雖於八十年二月五日抽簽分配會議，另提上述第十五條議案，但上訴人甲○○未證明上訴人暐順公司承諾其「要約」，該結論自不能拘束上訴人。縱認兩造就上開第十五條結論確有合意，但上訴人暐順公司實已提出全部完整圖說，在建管機關亦有各該圖說可查詢，上訴人甲○○並非未取得圖說或全然不能查知，又縱上訴人暐順公司未依約提出圖說，亦僅為債務不履行之問題，上訴人甲○○從未表示或主張上訴人暐順公司違約，反支付一部分公設工程款。又上訴人暐順公司及其他未合建地主，從未有人找正式營造廠來報價，遑論有報價較上訴人暐順公司低於百分之六等情，自不能影響兩造原以成立之合意。㈢因上訴人暐順公司須就全部公設工程完成後，方能結帳並向上訴人甲○○等為請
求，上訴人暐順公司於八十三年四、五月以後，始完成並交付全部公設予社區使用，上訴人暐順公司之請求權並未罹於消滅時效。至抽簽溢價差額部分，依前揭兩造間之「林氏家族房地抽簽交換協議書」，係明白約定：「本人（即甲○○）現所取得之房地價值與所應分配之價值如有超過或不足之款項，均同意依二月五日抽簽會議所決議之收付款方式收款，」，而該八十年二月五日抽簽會議決議之收付方式，依第十二條結論，即係「抽簽之差價委由暐順建設公司代為收放：：
」，故協議書內「此項互補之款項同議由（空白）代為收付」，雖未明定由上訴人代為收付，但既曰依八十年二月五日會議之決議，自係約定由上訴人代收付，只不過當時雙方省略未填入上訴人公司名稱而已。再參諸此係兩造間之協議，故該空白處自係上訴人無疑，被上訴人雖另辯稱此係地主間之約定云云，顯無可採明甚。抽簽溢價差額部分，雙方既係合意以八十年二月五日之抽簽分配會議之決議為收付款，而該日決議第十三項結論已明定該十五戶暫不列入本次抽簽，這十五戶均委由上訴人暐順公司合建，並待出售後將價金一半按比例分予各地主，故上訴人甲○○別墅部分可分配金額即應為上訴人暐順公司所提之金額，而非加入該十五戶計算而得之款項。抽簽後協議交換時，上訴人甲○○多取得該Ｄ五一房屋一戶，上訴人甲○○承諾就超過之溢價差額，依八十年二月五日決議付款予上訴人暐順公司，是上訴人甲○○應給付七百八十八萬三千零八元。又Ｄ五一房屋已移轉登記予上訴人甲○○之子林永津，上訴人甲○○辯稱尚未交付云云，非屬可採。
㈣守衛室、幼稚園、超級巿場三項公共工程建物，原未議定建物完成後，建物及土
地產權應如何移轉產權登記，其著重者係在於是否交由社區住戶共同使用，該三項公設亦確由社區住戶使用中，亦經原審勘驗無誤，故上訴人甲○○應給付應分擔工程款。另初期整地工程部分，僅係做整地，防水堤、排水涵管，道路級配等基礎工程，而在整地開發完成後，所做之水溝、道路路面、社區內各處駁崁、擋土墻、路燈、路樹及地下各種管線管路等工程，係完全不同之項目，原判決未查明，遽認為上訴人暐順公司係重複為計算並請求，殊有誤會。
㈤上開會議除地主外，上訴人暐順公司亦全程參與，會議紀錄亦係會後由上訴人暐
順公司整理交予各地主，故其第十二條決議所稱抽簽差價委託上訴人暐順公司代為收放等語，實即明載所有參加抽簽之地主全部委託上訴人暐順公司代為收放溢價差額，亦即抽簽後不足其應分配額或超出其應分配額者，均向上訴人暐順公司結算，不足者向上訴人暐順公司請求付款，超額者則由上訴人暐順公司向其收款，是兩造間顯有成立上述合意甚為明確。
㈥依上訴人甲○○所提之資料，上訴人甲○○已自認初期整地工程費用應付而未付之分擔款。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：存證信函。
上證㈡：通知影本一份。
上證㈢：林氏家族房地抽簽交換協議書影本。
上證㈣：八十三年三月二十日「林氏灣仔內湖濱特區公共設施等會議」紀錄影本。
上證㈤－㈨：發票、轉帳傳票等。
上證㈩：雜項使用執照。
聲請訊問證人林永松。
乙、上訴人甲○○方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人暐順公司在第一審之訴及假執行聲請駁回。
㈡答辯聲明：對造之上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠初期整地工程款十六萬二千零十元部分，上訴人甲○○已付清。溜冰場與周邊植
栽、溪水公園、祖厝等三項工程款，原判決認兩造間有承攬關係，然林氏家族灣仔內土地規劃會議相關會議記錄認定兩造間成立承攬契約，尚非無疑。上開會議紀錄尚不能據為認定兩造間成立承攬關係。又上訴人暐順公司應將全部公共工程施作完成，始得要求上訴人甲○○給付系爭工程款。而系爭公共設施其中超級市場、幼稚園、高爾夫球場及網球場等項目迄今尚未興建完成，而守衛室、幼稚園、超級市場等公共設施之產權仍登記于被上訴人名下，上訴人暐順公司亦未踐行交付之程序，故兩造間縱有承攬系爭公共工程之合意，因上訴人暐順公司未全部完工或未踐行驗收交付程序，則其請求顯非適法。再估價單尚不能作為系爭公共工程正確支出之證明，原判決率予採用，自屬可議。
㈡本件林氏家族地主間於抽簽分配房地後若存在相互找補價差問題，應屬各地主間
權利義務之規範，其有權請求上訴人補足價差者，當係受不足分配之地主，上訴人暐順公司並非系爭分配房地之權利主體，不得請求上訴人甲○○給付抽簽溢價差額。上訴人甲○○雖分配Ｄ五一別墅，並以上訴人甲○○之子林永津名義完成登記，惟上訴人暐順公司未履行交屋手續前之八十年十一月四日，兩造間即簽立一紙交換協議書，約定上訴人甲○○得對上訴人暐順公司請求將編號Ｄ五一別墅與編號Ｄ五二、Ｄ六五其中兩戶交換，若有價差再相互計算互補之。編號五一非上訴人甲○○最終抽簽受分配之標的，該產權登記係暫時性狀態。上訴人暐順公司未依約履行交換義務前，兩造間尚不生差價互補問題，應俟被上訴人依約履行交換義務後，兩造間始得進行價差互補權義。
㈢交換協議書係針對八十年二月五日各地主抽簽分配房地後，各地主間再就原抽簽
分配之房地相互協議交換而簽立，要無就系爭公共設施之工程款應如何分擔為最終協議之意。否認兩造間存在如附表所示⒉至⒒承攬公共設施工程之法律關係。
且上訴人暐順公司承攬報酬之請求權已罹於時效而消滅，上訴人甲○○得拒絕給付。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：結算清單影本乙紙。
上證㈡：存證信函。
上證㈢：照片二幀。
上證㈣：最高法院裁判要旨。
上證㈤：照片六幀。
聲請查林清和有無簽發二十七萬一千五百三十一元支票予上訴人暐順公司、訊問證人朱宗明。
丙、本院依職權調本件相關執照。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人暐順公司於原審起訴時，主張「：：原係依雙方合意之承攬之法律關係
，請求被告給付其承諾應付之公共設施工程應負擔工程款，以及依被告同意委由原告代收放抽簽差價之約定：：」（見原審卷第一五○頁正面），則就公共設施工程款部分，上訴人暐順公司一方面依承攬法律關係請求，另方面亦依上訴人甲○○承諾應負擔之公共設施工程款而請求，前者之依據為八十年林氏家族灣仔內房地抽簽分配會議紀錄（見原審促字卷第五頁以下），後者之依據則為林氏家族房地抽簽交換協議書（見原審卷㈡第七十一頁、第七十二頁、本院卷第一一二頁、第一一三頁），林氏家族房地抽簽交換協議書已據上訴人暐順公司於原審提出，上訴人暐順公司雖將該協議書重點放在上訴人甲○○承諾給付溢價差額之給付（見原審卷第一五三頁），然上訴人暐順公司起訴之原因事實所據之證據，已包含林氏家族房地抽簽交換協議書，應無疑義。
上訴人暐順公司於本院主張：「：：故上開協議書係兩造間所成立之協議：：且協
議書內，被上訴人（指上訴人甲○○）亦明白承諾『相關之道路，球場等公共設施建設經費均依原本人持分比率分擔工程費用』，：：而協議書被上訴人已明白承諾願分擔系爭公設工程費用：：可見被上訴人於書立該協議時乃係無條件願分擔系爭公設工程款：：」（見本院卷第二七八頁、第二七九頁），即上訴人暐順公司於本院已就請求上訴人甲○○給付工程款部分，補充依據林氏家族房地抽簽交換協議書而請求，係不變更訴訟標的，而補充事實上之陳述，是上開林氏家族房地抽簽交換協議書得為上訴人暐順公司請求上訴人甲○○給付工程款之依據。
上訴人暐順公司雖主張兩造就公共設施部分，合意成立承攬契約云云，然上訴人暐
順公司據以請求之上開林氏家族房地抽簽交換協議書之法律性質若何，應由法院認定，不受當事人主張之拘束。
乙、得心證之理由：本件上訴人暐順公司起訴主張上訴人甲○○為坐落新竹巿青草湖段三四七地號等三
十餘筆俗稱為「灣仔內」地區土地之共有人，共有人全體於七十八年間，與上訴人暐順公司洽談合作開發上開土地為社區，七十八年十月間，包括上訴人甲○○在內之許多共有地主，委由上訴人暐順公司開發上開土地，七十九年二月十八日，上訴人暐順公司參與「林氏家族灣仔內土地規劃會議」，宣讀過去決議，第十二項為「本件土地開發事宜委託林清和所屬的暐順建設公司全盤規劃設計」，並達成「公共設施工程由暐順建設公司設計施工」。上訴人暐順公司於八十年一月中旬領得全部建造執照，並協助地主於八十年二月五日舉行「林氏家族灣仔內房地抽簽分配會議」，由地主以抽簽方式，分配其於規劃配置圖內應得之房屋位置，另決議新建祖祠係由上訴人暐順公司與未參與合建者先各出資作為興建基金，由上訴人暐順公司設計施作後，各大房依比例負擔其工程費，上訴人甲○○於八十年二月五日抽簽分配會議後、八十年三月六日交換房地前另簽立林氏家族房地抽簽交換協議書，承諾支付溢價差額，並負擔公共設施建設經費，上訴人甲○○尚有如附表所示請求金額欄所示款項尚未給付，爰請求上訴人甲○○給付一千三百二十三萬九千七百二十元等語；上訴人甲○○則以初期整地等工程之十六萬二千零十元，上訴人甲○○已清償完畢，否認兩造就公共設施部分有承攬之合意，且公共設施或未移轉登記予地主，或未完工，上訴人暐順公司亦不得請求報酬，另如附表所示７、８、９所示款項，上訴人暐順公司重複請款，上訴人暐順公司之請求權已罹時效而消滅，抽簽溢價差額部分，上訴人暐順公司請求給付之條件未成就，且依林氏家族房地抽簽交換協議書係上訴人甲○○與其他有合建地主間之關係，非得由上訴人暐順公司向上訴人甲○○請求云云資為抗辯。（上訴人暐順公司於原審所請求之金額及原判決判命上訴人甲○○給付金額，分別如附表請求金額、判決金額欄所示，兩造就其敗訴部分分別提起上訴，嗣上訴人暐順公司就水、電、瓦斯外管部分請求之金額減縮為三十一萬六千六百零一元，上訴範圍同時減縮為八百四十九萬八千三百七十六元）。
上訴人暐順公司主張坐落新竹巿青草湖段三四七地號等三十餘筆俗稱為「灣仔內」
地區土地之共有人全體於七十八年間，與上訴人暐順公司洽談合作開發上開土地為社區，七十八年十月間，包括上訴人甲○○在內之許多共有地主，委由上訴人暐順公司開發上開土地，七十九年二月十八日，上訴人暐順公司參與「林氏家族灣仔內土地規劃會議」，宣讀決議「本件土地開發事宜委託林清和所屬的暐順建設公司全盤規劃設計」，並達成「公共設施工程由暐順建設公司設計施工」。上訴人暐順公司於八十年一月中旬領得全部建造執照，並協助地主於八十年二月五日舉行「林氏家族灣仔內房地抽簽分配會議」，由地主以抽簽方式，分配其於規劃配置圖內應得之房屋位置，另決議新建祖祠係由上訴人暐順公司與未參與合建者先各出資作為興建基金，由上訴人暐順公司設計施作後，各大房依比例負擔其工程費，上訴人甲○○於八十年二月五日抽簽分配會議後、八十年三月六日交換房地前另簽立林氏家族房地抽簽交換協議書，承諾支付溢價差額，並負擔公共設施建設經費等，計上訴人甲○○尚積欠如附表請求金額欄所示款項之事實，已據上訴人暐順公司提示林氏家族灣仔內房地抽簽分配會議紀錄、林氏家族灣仔內土地規劃會議、林氏家族房地抽簽交換協議書等為證。
查其中就初期整地工程部分，上訴人暐順公司主張工程款總計為一千六百十九萬零
一百元，有上訴人暐順公司提出之第一期公共設施工程估價單、公共工程費用一覽表為憑，上訴人甲○○應負擔十分之一即一百六十一萬九千零十元，亦為上訴人甲○○所不爭執。惟上訴人甲○○辯稱其所應負擔之款項已清償完畢云云，然上訴人甲○○於原審自認「被告固曾給付原告公司一百四十五萬七千元票款，然此乃本件土地開發案第一階段整地工程款項，：：」（見原審卷㈠第一二七頁正面、背面）。至於其餘款項，上訴人甲○○雖提出請款結算單及台灣土地銀行活期儲蓄存款存摺各一件為證，主張依上訴人暐順公司林清和出具結算清單結算，上訴人暐順公司尚應退還款項二十七萬一千五百三十一元予上訴人暐順公司且已退還，足證上訴人甲○○就初期整地工程部分已清償完畢云云。惟上訴人甲○○所提出之結算單影本（見本院卷第五十八頁）為上訴人暐順公司否認，上訴人甲○○迄未提出該結算單原本，且該結算單上並無任何上訴人暐順公司印章或承辦人員簽名，上訴人甲○○復未就此已清償之事實舉證以實其說，另林清和固曾簽發一紙面額二十萬一千五百三十一元之支票，由朱宗明兌領（見本院卷第九十頁），朱宗明係上訴人甲○○之女婿（見本院卷第九十六頁），且朱宗明證稱：「有於八十年四月十七日，受甲○○委託，代甲○○持：：票面金額二七一、五三一元之支票乙紙，至：：提領現款。」、「並於領到現款後，：：陪同甲○○將該現款存入：：」，有朱宗明筆錄在卷可憑（見本院卷第一五七頁），然支票為無因證券，林清和所簽發之支票縱係交付上訴人甲○○，由證人朱宗明代為提領，仍不能證明係上訴人暐順公司與上訴人甲○○就此工程為結算及上訴人甲○○已清償未付之工程款之事實，上訴人甲○○所為其就初期整地工程已清償完畢之辯解，非屬實在，上訴人暐順公司主張上訴人甲○○尚積欠十六萬二千零十元之事實，堪認為實在。
上訴人暐順公司另主張就附表所示⒉至⒒公共設施部分，兩造成立承攬契約，上訴
人甲○○應給付應負擔之承攬報酬云云，固據上訴人暐順公司提出林氏家族灣仔內房地抽簽分配會議紀錄、林氏家族灣仔內土地規劃會議等為證，然系爭土地共有人僅約三分之二地主與上訴人暐順公司成立合建契約，有上訴人甲○○之子林永松筆錄附卷足稽（見本院卷第二六三頁）。另觀上開林氏家族灣仔內土地規劃會議出席人林水連另與上訴人暐順公司簽訂合建契約（見原審促字卷第九頁背面、卷㈡五十二頁以下），該合建契約第三條猶就公共設施部分為約定，則上訴人暐順公司所稱上開二份會議紀錄已足證明上訴人暐順公司與各地主間就公共設施部分成立承攬契約，何庸於合建契約中重複約定公共設施之承攬。再上開二份會議紀錄所載：「本件土地開發事宜委託林清和所屬的暐順建設公司全盤規劃設計」、「經討論後以二十九票對零票通過林鏡輝提案，公共設施工程由暐順建設公司設計施工，暐順建設公司應先提列工程清單（當日已分送與會人員），施工依工圖為準，決帳後應附決算書」、「三十票通過應於取得開工許可後立即動工開發，惟各人應依比例於開工前繳交公共設施工程費百分之十訂金。」，均僅係林氏家族通過系爭土地開發案之公共設施一併委由為初期整地之上訴人暐順公司設計施工，不再另委由其他公司行號設計施工，然家族成員即系爭土地各共有人是否與上訴人暐順公司簽訂合建契約，由各共有人決定，此觀八十年二月五日「林氏家族灣仔內房地抽簽分配會議」第七項決議：「新建祖祠係由暐順建設公司提出三百九十萬，未參與合建者集資二百六十萬元作為興建基金，若有不足，則各大房依比例平均分擔。」，足證參與合建者與未參與合建之權利義務有所不同，否則何來祖祠部分，未參與合建者須集資二百六十萬元，而參與合建者無庸集資。故上開二份會議無由證明兩造間就公共設施部分成立承攬契約。另「土地開發分割同意書」（原審卷㈡第一二九頁）僅為約定由上訴人暐順公司開發土地，開發工程項目僅限於上訴人暐順公司所稱之初期整地部分，與取得雜項執照後之建築房屋或其他公共設施無涉。綜合以上說明，兩造間未成立承攬契約，上訴人暐順公司主張依上開二份會議紀錄足資證明兩造成立承攬契約，進而依該二份會議紀錄所成立之承攬關係請求上訴人甲○○給付承攬費用，尚屬無據。
雖兩造間就公共設施部分未成立承攬關係，然上訴人甲○○簽立林氏家族房地抽簽
交換協議書，有上訴人暐順公司提出之林氏家族房地抽簽交換協議書二紙附卷（見原審卷㈡第七十一頁、第七十二頁、本院卷第一一二頁、第一一三頁），據上訴人甲○○之子林永松到庭證稱：「 (提示原審院㈡第七十一、七十二頁協議書)是否是你所寫？甲○○簽名是你所簽？）是我所寫的，那段時間因我父親出國所以我父親委任我辦理，由我代簽，協議書是針對房屋之交換。另有抽簽紀錄。抽簽是在八十年二月五日，房屋交換是在八十年三月六日，因為我們協議抽到房屋後，經當事人同意可以交換房屋。」、「（為何交換房屋協議書有如紅筆劃出部分之協議？）八十年二月五日抽簽以後，抽到房屋者，有些有合建，有些沒有合建，合建的約三分之二，沒合建的約三分之一，才有家族會議第十五條之決議。本件工程要發包，暐順公司有提供圖說給全體抽中房屋者之義務，即包括有合建及沒有合建的人。
但迄今均未見暐順公司提供任何圖說。抽簽紀錄第二條未參加者即指未合建者，因為連圖說都沒看到，所以無法去比價，有合建者人即和暐順公司合建，公共設施一起承攬，未合建的人，就公共設施合理部分仍要付費，但因暐順未給圖，所以未發包，合理是指家族會議第十五條。如道路有走到，當然要付錢，但如超市、幼稚園就不一定有用到，不一定付錢。」有林永松筆錄附卷足考（見本院卷第二六三頁、第二六四頁），是該林氏家族房地抽簽交換協議書係屬真正，無庸置疑。上訴人甲○○雖辯稱林氏家族房地抽簽交換協議書僅係林氏家族間如何分擔公共設施之工程費用問題，得向上訴人甲○○請求分擔工程費用者，僅其他林氏家族成員，非上訴人暐順公司云云，然林氏家族房地抽簽交換協議書上載「：：相關之道路、球場等公共設施建設經費均願依原本人持分比率分擔工程費用，以上恐口說無憑，特立此協議書分由本人與暐順建設股份有限公司各執乙份為憑。」，則依該協議書，上訴人甲○○係向上訴人暐順公司承諾分擔公共設施之工程費用，否則無庸由上訴人暐順公司亦執一份林氏家族房地抽簽交換協議書，上訴人甲○○所為林氏家族成員得向上訴人甲○○請求分擔工程費用辯解，非屬可採。上訴人暐順公司自得依據該林氏家族房地抽簽交換協議書，請求上訴人甲○○給付應分擔公共設施之工程之費用。
上訴人暐順公司得依林氏家族房地抽簽交換協議書請求上訴人甲○○給付公共設施
工程之分擔部分，有如前述，至上訴人暐順公司所請求之金額是否應予准許，茲分述：
㈠守衛室、超級市場、幼稚園部分（即如附表工程名稱所示⒉、⒊、⒋部分）：
⑴查守衛室（新竹市○○段三六五建號－見原審卷㈡第二四四頁）、超級市場（
同上三六六建號－見原審卷㈡第二六○頁）、幼稚園（已取得使用執照，但未完成第一次所有權登記－見原審卷㈡第二七六頁）均已興建，為兩造所不爭執，且據原審至現場履行勘驗屬實（見原審卷㈡第一八二頁以下），上訴人甲○○雖辯稱該等公共設施尚未移轉登記予地主共有，上訴人暐順公司不得請求上訴人甲○○給付分擔之工程費用云云。
⑵然查上訴人甲○○所簽立之林氏家族房地抽簽交換協議書並未載明公共設施須
經如何驗收，亦未協議土地、建物所有權應如何登記，又兩造既未就守衛室、超級市場、幼稚園部分成立承攬契約，則上訴人甲○○非定作人，該等公共設施亦不得謂屬上訴人甲○○所有，再公共設施重在是否興建完畢，交社區使用，上開公共設施既已交付社區使用，應認上訴人暐順公司已依債之本旨完成工作，上訴人甲○○自應給付應分擔之工程費用。
⑶上訴人甲○○之子林永松又謂如超級市場、幼稚園，上訴人甲○○並未使用，
如要分擔工程費用，非屬合理云云，然林氏家族房地抽簽交換協議書並未排除何者公共設施得無庸分擔工程費用，況上訴人暐順公司已交付超級市場予社區，如超級市場尚未營業，係社區委員會尚未就超級市場進駐廠商招標，與上訴人暐順公司無涉，又超級市場營業後，如上訴人甲○○因仍有上傳統市場之習慣，而不使用社區內之超級市場，亦與上訴人暐順公司無關，尚不得因上訴人甲○○不使用超級市場，即謂上訴人甲○○得不分擔超級市場之工程費用。另上訴人甲○○現縱無學齡前之子孫輩就讀幼稚園，亦非其得拒絕分擔幼稚園之工程費用之正當理由。
⑷守衛室、超級市場、幼稚園之工程費用依序為八十八萬元、一百五十萬元、一
百九十四萬元（見原審卷㈠第十五頁以下－按該等金額低於許禮烘建築師事務所估價之九十四萬一千四百元、一百六十一萬零十元、二百三十九萬三千二百八十三元（見原審證物外放）。又建築師許禮烘已於原審到庭證稱：「原告提出之估價單及照片，是否由你所提出？）是我計算出來的。」（見原審卷第二○一頁正面），則上訴人暐順公司提出之許禮烘建築師事務所估價單亦應認為真正，上訴人甲○○再否認該估價單之真正，非屬可採。上訴人甲○○抽簽分得並協議交換後房屋總價為二億三千二百五十五萬元（見本院卷第一一二頁、第一一三頁－林氏家族房地抽簽交換協議書所載協議後之總價），占全社區全部別墅、大樓總價二十二億零五百三十萬元之比例為○‧0000000，計上訴人甲○○應分擔之工程費用依序為九萬二千七百九十六‧四四元、十五萬八千一百七十五‧七五元、二十萬四千五百七十三‧九七元。
㈡溜冰場與周邊植栽、溪水公園部分（即如附表工程名稱所示⒌、⒍部分）：
⑴此部分工作物已經完成，且設置於社區內供社區居民使用，已據原審履勘現
場屬實，且為上訴人甲○○所不爭執，該等公共設施之性質，無須交付，上訴人暐順公司據以請求上訴人甲○○分擔該部分之工程費用，自屬適法。
⑵溜冰場與周邊植栽、溪水公園之工程費用依序為四十五萬元、七十二萬元（
見原審卷第二十頁、第二十二頁－按該等金額低於許禮烘建築師事務所估價之四十五萬四千四百五十二元、七十六萬零一百七十七元），以前開○．0000000比例，上訴人甲○○應分擔之工程費用依序為四萬七千四百五十二‧七二五元、七萬五千九百二十四‧三六元。
㈢水溝與道路、擋土牆、駁崁、路燈及電信外管部分（即如附表工程名稱所示。⒎、⒏、⒐部分）：
⑴該等公共設施已完成，已交付社區管理使用中，已經原審履行勘驗屬實，又其
性質無須交付，均為兩造所不爭執。惟上訴人甲○○辯稱該等公共設施與初期開發工程重複，上訴人暐順公司不得重複請款云云。
⑵然上訴人暐順公司在系爭土地上為初期整地工程之依據為七十八年十月十四日
「自辦土地開發分割同意書」（見原審㈡卷第一二九頁），同意書上固載土地開發工程項目包括舖築道路、擋土牆、路燈系統、地下管預程等，然上訴人暐順公司於七十九年十一月十日所取得雜項使用執照，工作物用途係土地改良，工作物概要為「整地、測量放樣、機具挖方、機具填方、近運利用填方、填天然級配、填碎石級配、Ａ型擋土牆」（見本院卷第二四八頁、第二四九頁），即上訴人暐順公司依據自辦土地開發分割同意書所為之初期開發，不包括初期整地等工程完成後，房屋興建時應一併完成之水溝與道路、擋土牆、駁崁、路燈及電信外管部分等工程。又許禮烘雖於原審證稱：「雜項是要先完成道路及水溝，但施工建築時有無破壞，還要重新做過才可取得使用執照。」，然雜項上之道路及水溝、擋土牆等僅係規劃其位置及做初期簡易之整理，於取得雜項執照後興建房屋時，再將道路、水溝、擋土牆等埋鋼筋、舖柏油、加封混泥土等最後整理工作，此觀上訴人暐順公司提出之估價單中，有５㎝ＡＣ路面、埋＼２ΦＰＶＣ管、穿㎜電纜線等，均係最後完工項目自明，是上開水溝與道路、擋土牆、駁崁、路燈及電信外管部分，上訴人暐順公司並無重複請求。
另本件係整個社區之開發，興建房屋時有重型機械如挖土機、傾倒車、堆土機等大型機具出入，當有破壞原簡易道路、水溝等之情事，該等破壞後之重做費用，自仍應包含於工程費用中，上訴人甲○○辯稱上訴人暐順公司不得重複請款，破壞後之重做不得轉嫁地主云云，非屬實在。
⑶水溝與道路、擋土牆與駁崁、路燈及電信外管之工程費用依序為九百十八萬元
、五百三十萬元、五百四十四萬元（見原審卷㈠第二十三頁、第二十七頁、第二十八頁）上開水溝與道路之金額低於建築師事務所估價之一千零四十萬一千八百三十二元、路燈及電信外管之金額低於估價之五百八十九萬零二百六十八元，均得做為上訴人暐順公司請求之依據，然擋土牆及駁崁部分，經許禮烘建築師事務所估價結果為四百八十一萬七千二百零四元，較上訴人暐順公司主張之五百三十萬元為低，上訴人暐順公司既未舉證證明五百三十萬元之工程費用屬真正，則擋土牆及駁崁部分工程費用應為四百八十一萬七千二百零四元。以上水溝與道路、擋土牆與駁崁、路燈及電信外管之工程費用依序為應為九百十八萬元、四百八十一萬七千二百零四元、五百四十四萬元，依前開比例上訴人甲○○應分擔之工程費用依序為九十六萬八千零三十五‧五九元、五十萬七千九百七十六‧五七元、五十七萬三千六百五十元，又路燈及電信外管部分，上訴人暐順公司僅請求五十七萬三千六百四十元，此部分上訴人甲○○自應分擔五十七萬三千六百四十元。
㈣祖厝部分（即如附表工程名稱所示⒑部分）：
⑴此部分已經完成，且交由上訴人甲○○及其餘地主使用，已經原審履勘現場確
認屬實。上訴人甲○○建物應有部分係登記為十分之一，有上訴人暐順公司所提出之建號二七一一祖祠建物謄本可稽（見原審卷㈠第五十九頁）。
⑵祖祠之總工程款為九百九十萬元（見原審卷㈠第三十二頁－低於許禮烘建築師
事務所估價之一千零三十二萬九千三百三十元）。上訴人甲○○所應分擔之工程款為九十九萬元。
㈤水、電、瓦斯外管部分（即如附表工程名稱所示⒒部分）：
⑴上訴人暐順公司主張其代上訴人甲○○支付自來水公司等瓦斯、外管規費等計
一百五十二萬五千二百零五元，有上訴人暐順公司所提出之水電、瓦斯等收據八紙（見原審卷㈠第一九三頁以下）。上訴人甲○○對此部分亦不爭執（見本院卷第一七八頁，上訴人甲○○之附表對水、電、瓦斯外管款項部分無任何主張），上訴人甲○○雖亦主張此部分兩造未成立承攬契約，然兩造固未成立承攬契約，有如前述，惟此部分水、電、瓦斯外管部分，係房屋外面之管線，若謂上訴人暐順公司無庸為未合建之地主代申請房屋外之管線，則未合建之地主於將來再開挖道路等勢必裝設屋外管線，顯不合乎經濟原則，則水、電、瓦斯外管亦屬公共設施，上訴人暐順公司仍得依林氏家族房地抽簽交換協議書據以請求。
⑵上訴人暐順公司自認上訴人甲○○已償還一百二十萬八千六百零四元（見本院
卷第一七四頁），尚有三十一萬六千六百零一元，上訴人甲○○又未舉證證明其就餘額三十一萬六千六百零一元已清償，則此部分上訴人暐順公司請求上訴人甲○○給付三十一萬六千六百零一元，即屬有理。
上訴人甲○○雖辯稱上訴人暐順公司已因建設公共設施而取得部分土地，其再向上
訴人甲○○請求分擔工程費用，顯不合理云云，然據林氏家族房地抽簽交換協議書，上訴人甲○○已承諾分擔公共設施費用，且有合建之地主以一半建地抵付房屋工程費用（見原審卷㈡第五十二頁第五條－本合作興建房屋之分屋依甲乙雙方就房地所供對半分方式處理：：），上訴人暐順公司自行吸收公共設施費用，即合建地主須移轉登記一半之建地予上訴人暐順公司，上訴人暐順公司不再向合建地主請求房屋及公共設施之工程費用，而未合建之地主則無庸移轉登記一半之建地予上訴人暐順公司，但須分擔公共設施費用，苟如上訴人甲○○所云，所有地主均不合建，則上訴人暐順公司所支出之公共設施豈非均由自己負擔，顯不合常理。上訴人甲○○又稱上訴人暐順公司未將所有公共設施興建完成，即不得請求上訴人甲○○分擔已完成之工作物工程費用云云，但本件如附表工程名稱如⒉至⒒之公共設施性質上各自獨立，應屬分別完成，上訴人甲○○自不得以高爾夫球場、網球場（該二工程不在上訴人暐順公司請求範圍）尚未完成而拒絕給付本件上訴人暐順公司請求之公共設施部分。上訴人甲○○再以時效抗辯，主張上訴人暐順公司之請求權已罹於時效云云。然本院係認定上訴人暐順公司得依林氏家族房地抽簽交換協議書為本件之請求，該協議書非屬承攬契約，僅屬上訴人甲○○承諾分擔之公共設施工程費用之無名契約而已，其時效應依民法第一百二十五條「請求權，因十五年間不行使而消滅。」規定，以十五年計，則上訴人暐順公司之請求顯未逾十五年之消滅時效。上訴人甲○○前開辯解亦非可採。
就上訴人甲○○抽簽實際所得與原應分配房地差價七百八十八萬三千零八元部分：
⑴上訴人暐順公司訴主張依上開八十年二月五日「林氏家族灣仔內房地抽簽分配會
議」第十二項結論，謂「抽簽之差價委託暐順建設公司代為收放」，此項結論係因地主以抽簽方式，依土地應有部分比例分配社區規劃配置圖上之房屋位置，其抽簽分配所得與其應得分額相較，無論面積大小、造價高低，難免有溢額多分或不足少分之情形，決議全部地主均委由上訴人暐順公司代為收放抽簽之差價，亦即不足或超額者，均向上訴人暐順公司為結算，不足者由上訴人暐順公司給付差額，超額者則由上訴人暐順公司收取溢額等情。已據上訴人暐順公司其提出前開會議紀錄為據，復經證人即合建地主林國坤於原審到庭證述屬實（見原審卷㈡第九十五頁以下）。縱上訴人甲○○所稱該會議載「應到三十八人，實到三十五人」，顯上訴人暐順公司未經地主全體委任代為收取差價云云，然據林氏家族房地抽簽交換協議書所載「本人現所取得之房地價值與所應分配之價值如有超過或不足之款項，均同意依二月五日家族抽簽會議所決議之收付方式收款或付款，此項互補之款項同意由：：代為收付。」。雖上訴人甲○○辯稱分配房地後找補價差問題，應屬各地主間權利義務之規範，然林氏家族房地抽簽交換協議書亦同意以家族抽簽會議決議之方式為之，上訴人甲○○再否認上訴人暐順公司有代為找補之權利，即於法無據。
⑵上訴人暐順公司主張上訴人甲○○按其土地應有部分，占全部開發土地之比例為
０．0000000，因地主中有林木源及林金海未參與開發，故上訴人甲○○可抽簽分配房地之比例提高為０．0000000，應抽簽分配所得房地價值，其中別墅一億九千一百三十九萬一千二百三十六元，大樓二千五百三十九萬二千七百四十八元，合計共二億一千六百七十八萬三千九百八十四元（見原審卷㈡第六十二頁正面、背面），而甲○○抽簽所得為別墅部分二億零七百萬元，大樓為二千五百五十五萬元，計二億三千二百五十五萬元，溢分配額為一千五百七十六萬六千零十六元，因上訴人甲○○分配所得僅為蓋土地之位置，故實際溢分配額為七百八十八萬三千零八元（即二分之一），有上訴人甲○○提出上訴人甲○○抽簽分配房地溢價差額明細表等件為證。雖原判決將計算上訴人甲○○應抽簽分配價值加入Ｄ五一至Ｄ六五計十五戶房屋，然上開林氏家族抽簽會議即決議該十五戶不列入抽簽，係待出售後，所得一半再按比例分予各地主，即上訴人甲○○之子林永松亦稱「又有保留十五間房屋」，則Ｄ五一至Ｄ六五房屋原已決議不在抽簽範圍，至該Ｄ五一至Ｄ六五房屋之權利義務關係，係另一法律關係，與本件決議抽簽範圍無涉，則計算上訴人甲○○應抽簽分配所得房地價值自應扣除Ｄ五一至Ｄ六五房屋之價值。
⑶上訴人暐順公司計算上訴人甲○○實際抽簽所得房地價值又加上Ｄ五一房屋之價
值八百二十七萬元，然Ｄ五一至Ｄ六五房屋即原不再抽簽範圍之內，而係將來出售後，所得一半再按比例分予地主，有如前述，則縱Ｄ五一房屋後由上訴人甲○○之子林永津取得，亦係另一法律關係，則上訴人甲○○實際分配所得房地價值自應扣除八百二十七萬元，即二億二千四百二十八萬元，與上訴人甲○○應抽簽分配所得房地價值二億一千六百萬三千九百八十四元相較，溢分配為七百四十九萬六千零十六元，因上訴人甲○○僅係土地受分配，故實際溢價為二分之一即三百七十四萬八千零八元。又本院計算上訴人甲○○溢領價值部分，已將上訴人甲○○實際分配所得房地價值扣除Ｄ五一房屋之價值，則上訴人甲○○其餘就Ｄ五一房屋所為之辯解（如未交付、非最終抽得之標的等）均無庸予以一一論列。綜上所述，上訴人甲○○積欠之款項為七百八十四萬五千一百九十四‧四元，上訴
人暐順公司之請求於上開範圍及自支付命令繕本送達翌日（見原審卷㈠第一九一頁背面、促字卷第十三頁）即八十五年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，於法有據，逾此範圍之請求，應予駁回。上開應准許部分扣除原判決判命上訴人甲○○應給付之三百五十三萬二千七百四十元，上訴人甲○○應再給付四百三十一萬二千四百五十四‧四元及自八十五年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開上訴人甲○○應再給付部分，原審為上訴人暐順公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人暐順公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人暐順公司逾上開應准許部分，除減縮部分外，原審為上訴人暐順公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴人暐順公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原判決判命上訴人甲○○給付三百五十三萬二千七百四十元及法定遲延利息，並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本院判命上訴人甲○○給付部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴人暐順公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。