臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第七四號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間回復所有權事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十九日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第一二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。上訴人於起訴時請求被上訴人「就其所有坐落平鎮市鎮第二二七、二二八、二三０、二三九、四一五地號等五筆土地，面積依序為七三０三平方公尺、一七二六平方公尺、一０九六平方公尺、一二八八０平方公尺、一九九八平方公尺，權利範圍各為三十分之七，應先塗銷民國十八年五月九日持分十分之一之繼承登記，再塗銷民國八十七年四月三十日繼承其兄陳應和十分之一之繼承登記，合計應塗銷其五分之一之繼承登記，回復所有權人為陳細苟」，嗣向本院提起上訴時，不變更訴訟標的，聲明「求為判決確認坐落平鎮市鎮第二二七、二二八、二三０、二三九、四一五地號等五筆土地，面積依序為七三０三平方公尺、一七二六平方公尺、一０九六平方公尺、一二八八０平方公尺、一九九八平方公尺，權利範圍各為五分之一，為上訴人及附表一所示其餘繼承人公同共有」，又按給付之訴原即含有確認之訴之意義在內，是上訴人為上揭變更，核屬應受判決事項聲明之減縮，依上開法條之規定，自應准許。
二、上訴人主張：其祖父陳細苟（民國二十六年五月二十日死亡）依日據明治四十一年（即民前四年）六月十五日臺北地方法院桃園登記所核發之「業主權保存登記申請書」，就坐落桃園縣平鎮市鎮第二二七、二二八、二三０、二三九、四一五地號等五筆土地各有所有權應有部分五分之一，而被上訴人之父陳阿苟則各有應有部分三十分之一，嗣陳阿苟於民國十二年（即大正十二年）一月三日過世，被上訴人於民國十八年（即昭和四年）五月九日辦理繼承登記，因登記機關一時失察，誤將姓名僅一字之差之陳細苟所有系爭土地所有權應有部分以「相續」為由，各登記應有部分十分之一予被上訴人及其亡兄陳應和名下，又被上訴人於民國八十七年四月三十日另辦理繼承其父陳阿苟之應有部分三十分之一及其亡兄陳應和前開應有部分十分之一後，共計有應有部分三十分之七，其中五分之一（即應有部分三十分之六）即為登記錯誤所致，被上訴人主張其父陳阿苟與上訴人祖父陳細苟間，有買賣或贈與之關係，應提出該法律行為之書面以實其說。日據時期關於不動產物權之變動，係採意思主義而非登記生效主義，本件登記錯誤並不影響當時真正權利人陳細苟之所有權。又不動產之真正所有權人之所有權，不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，且已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在司法院大法官會議釋字第一０七號解釋範圍之內，但依其性質亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。而陳細苟之子陳應富等人又均已死亡，上訴人為陳應富之子，基於再轉繼承身分，依法自得訴請確認其與其餘繼承人所有權存在（上訴人於起訴時請求被上訴人應先塗銷民國十八年五月九日系爭土地所有權應有部分十分之一之繼承登記，再塗銷民國八十七年四月三十日繼承其兄陳應和之系爭土地所有權應有部分十分之一之繼承登記，合計應塗銷系爭土地所有權應有部分五分之一之繼承登記，回復所有權人為陳細苟。原判決駁回上訴人之訴。嗣上訴人上訴本院並減縮應受判決事項之聲明為請求確認系爭土地所有權應有部分五分之一為上訴人及其餘陳細苟繼承人公同共有，是關於上訴人請求塗銷系爭土地登記部分，不在本院審理範圍）。並聲明㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分，求為判決確認坐落平鎮市鎮第二二七、二二八、二三０、二三
九、四一五地號等五筆土地，面積依序為七三０三平方公尺、一七二六平方公尺、一０九六平方公尺、一二八八０平方公尺、一九九八平方公尺，權利範圍各為五分之一，為上訴人及附表一所示其餘繼承人公同共有。
三、被上訴人則以：上訴人所提本件確認所有權存在之訴，非屬民法第七百六十七條所規定之物上請求權，參諸最高法院二十八年上字第二三六一號判例，自不得單獨提起，又被上訴人對上訴人之妨害除去請求權於原審已主張罹於時效之抗辯，依最高法院三十二年上字第四一九八號判例及七十年臺上字第三七一三號判決意旨，自難認上訴人有即受確認判決之法律上利益，且確認所有權判決依土地登記規則第八條規定及行政法院五十九年度判字第五五三號判例，因屬權利變更登記與第三人有利害關係，非經第三人之承諾書或其他證明書，是縱經勝訴確定，依法並無執行力，上訴人仍無法據此單獨向地政機關申請為更正登記，或謂上訴人勢須再起訴請求被上訴人塗銷系爭土地登記，然上訴人之塗銷登記請求權業已罹於消滅時效，且被上訴人已為時效抗辯，則上訴人所爭執之系爭土地錯誤登記之不安狀態，顯無法以確認判決之效力除去，依民事訴訟法第二百四十七條第一項之規定，上訴人不得提起本件確認之訴。被上訴人於民國十八年五月九日辦理系爭土地移轉登記時，因其父陳阿苟已死亡，乃由原土地登記名義人陳細苟本於前與陳阿苟間讓售系爭土地之合意，而將系爭土地所有權直接移轉登記至陳阿苟之繼承人即被上訴人兄弟名下，以收簡化登記程序之便，而臺灣光復後，地政機關依日據時期台帳及被上訴人所提日據時期明治四十一年六月十五日臺北地方法院桃園登記所核發之業主保存登記申請書記載，尚難與依我國法令而為之登記等同視之，登記被上訴人兄弟為系爭土地之所有權人，並無土地登記規則第一百二十二條所規定登記錯誤之情形。被上訴人否認上訴人所提之拈鬮書及訴外人陳新炎等出具之證明書之形式真正，且前揭拈鬮書內容僅係五大房分產及所分得管業範圍之記載，並未限制日後各房子孫不得將產業移轉他人，而陳新炎等人均或係於系爭土地所有權應有部分移轉登記後出生，或年幼不更事，依經驗法則實無從知悉系爭土地買賣或讓與移轉之情事，自不能徒憑渠等臆測之詞而謂系爭土地登記有錯誤之情事。再者，確認所有權之訴，應由上訴人負舉證責任，惟其迄未就系爭土地登記有何錯誤及其有系爭土地所有權應有部分等情，舉證以實其說等語置辯。並聲明駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：上訴人主張其祖父陳細苟（民國二十六年五月二十日死亡）依日據明治四十一年（即民前四年）六月十五日臺北地方法院桃園登記所核發之「業主權保存登記申請書」，就坐落桃園縣平鎮市鎮第二二七、二二八、二三０、二三九、四一五地號等五筆土地有所有權應有部分各五分之一，而被上訴人之父陳阿苟則各有應有部分三十分之一，嗣陳阿苟於民國十二年一月三日過世，被上訴人於民國十八年五月九日辦理繼承登記，以「相續」為由，各登記應有部分十分之一予被上訴人及其亡兄陳應和名義，又被上訴人於民國八十七年四月三十日另辦理繼承其父陳阿苟所有權應有部分三十分之一及其亡兄陳應和前開應有部分十分之一後，共計有應有部分三十分之七。而陳細苟之子即上訴人之父親陳應富於民國二十年（即昭和六年）被陳文慶家招婿與陳氏四妹結婚，於民國二十五年（即昭和十一年）十二月二十一日因離婚復籍，於民國二十七年（即昭和十三年）三月十四日再被曾銀城家招婿而與曾氏雙英結婚於民國五十一年五月七日死亡，上訴人為陳應富之子，故民國二十六年陳細苟死亡而繼承開始時陳應富有繼承權，上訴人則為再轉繼承人之事實，業據上訴人提出日據時期業主權保存登記申請書影本一件、日據時期及光復後手抄土地登記謄本影本各五件、陳阿苟及陳細苟除戶謄本、陳細苟繼承系統表各一件為證，復經原法院向桃園縣八德市、楊梅鎮及龍潭鄉戶政事務所調取陳應富之戶籍謄本查證無訛，此並為被上訴人所不爭執，是此部分堪認上訴人之主張為實在。
五、按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條前段定有明文，而司法院大法官會議釋字第一○七號解釋所謂已登記不動產所有人之回復請求權，無消滅時效之適用，其登記係指依吾國法令所為之登記（最高法院七十年臺上字第三一一號判例要旨參照），又依釋字第一六四號解釋文謂：「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」，其理由亦稱：「按民法第七百六十七條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用消滅時效之規定，彼此之間，當不容有何軒輊。如為不同之解釋，在理論上不免自相予盾，在實際上亦難完全發揮所有權之功能。『已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用』，業經本院釋字第一○七號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因十五年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」等語所示，是已登記不動產所有人除去妨害請求權，無消滅時效之適用，參照前揭判例要旨，其登記亦僅係指依我國法令所為之登記者限。查上訴人主張其祖父陳細苟依日據時期明治四十一年（即民前四年）六月十五日臺北地方法院桃園登記所核發之「業主權保存登記申請書」、日據時期土地登記謄本，關於系爭土地所有權應有部分固各有五分之一之記載，惟均非屬「依我國法令所為之登記」，揆諸前揭說明，上訴人於原審主張之除去妨害請求權仍有民法第一百二十五條所規定十五年消滅時效之適用，而被上訴人於日本昭和四年五月九日（即民國十八年五月九日）即辦理繼承登記，上訴人至民國八十八年五月三日始向原審提出訴訟請求塗銷系爭土地登記，惟被上訴人為時效抗辯，揆諸前揭大法官會議解釋及判例要旨，上訴人已不得為該請求。
六、次按「原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益。」（最高法院三十二年度上字第四一九八號判例要旨參照），是「系爭土地於台灣光復後既未依我國法令辦理總登記為上訴人所有，而自登記為國有後，迄上訴人提起本件訴訟（八十一年十月二十九日起訴），早已逾十五年之時效期間，上訴人之塗銷登記請求權已罹於時效而消滅。被上訴人既提出時效抗辯，則上訴人請求塗銷國有之登記，而登記為伊所有，應認為無理由。又其請求確認系爭土地為伊所有，即欠缺權利保護要件，亦不應准許」（最高法院八十三年度臺上字第四五０號判決要旨參照）。查上訴人就系爭土地之除去妨害請求權已罹於時效，並經被上訴人提出時效抗辯，業如前述，本件上訴人向本院提起上訴時，不變更訴訟標的，將聲明減縮為確認系爭土地權利範圍各五分之一，為上訴人及陳細苟其餘繼承人公同共有，揆諸上揭說明，上訴人之訴顯然欠缺權利保護要件，其訴為無理由。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人取得系爭土地所有權應有部分各五分之一乃為登記錯誤所致，請求確認就前揭應有部分各五分之一為上訴人及陳細苟其餘繼承人公同共有，因其對上訴人之請求塗銷系爭土地所有權登記之請求權（即妨害除去請求權），業已罹於消滅時效，且被上訴人為時效抗辯，是上訴人已無受確認判決之法律上利益。從而，上訴人本於系爭土地所有權，請求確認系爭土地所有權應有部分各五分之一，為上訴人及陳細苟其餘繼承人公同共有（上訴人於原審之聲明為請求塗銷系爭土地之繼承登記，上訴人上訴時並減縮應受判決事項之聲明為確認系爭所有權應有部分為上訴人及其餘陳細苟繼承人所有，則請求塗銷系爭土地之繼承登記部分，不在本院審理範圍），為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，遂毋庸一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。