臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五八六號
上 訴 人 東森華榮傳播事業股份有限公司法定代理人 王令麟上 訴 人 東森媒體科技股份有限公司法定代理人 王令麟被 上訴人 觀天下有線電視事業股份有限公司右當事人間請求交付股款等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月四日台灣士林地方法院八十六年度重訴字第三五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人東森華榮傳播事業股份有限公司負擔五分之四；餘由上訴人東森媒體科技股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人應將其於民國八十六年六月十七日股東會決議增資發行新股之股票二百五十二萬股，登記並交付予上訴人東森華榮傳播事業股份有限公司（下稱東森傳播公司）。３、被上訴人應將其於八十六年六月十七日股東會決議增資發行新股之股票五十九萬四千股，登記並交付予上訴人東森媒體科技股份有限公司（下稱東森媒體公司）。４、願供擔保請准宣告假執行。
（二）後位聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人應給付上訴人東森傳播公司新台幣（下同）五百二十九萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。３、被上訴人應給付上訴人東森媒體公司一百二十四萬七千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。４、願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於原審即主張因被上訴人董事曾炳煌之故意、過失行為，致上訴人無法取得系爭股份，故請求被上訴人負損害賠償責任。因此，本件應符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所稱「請求之基礎事實同一」之情況，而有第四百四十六條第一項但書之適用。
（二）公司法第二百七十三條第一項及第二百七十四條第一項固規定，公司發行新股時，應備置認股書，以供認股人認股之用。惟被上訴人於原審曾自承：本次增資發行新股，係依照實務運作情形，將公司法第二百七十三條第一項所定應記載事項，全數記載於寄給股東之認股繳款通知書等語。由此可見，被上訴人係以該認股繳款通知書，代替公司法第二百七十三條第一項及第二百七十四條第一項所稱之認股書。原判決逕以上訴人未依法填寫認股書，認股程序有瑕疵為由，而認定上訴人之認股行為無效，顯有誤解。
（三）被上訴人以上訴人未於認股基準日前辦理過戶為由，謂上訴人並未取得新股認購權。然依公司法第二百六十七條第四項規定，新股認購權得與原有股份分離而獨立轉讓，是以公司增資發行新股所定之認股基準日，其作用僅在判斷原股東可認股數，非謂基準日後，原股東即不得將新股認購權轉讓他人。因此，縱使上訴人係於認股基準日過後始辦理過戶，亦不影響上訴人受讓自原股東廖民榮、徐志明、廖宗達、白添枝、陳宗民、廖旭斌、廖旭貴、江麗玉、白林月嬌等九人（下稱廖民榮等九人）之新股認購權。
（四）被上訴人又辯稱：上訴人未依增資發行新股公告及認股繳款通知書記載，至台北縣汐止鎮農會繳納股款，並未完成認股手續云云。惟查：認股繳款通知書上雖載有「股款繳納請至台北縣汐止鎮農會及其各分部」等字樣，但同時亦有「匯款專戶：觀天下有線電視事業股份有限公司，匯款帳號 00-000-000000」之記載。詳言之，依該認股繳款書之內容所示，認股人可選擇親自至台北縣汐止鎮農會繳納股款，或以匯款方式繳納股款。如依被上訴人所述，認股人必須親自到台北縣汐止鎮農會繳款，則認股繳款書上何須記載被上訴人之匯款專戶？同時，認股人必須先領取高額現金或開立鉅額支票後，再持往台北縣汐止鎮農會繳款，此豈社會交易常情？
（五）綜前說明，足見上訴人已完成認股手續，自可請求被上訴人將系爭股份登記並交付予上訴人。縱認上訴人未完成繳納股款之手續，惟依公司法第二百六十六條第三項準用第一百四十二條第一項、第二項規定，被上訴人應定一個月以上期限催告上訴人繳款，若上訴人逾期仍不繳款，始生失權效果。惟被上訴人並未踐行催告程序，即逕將系爭股份洽特定人認購完畢，是本件給付不能之情形顯屬可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得請求被上訴人負債務不履行之損害負賠償責任。退步言之，即便認被上訴人以匯款方式繳納股款，不符認股繳款書之規定，惟上訴人係善意信賴被上訴人董事曾炳煌之指示，始以匯款方式認購系爭股份，現因曾炳煌故意或過失行為，致上訴人所繳納之股款遭台北縣汐止鎮農會退回，從而使上訴人無法取得系爭股份，被上訴人自應就其負責人曾炳煌之侵權行為負賠償責任。
三、證據：援用原審提出之證據。並請求訊問證人曾炳煌。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件上訴人起訴時，其後位聲明係主張被上訴人有可歸責之事由，致給付不能，從而請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任；惟上訴人提起上訴後，後位聲明除主張債務不履行之法律關係外，另主張被上訴人之董事曾炳煌刻意誤導上訴人，故意損害上訴人之權益，請求侵權行為之損害賠償。上訴人所為，顯屬訴之追加，被上訴人不同意，而該部分訴之追加亦無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，是上訴人訴之追加不合法，應予駁回。
（二）被上訴人於八十六年間辦理增資發行新股時，認股基準日定為八十六年七月二十一日，前五日並停止辦理過戶。而上訴人遲至八十六年七月二十二日、同月二十八日始向被上訴人辦理過戶，依法自無新股認購權
（三）依公司法第二百七十六條第四項規定，公司發行新股時，股東之新股認購權於股份轉讓時，並不當然隨同移轉於受讓人。本件上訴人雖分別自廖民榮等九人受讓股份，但並未受讓新股認購權，此觀諸廖民榮等九人於八十八年八月二十日寄予被上訴人之存證信函仍主張其等之新股認購權自明。且證人廖民榮於原審八十七年四月二日準備程序時，亦結稱：存證信函有經過其他人事先授權，是為了表明新股認購權存在等語，足證上訴人並未自廖民榮等九人受讓新股新股認購權。此外，上訴人起訴後，就其確有受讓新股認購權此一關鍵點，始終無法舉證以實其說，卻於起訴半年後，由廖民榮於原審八十七年四月二日準備程序時提出二份合作投資協議書，然該協議書內容粗糙，多有疏漏，顯係上訴人臨訟偽造，不足採信。
（四）再者，認股契約具有附合契約之性質，認股人之認股內容，由發行公司片面決定，認股人不得對認股書之內容加以變更。本件被上訴人於增資發行新股公告及認股繳款通知書上均記載股款代收機構為台北縣汐止鎮農會及其各分部，並特別於認股繳款通知書上載明「繳款收據聯，需經代收股款機構蓋章，否則無效」等字樣。上訴人如欲認購新股，自應持認股繳款書至台北縣汐止鎮農會或其各分部繳納股款。上訴人捨此不為，卻以自己名義透過中國農民銀行新莊分行匯款繳納股款，致台北縣汐止鎮農會以帳號與姓名不符為由，退回上訴人之匯款。可見上訴人並未依認股契約完成認股手續，故其先位聲明請求被上訴人交付股票，顯屬無據。
（五）綜上所述，上訴人並非認股權人，復未依法完成認股手續，自非公司法第二百六十六條準用第一百四十二條第一項、第二項規定所稱之認股人。從而其後位聲明主張被上訴人未踐行催告程序，逕將系爭股份洽由特定人認購完畢，致有給付不能之情事，應依債務不履行之規定負損害賠償責任云云，亦無理由。
三、證據：援用原審提出之證據。理 由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後二請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭。本件上訴人起訴時就後位聲明係主張：系爭股份因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任；嗣於本院審理時，上訴人就其後位聲明除主張債務不履行之法律關係外，另提出因被上訴人董事曾炳煌之故意、過失，致上訴人無法取得系爭股份，故請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任。經查：上訴人就其後位聲明前後所為之主張，前者乃請求被上訴人就其本身之給付不能負債務不履行責任；後者則係請求被上訴人就其負責人之侵權行為負賠償責任。二者為訴訟標的之法律關係顯有不同，自屬訴之追加，而為被上訴人所不同意。再者，上訴人之原主張係以兩造間認股契約成立為前提，審理之關鍵在於認股契約是否成立；而後主張則以被上訴人之董事曾炳煌因故意或過失致兩造間認股契約不成立為前提，審理之關鍵在於被上訴人之董事曾炳煌是否有故意或過失之侵權行為，二者之爭點不同，訴訟及證據資料亦無共用性。揆諸首開說明，應認上訴人前後二主張之基礎事實並不同一。此外，亦無民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款至第六款情形，是上訴人所為訴之追加不合法，已另以裁定駁回，合先說明。
乙、實體方面：
一、兩造爭執要旨上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十六年六月十七日經股東會決議增資二億八千萬元，分成二千八百萬股。上訴人東森傳播公司、東森媒體公司分別自被上訴人股東廖民榮、徐志明、廖宗達、白添枝、陳宗民五人及廖旭貴、廖旭斌、江麗玉、白林月嬌四人（下稱廖民榮等九人）受讓其等原有之股份及新股認購權，並於同年七月二十九日，透過中國農民銀行新莊分行以匯款方式繳納股款。上訴人已依公司法第二百六十七條規定，完成認購手續，自可取得如先位聲明所示之股份。縱認因被上訴人已將系爭股份洽由特定人認購完畢，致上訴人無法取得系爭股份，惟此乃可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人仍得依債務不履行規定，請求被上訴人賠償上訴人所受之損害如後位聲明所示等語；被上訴人則以：
上訴人係在被上訴人所定認股基準日即八十六年七月二十一日後始向被上訴人辦理過戶，依法並無新股認購權。上訴人復未依被上訴人增資發行新股公告及認股繳款書規定，至台北縣汐止鎮農會或其各分部繳納股款，並未完成認股手續，自不能取得系爭股份，從而上訴人先位聲明請求被上訴人交付股票及後位聲明請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，均無理由等語，資為抗辯（原審判決駁回上訴人之訴）。
二、得心證之理由
（一）兩造不爭執部分上訴人主張被上訴人於八十六年六月十七日經股東會決議增資發行新股，而其二人自廖民榮等九人受讓其等原有之股份，並分別於八十六年七月二十二日及同月二十九日向被上訴人辦理過戶等事實，業據提出被上訴人八十六年度股東臨時會議事錄（見原審一卷第一二頁）為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）本件兩造爭議者，在於上訴人有無被上訴人公司之新股認購權，及是否依法完成認股程序，從而取得系爭股份。上訴人就此雖主張伊二人分別自廖民榮等九人受讓其等原有之股份及新股認購權，並透過中國農民銀行新莊分行以匯款方式繳納股款，完成系爭股份之認購程序，惟：
１、按所謂新股認購權，係指公司為通常發行新股時，能優先於他人而認購新股之權利。依公司法規定，享有新股認購權者，為公司員工及原有股東。而原有股東之新股認購權，又可分成抽象的新股認購權及具體的新股認購權二種，前者乃股東基於股東之資格依法享有之固有權，為股東權內容之一，不得與股份分離而單獨讓與；後者則係公司每次決定發行新股時，股東對發行新股直接得請求按照原有股份比例儘先分認之權利，屬於一種獨立之權利，得與股份分離而單獨讓與，此即公司法第二百六十七條第四項規定：「前三項新股認購權利，除保留由員工承購者外，得與原有股份分離而獨立轉讓」之旨意。由上說明可知，於股份轉讓時，具體之新股認購權並不當然隨同股份移轉於受讓人。
２、本件上訴人二人雖分別自被上訴人股東廖民榮等九人受讓其等原有之股份，但並不因此當然受讓其等之新股認購權。上訴人雖提出其二人與廖民榮所訂合作投資協議書二份（見原審一卷第一八五至一九六頁），其中載明「甲方（即廖民榮）應將觀天下有線電視事業股份有限公司：：之股份移轉登記予乙方（即上訴人）（含該公司八十六年現金增資發行新股之認股權利）」等字樣，做為其二人確實自廖民榮等九人受讓被上訴人公司新股認購權之證明。然細繹該二份協議書內容，立約當事人均僅記載廖民榮及上訴人二人，完全未提及廖民榮是否已獲徐志明等八人之授權，且徐志明等八人亦未在其上簽章，是上訴人是否有自徐志明等八人受讓新股認購權，已屬可疑。再者，觀諸廖民榮於八十六年八月二十日代表其九人寄予被上訴人之存證信函中所言：「本次現金增資發行新股一案，依公司所製發之現金增資認股繳款書記載，吾等應得認購新股參佰壹拾壹萬肆仟股，其股款經遵期匯入公司所指定之台北縣汐止鎮農會增資繳款專戶內竟遭無理退回：：前揭認股權利自仍屬吾等所有」，足見廖民榮等九人仍主張新股認購權為其等所有，從而上訴人主張自廖民榮等九人受讓新股認購權乙節，是否屬實，尚有疑義。
３、縱認上訴人確有自廖民榮等九人受讓新股認購權，惟按記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，公司法第一百六十五條第一項定有明文。申言之，記名股票之過戶為對抗公司之要件，在過戶之前，股份受讓人均不得對公司主張股東權利。而過戶手續，原則上可隨時為之，但股東名簿之變更，於股東常會開會前一個月內，股東臨時會開會前十五日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前五日內不得為之（公司法第一百六十五條第二項參照），此即過戶之閉鎖期間，目的在於確定行使表決權或盈餘分配請求權等之股東權之股東。本件被上訴人增資認股基準日定為八十六年七月二十一日，並自八十六年七月十七日至同月二十一日停止股票過戶，有被上訴人增資發行新股公告記載「參、茲訂於民國八十六年七月二十一日為本公司增資認股基準日，並依法自民國八十六年七月十七日至七月二十一日止停止股票過戶，凡持有本公司股票尚未辦理過戶，務請於八十六年七月十六日（星期三）下午五時前駕臨本公司總務部辦理過戶手續，俾可享受認股權利」（見原審一卷第八四頁）可稽。可見凡自被上訴人之股東受讓股份者，必須於八十六年七月十六日下午五時前至被上訴人公司辦理過戶，始得享有該次增資發行新股之新股認購權。而上訴人係於八十六年七月二十二日及同月二十八日始將其二人受讓自廖民榮等九人之股份辦理過戶，有股票轉讓過戶申請書九件在卷可參（見原審一卷第一一七至一二一頁）。揆諸首開說明，上訴人在被上訴人所定過戶閉鎖期間後始辦理過戶，自無該次增資發行新股之新股認購權。
４、上訴人雖請求訊問證人即被上訴人公司董事曾炳煌，以證明被上訴人公司董事確曾於八十六年七月二十八日向上訴人等公司人員表示依原股東之繳東繳款通知書以滙款方式繳納股款，即可完成新股認購。但查上開事業據證人曾炳煌到庭所否認，自難憑為有利於上訴人之證據。況依公司法規定，上訴人仍須填寫認股書、繳納股款，完成認股程序，始可取得系爭股份。經查：被上訴人係將公司法第二百七十四條第一項法定應記載事項登載於「觀天下有線電視事業股份有限公司八十六年度現金增資認股繳款通知書」，用以代替公司法第二百七十四條所稱之認股書。而被上訴人寄予每位股東之繳款認股書注意事項均載明：「：：四、繳款收據聯，需經代收股款機構蓋章，否則無效：：七、股款繳納請至台北縣汐止鎮農會及其各分部」。同時，認股繳款通知書上所附認股章程亦記明：「代收股款機構：台北縣汐止鎮農會及其各分部」（以上見原審一卷第八五頁）。由此可知，新股認購權人必須持該認股繳款通知書，至被上訴人指定之台北縣汐止鎮農會或其各分部，以現金繳納股款，始生認股之效力。本件上訴人並未持認股繳款書至台北縣汐止鎮農會或其各分部以現金繳納股款，而係透過中國農民銀行新莊分行以匯款方式繳納，有中國農民銀行匯款申請書代收入傳票九紙附卷可證（見原審一卷第三四至四二頁）。依前揭說明，上訴人逕以匯款方式繳納股款，不符被上訴人於認股繳款書之規定，從而不生認股之效力。上訴人就此雖辯稱：認股繳款通知書上載有：「匯款專戶：觀天下有線電視事業股份有限公司，匯款帳號： 00-000-000000」等字樣，上訴人以匯款方式繳納股款，並無不合等語。然如新股認購權人均逕自透過其他機構以匯款方式繳納股款，將造成被上訴人無從判斷該筆匯款之目的是否為繳納股款，及所繳納者為何人之股款，進而影響認股行為之安定性，此所以被上訴人指定股款代收機構之用意。且認股繳款書上雖有匯款專戶及匯款帳號之記載，惟同時亦有「繳款地點：台北縣汐止鎮農會及其各分部」之字樣，是上訴人自難憑認股繳款通知書上匯款專戶及匯款帳號之記載，主張其以匯款方式繳納股款，符合被上訴人所定認股條件。尤有甚者，上訴人所匯之九筆款項，均經收款行以「帳號與姓名不符」為由，全數退匯，有中國農民銀行八十八年三月十五日（八八）農莊字第０四一號函所附之退匯資料在卷可考（見原審一卷第三一四至三二四頁），而經原審向台北縣汐止鎮農會函詢結果，所謂「帳號與姓名不符」，係指匯款人並非被上訴人公司八十六年度現金增資股東認股清冊內之認股人，亦有台北縣汐止鎮農會八十八年五月二十日北縣汐農信字第一七三九號函存卷足憑（見原審一卷第三二九頁）。上訴人所匯款項，既已全數遭退回，形同未繳納股款，認股行為並非有效，自無法取得系爭股份。
５、從上說明可知，上訴人並非該次增資發行新股之新股認購權人，復未依法完成認股行為，自不能取得系爭股份，從而其先位聲明請求被上訴人交付股票，於法無據。同時，因上訴人與被上訴人間之認股契約並未有效成立，被上訴人並不負有給付系爭股份予上訴人之義務，是上訴人後位聲明請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，亦無理由。至上訴人雖另以被上訴人未依公司法第二百六十六條第三項準用第一百四十二條第一項規定催告上訴人繳款等語置辯，惟上訴人未依法完成認股行為，有如前述，並非公司法第一百四十二條第一項所稱之認股人，從而無該條規定之適用，附此敘明。
三、綜上所述，本件上訴人與被上訴人間之認股契約並未有效成立。從而，上訴人先位聲明請求被上訴人交付股票及後位聲明請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 十 三 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。