臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五七一號
上 訴 人 丙○○
甲○○丁○○被上訴人 戊○○
乙○○右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十八日台灣士林地方法院八十九年度重訴字第一一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人戊○○應給付上訴人丙○○新台幣壹佰捌拾捌萬元，給付上訴人甲○○新台幣壹佰玖拾陸萬元，給付上訴人丁○○新台幣壹佰玖拾萬元，及均自民國八十九年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人戊○○負擔。
本判決所命被上訴人戊○○之給付，於上訴人丙○○、甲○○、丁○○依序分別以新台幣陸拾貳萬伍仟元、陸拾伍萬伍仟元、陸拾參萬參仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，分別以新台幣壹佰捌拾捌萬元、壹佰玖拾陸萬元、壹佰玖拾萬元為上訴人丙○○、甲○○、丁○○預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○或被上訴人戊○○應給付上訴人丙○○新台幣（下同）三百萬元
，並自民國八十七年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中一被上訴人已經履行，則他被上訴人於其給付之範圍內，同免其責任。
㈢被上訴人戊○○應給付上訴人甲○○、丁○○各三百萬元，並均自八十七年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
㈤上訴人願供擔保，請求准許宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件不動產之買賣，被上訴人雖已將買賣標的物登記為上訴人之名義，但尚未點
交上訴人所有。且按不動產之買賣，出賣人除應將其出賣之不動產之所有權移轉登記為買受人所有之外，尤應將其出賣之不動產點交買受人占有使用，並擔保第三人對其出賣之不動產，對買受人不得主張任何權利，以保障買受人之權利。並非只要將出賣不動產移轉登記為買方名義之後，即可解免其交付買賣標的物予買受人及權利瑕疵擔保之義務。
㈡上訴人丁○○及甲○○之夫鄭百泰向台新國際商業銀行南京東路分行申請之房屋
貸款每人三百萬元，業經該行於八十六年十二月二十六日核准，有該行於八十七年十二月八日覆台灣士林地方法院之台新南東字第八七Ｏ一四四號函一件可證。只待被上訴人辦理塗銷台灣中小企業銀行、張碧鳳及戊○○之三筆抵押權登記，為台新國際商業銀行設定第一順位抵押權後，即可隨時撥款六百萬元予戊○○，業據台新國際商業銀行南京東路分行承辦人陳國忠、魏瑞香於台灣士林地方法院八十七年度自字第二九一號案件審理中結證屬實，且上訴人申請自用住宅補助貸款（可享較低貸款利率），業經台北市政府國民住宅處核准，有該處通知影本一件附狀可證。則系爭買賣房屋之抵押權，必須先行塗銷或由銀行代償塗銷，並由貸款銀行設定第一順位抵押權登記之後，貸款銀行始有可能撥款。
㈢被上訴人乙○○為幫助上訴人向銀行辦理房屋貸款，曾替上訴人代繕申請書，聲
請台北市政府國宅處核發證明上訴人購買之房屋係屬住宅，業經被上訴人乙○○於八十八年四月十三日在該刑事案件審理中，審判長提示乙○○代筆之申請書，問乙○○有何意見？乙○○答：「申請書是寫住宅用，其餘無意見」，亦即承認上訴人向國宅處聲請發給住宅證明，係由乙○○代筆無訛。可見被上訴人明知上訴人甲○○、丁○○二人購買之三、四樓房屋，須向銀行辦理房屋貸款，伊等亦同意辦理，始予協助。而辦理房屋貸款，貸款銀行為確保債權，皆要求借款人為其設定第一順位抵押權，舊有抵押權必須先行清償塗銷，為公知之事實。則本件買賣標的物舊有各順位抵押權，實際上必須先行清償並塗銷抵押權登記為該銀行設定第一順位抵押權登記。因此第二份土地房屋買賣契約有關付款條件之修改，絕非如被上訴人所稱是為欺騙貸款銀行而虛立，確實經過被上訴人之同意，且有其事實上之必要㈣上訴人之所以未依期給付尾款六百萬元，乃出諸被上訴人同意，此部分由上訴人
丁○○、上訴人甲○○之夫鄭百泰用前開購買之三、四樓房屋，向台新國際商業銀行南京東路分行各抵押貸款三百萬元給付，該銀行貸款業於八十六年十二月二十六日核准，因此被上訴人在上訴人委託律師向其催告以前，從未主張上訴人有遲延給付尾款為理由，主動向上訴人表示解除契約，因此被上訴人於上訴人先行解除契約後，原契約既已解除不在，被上訴人不得隨後再向上訴人解除，主張沒收上訴人之價金作為違約金。
㈤被上訴人戊○○曾草擬協議書一件交付上訴人，命上訴人代伊清償欠第一順位抵
押權人台灣中小企業銀行南京東路分行抵押債務一千萬元之事實，足證被上訴人並無清償前開全部抵押債務之資力，上訴人為維護自己之權益，避免繼續受損害，自得拒絕給付尾款六百萬元。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提協議書、台新國際商業銀行函、台灣士林地方法院八十七年十一月二十四日訊問筆錄、台北市政府國宅處通知、台灣士林地方法院八十八年四月十三日審判筆錄、成屋買賣契約書範本影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭房屋早已完成交屋，交付上訴人管理。有本件上訴人提起刑事自訴被上訴人
詐欺案號台灣士林地方法院八十七年度自字二九一號審理中，上訴人表示曾向台新商業銀行信託部申請貸款，授信審核表是陳國忠所製作，證人陳國忠於八十七年十一月二十四日到庭證述：「我實際到現場看二次，因房子較舊，且無人居住」，可見是上訴人引導陳國忠前往鑑價，若未交屋陳國忠怎能到現場進行擔保品鑑價；且被上訴人將房屋交付上訴人後，上訴人已拆除舊有隔間進行裝潢，上訴人更本於所有之意思以房屋所有權人身分，對系爭拍賣之不動產向台灣士林地方法院民事執行處表示希望提高拍賣底價，足見系爭房屋已點交予上訴人。
㈡被上訴人曾於八十七年六月十五日以台灣北區郵政管理局第六十八支局第一二三
一號至一二三三號存証信函，向上訴人催告，明示上訴人應依八十六年六月二十二日兩造簽訂之契約約定給付尾款，上訴人置之不理，被上訴人於八十七年七月二十七日再以第二三九至二四一號存証信函通知上訴人沒收價金，並應於一週內將不動產產權移轉登記返還被上訴人，上訴人置之不理，依契約書第十條約定，上訴人應負違約責任。
㈢上訴人甲○○、丁○○各向台新國際商業銀行南京東路分行聲請房屋貸款，係在
八十六年十二月二十六日核准，已距契約簽訂之後半年之久。況兩造所簽契約並無等銀行貸款核撥作為價金之一部的約定，依契約書第三條約定，必須是上訴人付清價款，被上訴人戊○○清償抵押債權，將清償證明交上訴人辦理塗銷登記。
上訴人是否再持該不動產向銀行辦理抵押借款，與被上訴人無關。
㈣兩造並未修改契約，依原契約並無向銀行貸款後再付價款之約定。上訴人擬向銀
行貸款，係在系爭房屋所有權移轉過戶之後，被上訴人乙○○幫助上訴人代繕之八十六年九月二十五日申請書，單純在於幫助上訴人而已，而且被上訴人乙○○並不是系爭房屋買賣之當事人，並無修改原契約之權利；再就申請書內容而言係向台北市政府工務局建築管理處申請答覆系爭建物是否限作住宅使用而已，因使用執照為工業區工廠用建物與買賣付款條件並無任何關係。另上訴人向國宅處申請核發貸款證明係上訴人甲○○自己所為，與被上訴人乙○○無關，其申請書並非乙○○筆跡。上訴人竟執以主張同意其更改契約，根本不實。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提台灣士林地方法院八十七年十月十五日民事執行筆錄、上訴人另案上訴理由狀、本票、台灣中小企業銀行利息收據影本各一份為證。
丙、本院依職權調閱上訴人自訴被上訴人詐欺一案全卷。理 由
一、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段六一六地號土地及其上門牌台北市○○街○○○號二、三、四樓房屋，原為登記為第三人吳麗卿之弟吳廷瑞所有，吳麗卿於八十三年至八十五年間募集民間互助會，因週轉不靈倒會，乃將之交由被上訴人戊○○變賣，並由戊○○負責清償吳麗卿對於另第三人台灣中小企業銀行與張碧鳳之債務。嗣上訴人於八十六年六月二十二日分別與被上訴人戊○○訂約購買系爭前揭不動產，雙方約定二樓登記乙○○名義之房屋由上訴人丙○○買受，三樓登記吳庭瑞名義之房屋由上訴人甲○○買受，四樓登記吳庭瑞名義之房屋則由上訴人丁○○買受，價金分別為五百八十萬元、五百二十萬元、五百五十萬元。買賣契約訂定後，上訴人已依約陸續給付被上訴人戊○○九百萬元，即每棟（間）價金各三百萬元。嗣上訴人發現前開契約關於上訴人應先付清全部價金後，被上訴人始辦理不動產抵押權塗銷登記之買賣條件對上訴人不利，且為取得銀行之房屋貸款，及節省戊○○轉售房屋所須繳納之稅金，兩造遂於同年七月間另訂土地房屋買賣契約書，將買賣條件更改為賣方（即被上訴人）應於所有權過戶前先辦理抵押權之塗銷登記，買賣之尾款於買方向銀行貸款後三日內付清，並約定系爭二樓房屋之賣方改以乙○○名義出售，至三、四樓則仍以吳庭瑞名義出售，買賣價金部分則虛列為二樓六百萬元，三樓五百五十萬元，惟實際買賣價金仍為原來之金額。系爭三、四樓房屋於八十六年八月十五日移轉登記予甲○○、丁○○所有，二樓則於八十六年十二月間移轉登記予丙○○名義所有，惟並未點交予上訴人。其後系爭不動產上原有之抵押權借款因被上訴人未依約清償及辦理塗銷登記，上訴人乃於八十七年五月二十五日委託律師函催被上訴人應於八十七年六月十五日以前依約定將抵押權登記塗銷，否則即於期限屆滿之翌日即八十七年六月十六日解除本件買賣契約，並請求被上訴人退還已付價金九百萬元。詎被上訴人並未將本件系爭買賣標的物不動產之抵押權債務清償並塗銷登記，致系爭買賣標的物於八十八年十二月二十三日遭第三人聲請拍賣並拍定。茲查被上訴人已違反兩造原買賣契約書第六條（保證來歷清楚無產權債務糾葛），及修改後契約書第三條（無來歷不明，權利瑕疵或其他債務糾葛）、第四條（如設有抵押權應於辦理所有權過戶前塗銷）之約定，終致上訴人無法取得系爭不動產所有權，其顯係可歸責於戊○○之事由，致給付不能。為此依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條之規定，於八十九年五月十七日以民事補充理由狀繕本送達戊○○而為解約意思表示，並請求戊○○返還甲○○、丁○○所各交付三百萬元價金。至乙○○雖未直接收受丙○○三百萬元價金之交付，惟其與戊○○係夫妻關係，並出名為系爭不動產二樓之出賣人，自應與戊○○成立不真正連帶債務之法律關係，故戊○○或乙○○亦應給付丙○○三百萬元等語。
二、被上訴人則以：戊○○與上訴人，除於八十六年六月二十二日所簽訂系爭房屋買賣契約書外，與上訴人間並無其他約定，也絕無上訴人所稱改訂契約之情事，上訴人所提第二份土地房屋買賣契約書係純為配合銀行貸款所為，其契約當事人之吳庭瑞、丙○○與丁○○均未於契約書簽署，而全由甲○○一人所簽，該契約根本不生效力。兩造訟爭之買賣契約既以八十六年六月二十二日與戊○○所簽訂之買賣契約為據，乙○○既非該契約當事人，亦非繼受人，上訴人請求乙○○給付，當事人顯非適格。又戊○○已依約將房地產權移轉登記予上訴人名下，且交付上訴人占有使用，並無上訴人所稱給付不能情事。而兩造於買賣契約簽訂前，於多次協商契約內容及付款條件，意思表示合致後才簽約，上訴人同意於房地產權登記完成五日內先付清全部價款，再由被上訴人於十五日內將抵押權清償證明交付上訴人，上訴人所稱於簽訂契約後發現契約書第三條第四款之約定對上訴人極為不利及不公平云云，並不足採。因上訴人未依兩造所簽買賣契約書第三條約定給付價金，其餘價金七百五十萬元，經催告仍拒不履行，依買賣契約書第十條約定顯已違約，是系爭房地嗣遭他人查封拍賣，係可歸責於上訴人之事由，上訴人主張解除契約並請求返還價金，並無理由等語，資為抗辯。
三、當事人之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（二十六年渝上字第六三九號判例參照）。易言之所謂當事人適格，係指當事人於進行具體訴訟依法應具有之法律關係資格或權利義務地位。本件為給付之訴，上訴人主張自己係有給付請求權之人，而被上訴人乙○○係有給付義務之人，則乙○○即具被告之當事人適格。是被上訴人乙○○所辯上訴人請求伊為給付，為當事人不適格，不無誤會，首應說明。
四、上訴人主張系爭房地原為吳麗卿、吳庭瑞所有，吳麗卿因募集民間互助會週轉不靈而倒會，乃將之作價交由戊○○變賣以清償吳麗卿對台灣中小企業銀行、張碧鳳等之債務。嗣戊○○於八十六年六月間分別與上訴人甲○○、丙○○、丁○○簽訂不動產買賣契約書，將系爭房地二樓以五百八十萬元出賣予丙○○，三樓以五百二十萬元出賣予甲○○，四樓則以五百五十萬元出賣予丁○○，上訴人分別已給付戊○○各三百萬元，然因系爭房地上之抵押權設定登記未塗銷，致遭抵押權人聲請拍賣，已由第三人蕭上霖於八十八年十二月二十三日拍定，取得系爭房地之所有權之事實，業據上訴人提出互助會會單、買賣契約書、電匯價金之電匯單、系爭不動產建物登記謄本、台灣士林地方法院民事裁定及執行處通知、執行命令、拍賣不動產筆錄等為證，並為被上訴人所不爭執，可信實在。上訴人又主張伊等於訂約後始發現系爭房地買賣契約關於上訴人先付清全部價金後，始由被上訴人塗銷抵押權設定登記之約定條件對上訴人不利，且上訴人為辦理銀行之貸款，及節省戊○○轉售房屋必須繳納之稅金，兩造乃於八十六年七月間另訂新契約，依新契約書第四條約定，被上訴人應於辦理系爭房地過戶登記前塗銷其上抵押權登記，並由上訴人於辦理銀行貸款核貸後三日內付清買賣價金等情，固據提出土地房屋買賣契約書及台北市建成地政事務所核發系爭不動產之登記申請書類為證（見原審卷第三二至六六頁），但為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。
經查：
㈠依上訴人與戊○○於八十六年六月二十二日就系爭不動產所分別訂定之買賣契約
書所載，出賣人為均戊○○（見原審卷第十八、二十、二十三頁），而然依上訴人所提於同年七月一日及七日所訂定之土地房屋買賣契約書所載，其出賣人則為乙○○（二樓房地部分）、吳庭瑞（三、四樓部分），前後二契約之當事人並不相同，戊○○既非八十六年七月間買賣契約之當事人，對戊○○而言，已無將原訂契約更訂（或改訂）之可言。
㈡又前揭前後二份買賣契約書之標的物屬同一，惟八十六年六月二十二日之買賣契
約總價金為一千六百五十萬元，對新契約之出賣人乙○○、吳庭瑞而言，原契約之總價為一千六百五十萬元，而上訴人所提新契約之總價則為一千七百萬元，如本件確有改訂契約之情事，本件豈不是由上訴人主動要求提高契約之價金？實有違常情，而上訴人亦自承本件不動產買賣之實際價金仍係一千六百五十萬元等語，可見所謂新契約內容確有不實之處。且上訴人在新契約訂立之後並未將原契約索回將之毀棄，或在新契約中註明原契約作廢，原契約仍由被上訴人戊○○持有，所謂改訂契約，僅上訴人一人之說詞，自難憑信。況且，新契約係由上訴人甲○○所製作或提供草稿，要求戊○○謄抄，再由戊○○交給乙○○蓋章，為兩造所不爭，顯見新契約之訂定與一般訂契約之情形並不相同，能否認為新契約存在於上訴人與乙○○、吳庭瑞之間，仍有疑問，而上訴人之給付價金，其自承均係電匯入戊○○帳戶，而不是付給乙○○、吳庭瑞，顯見乙○○、吳庭瑞實非契約之出賣人，如其確係新契約之出賣人，則其並未收受價金，上訴人顯尚未依新契約履行給付價金之義務，但上訴人又主張已依約給付九百萬元，可見新契約之訂定履行與上訴人之主張均有未符。縱認上訴人所稱新契約之出賣人由戊○○變更為乙○○及吳庭瑞，且將買賣價金提高，並約定尾款於銀行核貸後付清等約款，均係為應銀行核貸所必要等情為實在，然上訴人既已自承本件實際買賣總價仍為一千六百五十萬元，新契約之約款又係在便於取信銀行以獲得貸款為目的，其顯非兩造間本件買賣意思表示之真意，且為彼此所明知，被上訴人所辯新契約不足以拘束被上訴人，自非無稽。
㈢再上訴人復主張上訴人丁○○及甲○○之夫鄭百泰向台新國際商業銀行南京東路
分行申請之房屋貸款每人三百萬元，業經該行於八十六年十二月二十六日核准，有該行於八十七年十二月八日覆台灣士林地方法院之台新南東字第八七Ｏ一四四號函一件可證。且上訴人申請自用住宅補助貸款（可享較低貸款利率），業經台北市政府國民住宅處核准，有該處通知影本一件附狀可證。而系爭買賣房屋之抵押權，必須先行塗銷或由銀行代償塗銷，並由貸款銀行設定第一順位抵押權登記之後，貸款銀行始有可能撥款，足證兩造確係有合意訂立新契約等語，但亦為被上訴人所否認。經查，上訴人縱有向銀行辦理貸款情事，亦不足證明兩造間原有買賣契約業已廢止，且依原契約第三條第四款約定「房地尾款新台幣肆拾萬元正，甲方（即上訴人）應於產權登記甲方名義後五日內給付乙方（即被上訴人），原銀行貸款及他項權利乙方應於產權登記完畢後十五日內由乙方負責清償，清償證明書同時交付甲方。」（見原法院卷第十八頁），顯見上訴人於訂立原契約時已知系爭房地上有設定抵押權，並經兩造合意約定於被上訴人產權登記後十五日內清償債務。況上訴人雖迭稱原契約訂定後，伊始發現付清尾款始辦理抵押權塗銷之約定對伊極為不利，乃有所稱新契約第四條：「如有抵押權或其他設定者應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記不得延緩」之約定。但查依該新約固有於移轉前應辦理抵押權塗銷之約定，惟本件系爭不動產仍於上訴人所稱新契約定後之八十六年十二月三十日、八月十五日（見原審卷第六九、七二、七五頁）分別尚未塗銷抵押權，即移轉登記與上訴人，是上訴人稱於訂約後始發現原契約對上訴人不利，因而另訂新契約等語，亦非可採。
㈣另參酌上訴人因本件買賣，而自訴被上訴人詐欺之刑案，亦認兩造間並無所稱新
契約之約定，被上訴人依原契約並無先辦理買賣標的物之不動產抵押權塗銷之義務，是該不動產嗣遭第三人查封拍賣，並非可歸責於被上訴人，被上訴人無詐欺之情事，而判決定讞，並經本院調取刑事案卷核閱屬實等情，可見兩造間縱或有新契約訂定，然戊○○並非新契約之出賣人，新契約之出賣人分別為乙○○、吳庭瑞，但迄未收受任何買賣價金，且履行出賣人之移轉登記義務亦未依新約於塗銷抵押登記後始為之，新契約之總價甚且高於原契約，則該新契約亦僅係兩造或上訴人與乙○○、吳庭瑞彼此虛偽約定，以取信銀行，藉此圖得貸款之不實舉措，自不足以拘束兩造，是兩造就系爭不動產之買賣，仍應以原契約為依據。是上訴人主張兩造間買賣契約業已更訂，被上訴人依更訂新約有於移轉過戶前先塗銷其上抵押權登記之義務，並不可採。被上訴人乙○○既非原買賣契約書之當事人，從而上訴人依更訂新約請求乙○○應與原買賣契約當事人戊○○負不真正連帶債務，亦有未合，不應准許，應予駁回。
五、本件既仍應以原契約為兩造間履約之依據，依原契約第三條㈠至㈢項約定，上訴人應於取得產權登記前，給付被上訴人共計一千四百四十萬元，但上訴人未依約履行，僅給付九百萬元，尚有五百四十萬元未付清。再依同條第㈣項約定，「房地尾款新台幣一百萬元正（此係丙○○部分，而甲○○部分為四十萬元、丁○○部分為七十萬元），甲方（即上訴人）應於產權登記甲方名義後五日內給付乙方（即戊○○），原銀行貸款及他項權利乙方應於產權登記完畢後十五日內由乙方清償，清償證明書同時交甲方。」等語，上訴人亦未為給付，則本件上訴人合計尚有七百五十萬元未給付，此為兩造所不爭。是就上開約定過戶及付清尾款，塗銷他項權利之時間點而論，雙方已明白約定先過戶再付清尾款，並於買受人付清尾款後，出賣人再辦理清償原有銀行貸款。上訴人雖又辯稱被上訴人未將系爭房屋點交予上訴人，然出賣人戊○○已依契約於八十六年八月十五日、十二月三十日分別辦理系爭不動產之產權登記與上訴人，且上訴人曾向台新銀行信託部申請貸款，銀行授信人員陳國忠於原法院八十七年度自字第二九一號案件中證稱：「我實際到現場看二次，因房子較舊，且無人居住。」（見本院卷第五三頁），苟被上訴人未將不動產交付，上訴人又將如何會同銀行授信人員進入屋內勘察？何以上訴人於法院之拍賣時，仍具狀就鑑定（底價）請求予以提高？（此為上訴人所未爭執）足認被上訴人已將系爭房地登記並交付予被上訴人。故上訴人自有依原契約約定於產權登記後五日內付清尾款之義務，惟上訴人仍有七百五十萬元未給付，被上訴人抗辯其依民法第二百六十四條第一項前段「因契約互負債務者，於他方當事人未為給付前，得拒絕自己之給付」之規定，自可拒絕履行清償原銀行貸款之義務，即屬有據。是因上訴人遲未付清價款，終致系爭不動產遭抵押權人聲請拍賣，並為拍定，自非可認係可歸責於被上訴人，上訴人主張系爭買賣標的物之不動產於八十八年十二月二十三日遭拍定，致本件不動產之買賣陷於民法第二百二十六條給付不能，爰依民法第二百五十六條規定解除契約，並依第二百五十九條規定，請求被上訴人返還已收受之全部價金附加利息，於法並非有據，不能准許。
六、至於上訴人另主張系爭買賣不動產之第二順位、第一順位債權人先後於八十七年七月二十一日、八十七年八月間聲請拍賣查封系爭不動產，而系爭不動產上未經塗銷之抵押權除被上訴人戊○○之債權八百萬元外，尚有第一順位台灣中小企業銀行之本利一千二百二十二萬四千零二元，第二順位張碧鳳本利二百四十萬元，合計達二千二百六十二萬四千七百零二元，如以上訴人尚應付款六百萬元抵付，尚欠一千六百六十二萬四千七百零二元，顯仍無法完全塗銷其上抵押權，而於被上訴人尚未向伊證明有塗銷全部抵押權之清償能力，且系爭不動產終遭抵押權人執行拍賣，顯見被上訴人無此能力，上訴人自得依民法第二百六十五條「不安之抗辯權」規定，行使不安抗辯權而拒付尾款乙節，經查：
㈠按民法第二百六十五條規定：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之
財產，在訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，上訴人主張此不安之抗辯權時，應對他方之財產於「訂約後」顯形減少，有難為對待給付之情形舉證證明，徒以訂約之前已存在之抵押權債數，予以數字之加減，即認被上訴人顯無資力塗銷系爭不動產上之抵押權設定登記，已不可信。且上訴人未給付之價款尚有七百五十萬元，其中被上訴人戊○○之八百萬元抵押權部分，上訴人於刑事自訴程序中即一再指為虛設（見原法院八十七年度自字第二九一號刑事判決第二頁㈢所載），且戊○○既為抵押權人，塗銷該部分抵押權登記尚無難處，則實際應付出金額以塗銷抵押權者，僅不過七百十二萬餘元，自不得僅以被上訴人爭執上訴人未付清價款，故不願先行塗銷抵押權設定，致買賣之不動產遭抵押權人聲請拍賣，遽認被上訴人於訂約之後有財產顯形減少，有難為對待給付之情形。
㈡況上訴人應於八十七年一月四日前支付價款七百五十萬元，而在上訴人應付尾款
之期限內，並無任何抵押債權人聲請拍賣抵押物，上訴人據此主張「不安之抗辯權」亦屬無據。
㈢又第二順位債權人張碧鳳係在八十七年七月二十一日，以其抵押借款二百四十萬
元未獲清償為由，聲請查封系爭不動產，距上訴人應支付尾款七百五十萬元之最後期限之八十七年一月四日，尚有一百九十八天之久，上訴人苟依約付清房地價款，被上訴人尚非無可能履行塗銷抵押權之義務，乃上訴人原有依約先付清價款之義務，卻迄八十八年十二月二十三日被拍賣為止，長達二年期間，未給付買賣房地尾款七百五十萬元，其反執被上訴人無法塗銷抵押權致買賣不動產標的物遭拍賣而為不安之抗辯，並非有理。
七、承前所述，本件上訴人依原買賣契約第三條約定，有至遲應於不動產完成過戶登記後五日內先行付清全數價款之義務，而被上訴人則先後於八十六年八月十五日、十二月三十日就系爭買賣不動產分別完成過戶登記予上訴人，乃上訴人迄未依約給付其餘價款，被上訴人則於八十七年六月十五日，以存證信函催告上訴人依約履行（見原審卷第一五八頁至第一六四頁），上訴人對收受該存證信函之事實，並未爭執，然仍未依約履行，則被上訴人主張伊已以上訴人違反兩造買賣契約書第十條約定為由，函告上訴人依該約定將已交付之價金充為違約金，並予沒收，（見原審卷第一五八頁至第一七○頁，上訴人對收受此存證信函亦不爭執），於法自無不合。惟按，民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金如有過高情事，法院即得依上此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。是法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照）。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院則著有四十九年度台上字第八○七號判例可供參照。又「被上訴人本於契約解除回復原狀請求權訴請上訴人返還已繳交之價金，上訴人抗辯該價金業經依買賣契約約定沒收充為違約金，原法院因認該約定之違約金過高予以核減，則超過法院核減部分，上訴人已無違約金債權之存在，仍屬被上訴人繳付之價金，則被上訴人依民法第二百五十九條規定訴請返還，自不能指為違法」，最高法院八十八年度台上第七一六號判決即採此見解，亦可供參考。本件本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，並參酌上訴人如能如期履行債務，則扣除第一、二順位抵押權人之抵押債權後，所得獲致利益，與內政部九十年七月十一日台（九十）內中地字第九○八二三六二號公告頒行「成屋買賣契約範本」第十條第二項，所沒收之違約金不超過房地總款百分之十五之違約罰責（見本院卷第一三八頁），及系爭不動產合計總價金為一千六百五十萬元，被上訴人亦自承上訴人已合計給付九百萬元（上訴人主張二、三、四樓房地各支付三百萬元價金），已逾個別不動產買賣價金之半數以上，被上訴人自已因上訴人所為部分履行而受有利益，但上訴人遲延經年，未支付其餘價款，使被上訴人無法運用致受損害等一切情狀，認被上訴人主張將已收受之價金充為違約金而予沒收，其違約金要屬過高，應予核減為個別房地價金總額之百分之二十為適當。是上訴人並據此請求被上訴人戊○○返還核減後之其餘價金，依前揭說明，自無不合。被上訴人所稱上訴人抗辯違約金過高而請求核減，及請求返還其餘價金，已涉訴之追加，伊不予同意云云，依前說明，不無誤會，應予說明。準此，上訴人丙○○請求被上訴人戊○○返還一百八十八萬元（0000000×０‧２＝0000000，0000000－0000000＝0000000），甲○○請求戊○○返還一百九十六萬元（0000000×０‧２＝0000000，0000000－0000000＝0000000），丁○○請求戊○○返還一百九十萬元（0000000×０‧２＝0000000，0000000－0000000＝0000000），及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分之價金返還及利息之請求，即不應准許。至被上訴人雖辯稱伊因上訴人之違約，受有一千七百二十萬一千八百八十三元乙節（見本院卷第四八頁），但查被上訴人縱認原係二千九百萬元購買系爭不動產，不動產交易價格本易受不同時段之客觀政經環境影響，況該二千九百萬元所買受之範圍係包括價值最高之第一樓層房地（見原審卷第十五頁），則系爭房屋最終以二千一百六十二萬元拍定，並不足以認定被上訴人受有差額之七百三十萬元之損失。又上訴人應付尾款七百五十萬元而未給付，該七百五十萬元並不足以遽認係違約所致被上訴人之損害。再第一順位抵押債權九百九十萬二千八百十九元，縱認因上訴人之違約，使不動產遭拍賣而支付本息一千二百二十二萬四千七百零二元，致受二百三十二萬一千八百八十三元之損害，但上訴人已支付九百萬元而為部分履行，被上訴人已因此而受有利益，已如前述。而本件以房地總價百分之二十核計違約金，亦足補償被上訴人此部分所受損害，是被上訴人所稱不得再核減違約金之數額，並不可採，應予說明。
八、綜上所述，上訴人丙○○請求被上訴人戊○○返還一百八十八萬元，甲○○請求戊○○返還一百九十六萬元，丁○○請求戊○○返還一百九十萬元，及均自八十九年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。原審就此部分駁回上訴人之請求，自有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額，分別為假執行或免為假執行之宣告。至上訴人逾此部分之請求（包括遲延利息及對乙○○之訴），不應准許，原審駁回其請求，並無不合，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第一項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭 威 莉
法 官 吳 光 釗法 官 王 仁 貴中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
書記官 鄭 兆 璋