臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五七號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 胡英汁訴訟代理人 陳淑惠
潘靜微李永恒李彥華右當事人間返還款項事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二二六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟萬元及自民國八十九年九月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二、三項於上訴人以新台幣陸佰陸拾伍萬元供擔保後得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠兩造立承諾書之緣由在於被上訴人假扣押債務人得盛公司在捷運局之應請領款
項，致得盛公司無法清償各應付款項，並有遭解除工程合約及信用破產之虞，得盛公司乃向甲○○先生商借款項，先行清償銀行後，由銀行撤回假扣押執行程序，則得盛公司可領回工程尾款並維持信譽及繼續工程合約，唯上訴人為保障取回借款，自然須由銀行保證可撤回執行程序，因此約定之同意書第二項之「‧‧‧致南板線未能執行時‧‧‧」係指銀行因有第三人之查封致無法撤回執行程序或撤回沒有意義時，被上訴人自應返還款項。
㈡同意書第二點強調「假扣押撤銷未辦妥前」意指當被上訴人就債務人得盛公司
對台北市政府捷運局之南板線工程款債權之假扣押事件，自被上訴人向法院提出撤回假扣押之聲請至法院核准前，若第三人亦辦理假扣押之情形下，被上訴人仍願意退還二千萬元予上訴人。又所謂有第三者辦理南板線之假扣押，致南板線未能執行云云，揆其真意，應係指有其他債權人亦就債務人得盛公司對台北市政府捷運局之工程款債權聲請假扣押之執行，並經執行法院核發執行命令後送達第三人發生效力而言。
㈢查第三人聯勝營造股份有限公司已有執行，故被上訴人之聲請撤銷執行程序已
在八十八年度民執全荒字第一七二八號經通知不予撤銷；又第三人中興銀行於八十八年五月十五日即對得盛公司予以假扣押，且中興銀行嗣後之聲請撤銷亦經通知不予撤銷，此有台北地院民事執行處八十八年度民執全公字第一五五六號之卷宗可證，而此項聯勝營造股份有限公司與中興銀行之假扣押查封，並未撤銷，亦即聯勝營造股份有限公司與中興銀行之「執行行為」係在被上訴人辦妥撤回假扣押之前，殆無任何疑義，此更由台北地院對中興銀行之函文及北院義八十八民執全荒字第一七二八號民事執行處通知可證，因此，中小企業銀行部分亦未撤銷假扣押查封甚明。
㈣另按被上訴人自認係於八十八年七月二十八日收受原法院於八十八年七月二十
六日發文之八十八年民執全荒第一七二八號撤回假扣押執行通知。而另一債權人台北銀行於八十八年六月三十日即向原法院民事執行處聲請就債務人得盛公司對台北市政府捷運局之南板線工程款債權為假扣押之執行。足見被上訴人所聲請之假扣押執行與台北銀行所聲請之假扣押執行於八十八年七月二十六日前係競合併存，依法應併案執行，雖嗣後被上訴人聲請撤回假扣押之執行，惟已執行假扣押執行程序之執行處分，因另有他債權人聲請假扣押執行存在，依法不得撤銷，仍對台北銀行繼續有效存在。從而被上訴人對捷運局之假扣押執行因不得撤銷而被上訴人所聲請之撤銷假扣押因之未辦妥。則上訴人依被上訴人所簽立之承諾書第二條規定：「如在本行對捷運局之假扣押撤銷未辦妥前，有第三者辦理南板線之假扣押，致南板線未能執行時，本分行願意無息退還新台幣貳仟萬元正」之約定，當然得請求返還貳仟萬元正。
㈤又上訴人與第三人中興銀行間本案一模一樣情形之訴訟，台北地院已判決上訴人勝訴。
三、證據：與原判決記載者相同予以引用外，補提：台北地院八八民執全公字第一五五六號、八八民執全荒字第一七二八號函影本各乙份、上訴人與第三人中興銀行間台北地院八八重訴字第二二六三號起訴狀影本乙份、第三人中興銀行近日查封得盛公司在捷運局之工程保留款證明影本乙份、台灣台北地方法院八十八年度重訴字第二二六三號民事判決影本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人給付被上訴人新台幣二千萬元，主要係要求被上訴人撤回對訴外人得盛
公司承攬之各項工程之工程款假扣押執行，被上訴人業已全部依約履行竣事，上訴實屬無據。
㈡上訴人謂第三人聯勝營造股份有限公司已有聲請併案執行，經查：
⒈訴外人聯勝營造股份有限公司所聲請之假扣押執行標的為「交通○○○區○
道新建工程局之二高後續計畫台中環線第三二二標神岡路段工程」（以下簡稱三二二標神岡路段工程），而非「台北市政府捷運工程局之南板線軌道工程」。
⒉有關三二二標神岡路段工程工程款之假扣押，被上訴人亦已於八十八年七月
二十日依承諾書之約定，聲請撤回假扣押，該項之撤回後來雖因有訴外人聯勝營造公司之聲請併案執行，致該部分經通知不予撤銷，然依承諾書所述，雙方僅針對捷運局南板線工程款假扣押撤回之辦理情形為特別約定，對於其他各項假扣押僅約定進行聲請撤回，至於聲請撤回之結果並未另行約定，是故第三人聯勝公司之併案執行與本案未涉。
㈢本案承諾書第二點：「如在本行對捷運局之假扣押撤銷未辦妥前，有第三者辦
理南板線之假扣押，致南板線未能執行時，本分行願意無息退還新台幣二千萬元整」與第三點：「唯本行辦妥前述假扣押撤銷後，再有其他第三者辦理假扣押或強制執行，則與本行無涉，不需退還新台幣二千萬元」，由第二點與第三點之對應關係，揆其真意實為，自被上訴人收受新台幣二千萬元（八十八年七月二十日）至辦妥假扣押撤銷（八十八年七月二十八日）期間，若有其他第三者亦就債務人得盛公司對台北市政府捷運局之工程款債權聲請假扣押之執行，並經執行法院核發執行命令送達第三人發生效力而言，觀此：
⒈上訴人述及中興銀行於八十八年五月十五日即對捷運局南板線工程款聲請假
扣押，顯然該假扣押係於上訴人與被上訴人簽立承諾書時即已存在，且早為上訴人甲○○所知悉，故訴外人中興銀行之假扣押自應與本案無涉。
⒉訴外人台北銀行雖於八十八年六月三十日即向台北地院民事執行處聲請就債
務人得盛公司對於台北市政府捷運局之南板線工程款債權為假扣押之保全執行，惟該處至八十八年七月三十日始核發北院義八十八民執全正字第二０一三號執行命令，而被上訴人早於八十八年七月二十八日已收受撤銷命令，即該執行命令顯係在被上訴人向台北地院撤回假扣押保全執行之後，故依承諾書第三點之約定，上訴人自不得於被上訴人履行承諾條款後，仍要求上訴人無息退還二千萬元。
㈣上訴人與中興銀行間之訴訟與本件之主要差異在於被上訴人已依約定辦妥撤回
對台北市捷運工程局之工程款假扣押，而中興銀行並未依約定辦妥。另依八十八年重訴字第二二六三號判決書中所述，顯見中興銀行於聲請假扣押撤銷後，又再度查封得盛公司在捷運局之工程款，而被上訴人於依約定辦理各項假扣押撤回後，並無違約再度查封其各項工程款。
三、證據：與原判決記載相同者予以引用外，補提：八十八年度北調字第三０九０號調解筆錄影本乙份、聲明異議狀影本乙份、承諾書影本乙份、切結書影本乙份、第三人聯勝公司之強制執行聲請狀及扣押命令影本各乙份。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十八年度執全荒字第一七二八號假扣押卷；八十八年度民執全正字第二０一三號執行卷；八十八年度民執全公字第一五五六號執行卷。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十八年七月間成立協議，依被上訴人出具之承諾書約定：於伊交付現金二千萬元予被上訴人後，被上訴人應即撤回債務人即訴外人得盛公司對第三人台北市捷運局之工程款債權之假扣押之保全執行；惟於被上訴人撤回前，若有第三人亦就得盛公司對台北市捷運局之南板線工程款債權予以假扣押保全執行者，被上訴人即應將二千萬元退還予伊。本件伊已依約交付二千萬元予被上訴人，惟因第三人台北銀行在被上訴人撤回假扣押執行前，即已聲請假扣押，被上訴人依承諾書第二點約定應返還上訴人二千萬元，為此依同意書契約之法律關係，求為判決被上訴人應給付上訴人新台幣二千萬元及加付法定遲延利息等語。被上訴人則以：伊於八十八年七月二十日收受上訴人支付之二千萬元，當日即向法院聲請撤回假扣押之執行，嗣於同年月二十八日收到法院於八十八年七月二十六日發文之八十八民執全荒字第一七二八號之撤銷執行命令通知；至第三人台北銀行雖亦向法院就得盛公司對於台北市政府捷運局南板線之工程款債權聲請假扣押，惟法院係至八十八年七月三日始核發執行命令、日期在被上訴人撤回假扣押之執行後，故依承諾書第三點之約定，伊無須退還二千萬元等語資為抗辯。
二、本件上訴人主張：兩造於八十八年七月二十日間成立協議，並簽訂同意書，當日上訴人並交付現金二千萬元予被上訴人，依承諾書第一點約定，被上訴人應即撤回債務人即訴外人得盛公司對第三人台北市捷運局之工程款債權之假扣押保全執行等事實，業據提出同意書一件為證，並經被上訴人自認屬實，應堪信為真實。又上訴人主張於被上訴人撤回假扣押執行前，有第三者台北銀行亦向法院就得盛公司對於台北市政府捷運局南板線之工程款債權聲請假扣押，則依同意書第二點約定，被上訴人應退還二千萬元等語。但被上訴人則以前開情詞置辯。是本件所審究者，在於同意書第二點約定「第三者辦理南板線之假扣押」，其真意究指第三人向法院提出假扣押之聲請，抑係指經法院民事執行處核發執行命令後始足當之﹖
三、觀之卷附同意書第二點訂明：「如在本行（按指被上訴人）對捷運局之假扣押撤銷未辦妥前，有第三者辦理南板線之假扣押，致南板線未能執行時，本分行願意無息退還新台幣貳仟萬元整」等語，其中強調「假扣押撤銷未辦妥前」，可知此約定主在處理：當被告就訴外人對台北市政府捷運局之南板線工程款債權之假扣押保全執行事件，自被上訴人向法院提出撤回之聲請至法院核准前，若有第三人亦辦理假扣押之情形下，被上訴人仍願意退還二千萬元予上訴人。
四、至於第二點約定中所謂「有第三者辦理假扣押」，其真意如何﹖審酌兩造之所以簽訂系爭同意書，乃在於被上訴人假扣押得盛公司在捷運局之應請領款項，致得盛公司無法清償各應付款項，並有遭解除工程合約及信用破產之虞，得盛公司乃邀約上訴人與被上訴人談判、協商，由上訴人先行支付二千萬元予被上訴人後，由被上訴人撤回假扣押執行程序，俾得盛公司可領回工程尾款並維持信譽及繼續工程合約。唯上訴人為保障取回已支付款項，自須由被上訴人保證可撤回假扣押執行程序，故系爭同意書第二條約定之「‧‧‧致南板線未能執行時，」係指被上訴人因有第三人之查封致無法撤回或撤回沒有意義時，被上訴人仍應返還系爭款項之意。被上訴人主張伊業已依約履行完畢，自無返還系爭款項義務云云，並不足採。
五、次查：系爭同意書第二條業已表明：「如在本分行對捷運局之假扣押撤銷未辦妥前，有第三者辦理南板線之假扣押，致南板線未能執行時，本分行願意無息退還新台幣貳仟萬元整。」，第三條復約定：「唯本行（即被上訴人）辦妥前述假扣押撤銷後，再有其他第三者，辦理假扣押或強制執行，則與本行無涉，不需退還新台幣二千萬元整。」有同意書可查。依第三條約定可知，在被上訴人撤回假扣押執行之聲請後，倘有第三人復就得盛公司對捷運局所享用之工程款債權為強制執行或假扣押者，被上訴人並無須退還系爭款項；參照第二條之用詞，顯見，若被上訴人在撤回假扣押執行聲請後，因撤回當時尚有第三人就得盛公司對捷運局所享用之工程款債權為執行，致南板線之工程未能執行時，依前開說明，系爭同意書之主要目的並無法達成，被上訴人自應依同意書之約定返還系爭款項。被上訴人抗辯：承諾書第二、三點之真意為自被上訴人收受新台幣二千萬元（八十七年七月二十日）至辦妥假扣押撤銷（八十八年七月二十八日）期間，若有其他第三者亦就債務人得盛公司對台北市政府捷運局之工程款債權聲請假扣押之執行，並經執行法院核發執行命令送達第三人發生效力而言云云，亦非可採。
六、又查，被上訴人固確於八十八年七月二十日，以書狀向原法院民事執行處表示撤回原法院八十八年度民執全公字第一五五六號假扣押執行事件，執行標的物即得盛公司對捷運局之工程款債權部分執行聲請，惟第三人中興銀行於八十八年五月十五日即對捷運局南板線工程款聲請假扣押，且中興銀行嗣後之聲請撤銷亦經通知不予撤銷，此經本院調閱原法院民事執行處八十八年度民執全公字第一五五六號之執行卷審核屬實，故被上訴人亦未辦妥撤銷假扣押甚明。又另一債權人即第三人台北銀行於八十八年六月三十日即向原法院民事執行處聲請就債務人得盛公司對台北市政府捷運局之南板線工程款債權為假扣押之保全執行，因而，被上訴人所聲請之假扣押保全執行與台北銀行所聲請之假扣押保全執行於八十八年七月二十六日前係併案執行，此有調閱之原法院八十八年度民執全正字第二０一三號執行卷可證。嗣被上訴人雖聲請撤回假扣押之執行，然先前已執行之假扣押程序，因尚有他債權人對上述標的物執行，故無法撤銷假扣押執行程序。是被上訴人對捷運局之撤回假扣押程序因之未辦妥，系爭同意書訂立之目的顯然無法達成。被上訴人抗辯：伊已辦妥撤銷假扣押程序，依同意書之約定無須返還二千萬元云云，核不足採。
七、綜上，縱被上訴人確有依同意書約定撤回假扣押執行聲請，然因有第三人中興銀行、台北銀行聲請就得盛公司對捷運局之工程款債權部分執行，致無法撤銷假扣押查封程序，從而，上訴人依同意書之法律關係，請求被上訴人給付二千萬元及自起訴狀繕送達翌日起即八十九年九月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審未察，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，爰酌定相當擔保金額，併予准許，如主文第四項所示。
八、兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 劉 勝 吉
法 官 楊 豐 卿法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。