臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第七十五號
上 訴 人 大榕股份有限公司法定代理人 宋世鎮訴訟代理人 宋雲翔 住台北市○○路○段○○○號二樓之一被上訴人 交通部民用航空局中正國際航空站法定代理人 王德和訴訟代理人 洪堯欽律師複代理人 黃麗蓉律師右當事人間請求給付房屋使用費事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月九日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一三一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠有關違約金部分：
懲罰性違約金亦有民法第二百五十二條酌減規定之適用，被上訴人請求按日利率千分之五計算之違約金，折合年率為百分之一百八十二點五，已逾週年率百分之二十，應予酌減。
㈡正站字第ＨＭ０六號房屋使用合約部分：
⒈免稅商店甲區投標須知第十八條第一項約定「得標商應於接獲所在地關稅局申
請核准登記及發給執照後，向本站提出申請，俟接獲本站簽約通知後七日內與本站簽訂房屋使用合約，並辦妥法院公證登記手續，自八十六年七月一日開始計收特許營業費」，系爭編號正站字第ＨＭ０六號設備使用合約（使用期限八十六年八月十八日至八十六年九月二十七日）第二十三條約定「本合約正本壹式三份，由甲乙雙方及法院公證處各執一份」，是有關房屋之使用，兩造顯有需經法院公證，契約始行成立之約定。而系爭正站字第ＨＭ０六號房屋使用合約並未經法院公證，依民法第一百六十六條規定，該契約尚未成立，被上訴人自不能本於該尚未成立之契約為本件之請求。
⒉正站ＨＭ０六Ａ號合約既需經法院公證始行成立，正站ＨＭ０六號合約豈有不經法院公證之理（兩份合約除面積、租期不同外，其餘內容均相同）。
㈢正站字第ＨＭ０六Ａ號房屋使用合約部分：
⒈上訴人留存於系爭房屋內之貨架等均係依第一份合約所完成以供營業用之工作
物，非於裝修完成後另行置放之物品。上訴人不可能將花費新臺幣（下同）八千萬元之工作場所作為被上訴人所謂之倉庫之用（押標金六千萬元、裝潢費用二千萬元）。
⒉被上訴人雖有依正站字第ＨＭ－０六號房屋使用合約提供系爭房屋予上訴人裝
修，惟並未將系爭房屋鐵捲門之鑰匙交予上訴人，裝修期間之進出仍受被上訴人之控制，裝修完竣後上訴人即未再進入使用系爭房屋，事實上至八十六年九月二十七日租期屆滿，上訴人即已將系爭房屋交還予被上訴人。原審判決僅以上訴人有進場裝潢即認被上訴人已履行ＨＭ－０六Ａ號合約之交付義務，即有錯誤。
⒊本件租賃物之使用有其特殊性而與營業合約有密切關係，故有無交付，不能置
有無簽訂營業合約於不論，而僅就房屋使用合約以判斷。且無論投標須知及房屋使用合約均課上訴人需由被上訴人協助始能履行之義務，被上訴人有否完成該協助義務，於判斷有無交付，實亦不能捨之，然原審判決均未斟酌。
⒋系爭甲區投標須知第二十二條約定「營業合約期限訂為六年．．．（若得標商
能提前完成裝潢營業，則營業合約生效日期將自該生效起算，並計收特許營業費，有效期限仍為六年）」；被上訴人於另案台灣桃園地方法院八十七年度重訴字第二八五號給付使用費事件之起訴狀中亦明白表示「．．．房屋之使用係提供經營免稅商品銷售行為，其合約之存續與否，事實上與營業合約之存在密切相關，甚可謂營業合約為房屋使用合約之先決條件，故原告決定依房屋使用合約第七條之約定，終止原被雙方所立之房屋使用合約」，足證營業合約與房屋使用合約不可分，且營業合約之存在，為房屋使用之前提。換言之，若未訂立營業合約，被上訴人自不可能將房屋交付上訴人使用，此亦為被上訴人所不爭執。
⒌系爭甲區投標須知第十八條第八項約定「．．．除所有設施及裝潢必需合乎消
防法之規定外，需投保火災及第三人責任險」；系爭ＨＭ０六Ａ號房屋使用合約第九條約定「乙方所使用房屋範圍內，非經甲方同意不得變更用途．．．」，第十條約定「乙方所使用房屋範圍內，如需自行新建、改建或增建固定設施，非固定設施及自有廣告牌架，應先將設計圖樣送經甲方審查同意後始得辦理」，第十九條約定「乙方如有違反本合約及機場有關管理規章之情事者，甲方得視情節輕重，予以警告、斷水電、瓦斯、終止合約、收回房屋，如違反其他法令規定者，依有關法令規定辦理」，足證被上訴人對房屋之合法使用、公共安全及第三人責任險相當注重。故依合約精神，被上訴人自需提供使上訴人能盡契約義務之房屋，否則上訴人自可拒絕受領。而系爭房屋於被上訴人通知訂定營業合約時水電、土木工程及消防設備均未完成合法驗收手續，其消防安全設備亦不合標準，致上訴人無法投保火險及第三人責任險。
⒍雖被上訴人謂上訴人於乙區業已簽訂營業合約並營業，甲區所以未簽訂營業合
約乃因上訴人以特許營業費過高欲請求降低之故。惟乙區係違規營業，若遭人檢舉勢需停業，且被上訴人亦可能推諉責任，而以上訴人違背房屋使用合約而終止之考量下，上訴人方拒絕簽訂甲區之營業合約，絕非因甲區特許營業費過高之故。
⒎原審判決雖以上訴人已依ＨＭ－０六房屋使用合約進入系爭標的物裝潢準備營
業而謂上訴人已受領系爭房屋，惟ＨＭ－０六號房屋使用合約與ＨＭ０六－Ａ房屋使用合約係不同法律關係且約定之使用目的不同。ＨＭ－０六房屋使用合約之目的僅暫時交付上訴人裝潢之用，而ＨＭ－０六Ａ則係交付上訴人營業，不能以已依ＨＭ－０六合約交付上訴人使用，即謂該交付之效力亦及於ＨＭ－０六Ａ號合約。民法簡易交付之要件，需當事人間有簡易交付之合意始足當之，本件應調查兩造有無為履行ＨＭ－０六Ａ房屋合約而有簡易交付之合意。
⒏ＨＭ－０六Ａ房屋使用合約係為營業之用，上訴人欲於該處營業之前提需先與
被上訴人訂立營業合約，否則被上訴人自不可能將之交付予上訴人，而本件兩造並未簽訂營業合約，被上訴人自不可能有將之交付供上訴人營業之意。縱被上訴人有交付之意，亦因系爭建物尚未驗收，消防設施亦不符投保火險及第三人責任險所要求之標準，上訴人亦無受領占有之意，以免被上訴人日後主張上訴人有違約情事，故兩造間顯無簡易交付之合意，而不發生占有移轉之效力，此由被上訴人八十八年五月六日正站業字第０四三六號函明白表示上訴人並未進駐及八十六年九月二十六日正站業字第九一一一號文函表示「貴公司目前僅乙區與本站完成訂約手續，本站同意以原工作證使用於乙區免稅商店，甲區尚未簽約，不同意使用」即明。若被上訴人已交付系爭房屋予上訴人使用，何以不同意上訴人員工以原工作證至系爭房屋工作？⒐上訴人於原審即主張「原告既未依債之本旨交付合於被告營業使用、收益之租
賃物予被告，被告抗辯稱尚未接受交付自屬有據」，亦即上訴人所主張者為系爭房屋不合約定使用目的而拒絕受領，非於受領後，方主張租賃物有瑕疵。
⒑被上訴人既謂正站ＨＭ０六號合約與正站ＨＭ０六Ａ號房屋合約有延續性，且
正站ＨＭ０六號合約涵蓋正站ＨＭ０六Ａ號合約，則正站ＨＭ０六號合約既因未經公證而不成立，ＨＭ０六Ａ合約亦隨之不成立，被上訴人自不能本於該合約為請求。
被上訴人雖謂上訴人所辯之系爭房屋鐵捲門鑰匙尚未交付，有違民事訴訟法之
適時提出主義，且交付房屋予上訴人裝潢後，即不斷催促上訴人進駐營業，豈有將鑰匙收回之理。惟：
⑴被上訴人於系爭房屋裝潢之初即未將鑰匙交付予上訴人，非所謂之裝潢後再收回。
⑵上訴人所以於第二審始行提出尚未交付鑰匙之抗辯，乃因原審判決於被上訴
人主張ＨＭ０六、ＨＭ０六Ａ係二個合約，且未為簡易交付之主張下，逕認依ＨＭ０六號合約之交付使用，即係ＨＭ０六Ａ號房屋之交付（即簡易交付）並為上訴人不利之判決，上訴人始於第二審提出此項抗辯。而此項之抗辯非對ＨＭ０六號合約為主張，而係針對ＨＭ０六Ａ號合約所為。易言之，上訴人此項抗辯僅主張被上訴人於裝潢期間並未將鑰匙交予上訴人，進出仍受被上訴人控制，故實際上裝潢完後即已將系爭房屋交還予被上訴人，而無簡易交付之情事。故若第一審未依簡易交付之法理為不利上訴人之判決，上訴人當自僅就被上訴人有無ＨＭ０六Ａ號合約交付系爭房屋為論究，而不涉依ＨＭ０六號合約裝潢後是否有將系爭房屋交還。是上訴人此項抗辯實因原審判決之故，非上訴人故不於第一審提出，否則豈非均不能就原審判決理由為指摘，則第二審豈非形同虛設？而被上訴人迄無法舉證其有交付鑰匙予上訴人，自不符簡易交付之要件，而不得為本件之請求。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠違約金部分：
⒈違約罰不受民法第二百零五條規定之限制。
⒉被上訴人乃國家級航空站，負有提供旅客世界級水準服務之責任，而免稅商
店之招商營運，厥為提供此項服務之重點項目，倘航空站不能提供完整良善之服務，勢將造成國家形象低落、旅客服務不週之惡評，故而行政主管機關對於得標營運之商家，自有期待其正常營運、切實履約之權利，因此於系爭合約中以「懲罰性違約金」之約定，作為免稅商店營業商不得任意違約之拘束。
⒊上訴人於八十六年四月得標後，因發生中正國際航空站南北出境大廈中央區
免稅商店招標作業（原於八十六年一月由訴外人多禮公司得標，嗣因多禮公司印信錯誤且經理人非中華民國籍而被取消得標資格，暫由昇恒昌公司以低於多禮公司投標價之較低價得標）出現爭議，上訴人即不斷以商機誤判為由，主張其投標金額過高，要求被上訴人允其減少營業費用及房屋租金之請求，請求被上訴人依得標金額減收特許營業費及房屋租金，被上訴人未予以允諾，上訴人即拒絕營業繳費。所謂所交付房屋之結構、消防安全等問題，均非事實，僅為拒不履行繳交房屋租金，並要求減收特許費之藉口。被上訴人雖曾考量其訴求而與上級機關民用航空局進行研議，惟考量契約信守及與其他營商之公平性等各項因素及上訴人公司之營運態度（例如：結構消防實無問題而遭上訴人無理挑剔、交屋後自始拒絕給付甲區房屋使用費及自八十七年元月一日起拒繳乙區特許營業費用每月達五十餘萬元），未同意上訴人所請。
⒋上訴人自八十六年八月進駐系爭房屋裝潢為營業準備後，迄八十八年五月十
五日遷離為止，與上訴人訂有房屋使用合約，卻違約不繳房屋使用費，並且堅拒簽訂營業合約，以規避其自稱誤判商機，依約須繳交高額特許營業費等問題，損害被上訴人因其投標、得標而期待營收特許營業費之期待權。長期占有期間，致上訴人喪失相當於房屋使用費、特許營業費之收入，違約情節殊屬重大，實無酌減違約金之理由。
㈡正站字第ＨＭ０六號房屋使用合約部分：
系爭合約兩造並非以公證作為契約成立之要件，觀諸雙方訂定之契約書並無諸如：「本約經公證後始為成立」之語句，自極明瞭。至於系爭ＨＭ０六合約第二十三條約定「本合約正本壹式三份，由甲乙雙方及法院公證處各執一份」等語，此無非欲使一式三份之其中一份契約書留存於法院公證處，以為證據之保存，尚難謂兩造約定以法院公證為系爭合約之成立要件。
㈢編號ＨＭ０六Ａ房屋使用合約部分：
⒈系爭房屋自交付上訴人裝修使用時起，即處於上訴人占有控制狀態。上訴人
於上訴理由狀突謂：自裝修完竣後即未再進入使用系爭房屋，大異其於原審之事實陳述（上訴人於原審係抗辯被上訴人未交付合於使用收益之租賃物，從未提及未進入使用系爭房屋），上訴理由所陳，並非事實。良以，現場堆放大量貨品陳列架，人員入內甚難容身，所置放物品，顯非僅為系爭區域營業所需，而係於經營乙區免稅商店同時，充分利用系爭房屋調度其物品置放空間，而將系爭房屋作為倉庫利用，上訴人僅未使用該房屋作為營業使用，並無不使用該房屋堆置其物品之情形，原審法院曾勘驗現場，就此情形自甚明瞭，而所謂「裝修期間之進出仍受被上訴人之控制」等語，應係指系爭房屋所在為航廈管制區，人員進出依法須經海關許可；惟海關許可後，上訴人人員進出被上訴人所交付之甲區房屋、乙區房屋均係自如。上訴人所述，倘指進出系爭房屋，受被上訴人控制、被上訴人未將鑰匙交予上訴人，即非事實，亦有違經驗法則，良以，系爭房屋現場均係上訴人財物，倘未將系爭房屋之出入控制交付予上訴人，則有關財物安全之危險負擔將陷於權義不明，被上訴人毫無理由不予交付而負擔該危險。復以，倘該項主張為事實，上訴人何以於原審從未提出此項抗辯？有違民事訴訟法之適時提出主義，增加舉證之困難。其次，被上訴人在交付房屋予上訴人裝潢後，即不斷催促上訴人進駐營業，其有將鑰匙收回之理？上訴人此項主張，實有違經驗法則。
⒉營業合約與房屋使用合約固然於目的上密切相關，惟終究為二個契約關係，各
有其權義，執行上亦有先後。上訴人以「未定營業合約」，推論「未交付房屋使用」，殊無論理關聯性。
⒊上訴人未投保火險及第三人責任險之原因，亦非可歸責於上訴人；驗收項目中
，有須行政主管機關檢查通過者，諸如：消防安全，其合格之證明，早於八十七年八月十三日，由桃園縣警察局通過，有附卷編號原證八公函可稽，其餘驗收項目，則為被上訴人與承作之承攬人之瑕疵修補權義問題，非必以通過被上訴人最後複驗合格為房屋堪予使用之標準，上訴人所稱：「未完成合法驗收手續」等語，顯以超出系爭契約債之本旨範疇。至於中國航聯產物保險公司，未允上訴人投保乙事，並不能證明系爭房屋之消防安全有所疑慮；退萬步言，若上訴人指摘之消防設備不合格為真，亦屬瑕疵修繕之問題，不影響上訴人受租約拘束、負有支付租金之義務。
⒋上訴人抗辯：就ＨＭ０六Ａ合約，並無簡易交付之合意。惟，上訴人長達一年
餘之占有期中，使用系爭房屋堆置其經營免稅商店之物品（上訴人於中正航空站尚經營乙區免稅商店，原經營之中央區，當時亦占有一部份區域。系爭房屋內除原定於該址經營所用之輕鋼架外，尚堆置貨物、貨物架及其他雜物，整個空間甚為擁擠，可證所置物品絕非僅為系爭區域營業之用），雖與投標時作為營業用途之目的不符，惟客觀上確實就該租賃物有使用收益行為，而被上訴人亦不斷催促上訴人儘速簽訂營業合約並開始營業，兩造繼ＨＭ０六合約後，延續房屋使用合約，就ＨＭ０六Ａ合約之簡易交付合意至明。
⒌被上訴人八十八年五月六日正站業字第四三六號函，係表示上訴人「並未進駐營業」，上訴人斷章取義，殊無足採。
⒍上訴人占有系爭房屋期間，上訴人於同一結構，緊鄰之乙區房屋用為免稅商店
使用收益之功能，並無妨礙，足徵上訴人指摘系爭房屋不合於使用收益，並無足採。
㈣補充陳述
ＨＭ０六合約包含中正機場南北擴建長廊免稅商店甲區、乙區及倉庫（本件僅請求甲區部分），ＨＭ０六Ａ包含中正機場南北擴建長廊免稅商店甲區，故系爭標的其實僅有中正機場南北擴建長廊免稅商店甲區，請求權基礎為先後連續之兩個契約關係。
理 由
一、本件係因房屋之定期租賃所生之爭執涉訟，依民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款規定，應適用簡易訴訟程序；然因訴訟標的金額高達一千餘萬元，原審依通常程序審理，兩造均無異議而為本案之言詞辯論。原審判決後，上訴人提起上訴，應由本院受理，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張被上訴人於民國八十六年辦理甲區免稅商店之招標作業，由上訴人得標，上訴人雖於八十六年八月十八日及八十六年九月二日分別與被上訴人訂立二份房屋使用合約，合約編號：正站房字第ＨＭ０六號及正站房字第ＨＭ０六Ａ號，卻藉故遲不與被上訴人訂立營業合約，並在被上訴人已交付約定範圍之房屋供其為營業準備之情形下，從未給付房屋使用費。嗣經被上訴人於八十七年六月三日以存證信函終止上訴人之得標權並沒收其押標金，並於八十七年七月三十日以存證信函通知終止房屋使用合約，上訴人於八十七年七月三十一日收受該終止通知函，爰依兩造所訂立之二份房屋使用合約，請求上訴人公司給付房屋使用費共計五百七十萬四千七百七十六元，並自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按日利率千分之五計算之違約金；另兩造之合約合法終止後，上訴人自八十七年八月一日起即屬無權占有房屋，自該日起至八十八年五月十五日上訴人遷讓房屋之日止計九點四八個月，繼續無權占有甲區免稅商店，自應按月賠償被上訴人未收房屋租金之損害，按被上訴人每月原可收取租金四十九萬八千九百六十元計算，故請求判命上訴人給付被上訴人四百七十三萬零一百四十一元（000000 ×
9.48 ＝0000000）及自八十八年五月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。
上訴人則以上訴人標得甲區免稅商店之使用營業權利，被上訴人自應交付合於使用之建築物供上訴人營業使用，但該免稅商店甲區之建物，安全性不符規定，經上訴人一再以書面通知，未見被上訴人改善，又本件租賃物之水電、土木工程及消防設備，於被上訴人提出交付時，均未完成合法驗收手續，無法正常使用、收益，又中正機場免稅商店，須取得免稅執照始得營業，惟被上訴人於八十六年四月十日通知上訴人可辦理免稅執照時，因被上訴人未提供保稅倉庫之地點，上訴人在無保稅倉庫之情況下，只得遲延申請時間，致免稅執照至八十六年八月十日以後始取得，足認被上訴人已違約在先。此外，系爭建物漏水，上訴人經多次要求改善始願受領，被上訴人始終置若罔聞，事實上，上訴人自始未曾進駐占有系爭租賃標的物，被上訴人未依債之本旨交付上訴人使用等語，資為抗辯。上訴後另主張ＨＭ０六之合約未經法院公證，契約尚未成立；ＨＭ０六Ａ被上訴人雖有將房屋交付上訴人裝修，但未將鐵捲門之鑰匙交給上訴人，裝修完竣後上訴人即未再進入系爭房屋；違約金高達年率百分之一百八十二點五，已逾年率百分之二十應予酌減作為上訴理由。
三、被上訴人主張被上訴人於八十六年辦理甲區免稅商店之招標作業，由上訴人得標，上訴人公司雖於八十六年八月十八日及八十六年九月二日分別與被上訴人訂立二份房屋使用合約，合約編號：正站房字第ＨＭ０六號及正站房字第ＨＭ０六Ａ號，惟卻不與被上訴人訂立營業合約，且從未給付房屋使用費之事實，業據被上訴人提出ＨＭ０六、ＨＭ０六Ａ二份合約影本為證，並為上訴人所不爭執，是被上訴人此部分之主張，自屬可信。
四、上訴人雖以右揭情詞置辯，惟查：㈠按當事人互相表示意思一致時，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有
明文。ＨＭ０六號合約第二十三條固然記載「本合約正本壹式三份由甲乙雙方及法院公證處各執一份，副本三份由乙方留存一份，餘二份由甲方報備後存查」，然並無「應經公證契約始為成立」之訂定，顯然兩造不以契約經公證作為合約成立之要件，上訴人主張未經公證契約尚未成立，委無可採。
㈡關於ＨＭ０六Ａ房屋，上訴人抗辯被上訴人未依債之本旨交付上訴人使用，因兩造既未簽訂營業合約，被上訴人不可能將系爭租賃物交付上訴人使用。
⒈按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人；並應於租賃關係存續
中保持其合於約定使用收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。租賃物之交付，為出租人之基本義務，俾承租人得以使用收益，且得完全享有使用收益之效果。所謂交付租賃物，乃移轉占有租賃物之謂。蓋占有乃使用收益之基礎，故須移轉於承租人。查本件上訴人為了營業準備，有進駐系爭租賃物為裝潢之施工，業據上訴人自認在卷（原審卷二第十頁反面），而系爭租賃物現場均設有輕鋼架、天花板、燈具、並堆放貨品陳列架，此經原審於八十八年三月二十三日履勘現場屬實，製有履勘筆錄乙份可憑，上訴人亦不爭執上開物品皆為其所有。上訴人雖抗辯裝修完竣後即未再進入使用系爭房屋，事實上，至八十六年九月二十七日租期屆滿已將房屋交還被上訴人。查，原審於八十八年三月二十三日履勘現場時，ＨＭ０六Ａ合約所指之地區確有置放上訴人之物品，為上訴人所自承（本院卷六二頁），何能謂上訴人未占有房屋，已交還被上訴人管領？而有無營業與有無占有房屋係兩件事，上訴人是否會將花費八千萬元之工作場所作為倉庫之用，乃上訴人自己之問題，況簽立營業合約須另繳納特許營業費用，且上訴人自認被上訴人已將系爭房屋交付其裝修，則就其裝潢完竣後又將房屋返還被上訴人之事實，應由上訴人負舉證之責，上訴人迄未能舉證以實其說，自無可採。至於上訴人抗辯系爭房屋消防設施不合標準，致上訴人無法投保保險，上訴人得拒絕受領占有租賃物，而如前所述，上訴人未能舉證證明其於裝修完竣後有將系爭房屋交還被上訴人，如何能證明其拒絕受領租賃物？⒉上訴人另抗辯被上訴人未將房屋之鑰匙交付，其所指之鑰匙係航空站鐵捲門之
鑰匙，而鐵捲門乃作為防煙門用，由中控室集中管理，上訴人有營業之乙區要去開鐵捲門時都已經開了，到底有沒有鎖也不知道，為上訴人所自承（本院卷六四頁）；足認系爭之甲區（甲、乙區結構、用途均相同），縱令沒有鑰匙亦不致妨礙上訴人對房屋之使用、收益，上訴人以被上訴人未交付鑰匙，作為被上訴人控制上訴人行動之證明，亦不足採。
⒊被上訴人八十八年五月六日正站業字第四三六號函，係表示上訴人「並未進駐營業」，上訴人以此證明上訴人未占有使用房屋，殊無足採。
⒋上訴人另以被上訴人所交付之免稅商店甲區租賃物，其安全性不符規定，且水
電、土木工程及消防設備，於被上訴人提出交付時，均未完成合法驗收手續，另被上訴人並未提供保稅倉庫之地點，致上訴人在無保稅倉庫之情況下，只得遲延申請時間，致免稅執照至八十六年八月十日以後始取得，而系爭建物漏水，被上訴人並未交付合於約定使用、收益之租賃物。按民法第四百二十三條前段規定出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，至所交付之租賃物若為不合於約定使用收益之狀態者，出租人應負物之瑕疵擔保責任。同法第四百二十三條後段規定並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用收益之狀態。即因出租人不僅須消極不妨害承租人之使用收益，且須積極於租賃關係存續中，保持租賃物合於約定使用收益之狀態，即如有物質上之毀損致無法為圓滿的使用收益，出租人應負責予以修繕。又按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕。如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之。民法四百三十條定有明文。查本件上訴人抗辯系爭租賃物安全性不符規定，且水電、土本工程及消防設備等於被上訴人提出交付時，均未完成合法驗收手續，又租賃物會漏水云云，固據其提出大榕股份有限公司催告函影本四份、交通部民用航空局中正國際航空站八十六年八月二十八日正站業（八六）字第七八五六號函影本、監察院調查意見函影本一份、照片四十六張、中國航聯產物保險公司台北分公司八十六年九月二十五日航聯北分總字第０一六０號函影本一份、上訴人與被上訴人間關於本案房舍是否交付往來文件摘要一覽表及往來文件影本一份、上訴人八十八年四月七日榕字第八八０二一號函影本一份、被上訴人八十八年五月六日正站業第○四三五六號函影本一份等為證，漏水部分亦經原審於八十八年三月二十三日履勘現場屬實，並有履勘筆錄乙份可憑，惟為被上訴人所否認。然查上訴人上開抗辯之事實，即認屬實，最終之法律效果依民法第四百三十條規定即為終止兩造間之租約，本件上訴人就租賃物既主張有物之瑕疵，或不合於使用、收益等狀態，除得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，亦得終止契約，或自行修繕而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之，甚且若認其不能達租賃之目的者，亦得終止契約，惟本件上訴人既不依法解除或終止兩造租約，當然即受租約拘束，而上訴人既有繼續占有使用系爭租賃物之事實，已如前述，即負有支付租金之義務，至上訴人是否使用收益，或使用收益成果如何，則與本件無涉。另上訴人抗辯被上訴人未提供保稅倉庫之地點，致上訴人遲延取得免稅執照，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。就租賃關係中，雙方當事人如未言明，應認其契約必要之點為租賃標的物及租金，是契約雙方就必要之點達成合意，契約即已成立，契約雙方當事人自有依照約定各自負擔其給付義務責任，本件上訴人並不能就當初訂立契約時，雙方確實有約定被上訴人須提出保稅倉庫，供上訴人申請免稅執照此一非必要之點，業經納入契約乙節舉證以實其說，觀諸房屋使用合約中，亦無協議免稅執照條款，況協助辦理免稅執照，非屬主給付義務應屬附隨義務，而附隨義務之性質非屬對待給付，不能主張以此為同時履行之抗辯，是上訴人上開之抗辯，即不足採。
⒌被上訴人確已交付租賃物予上訴人占有，上訴人嗣雖未使用以營業，亦不能減
免其依約應給付房屋使用費之義務。編號ＨＭ０六合約因期限於八十六年九月二十七日屆滿而終止；次按租賃物為房屋，若其遲付租金之總額達於兩期之租額，經出租人定期催告，承租人仍不支付者，出租人自終止契約（最高法院十九年上字第三０六二號判例參照）。本件就編號ＨＭ０六Ａ合約，被上訴人於上訴人兩期租金未付，於八十七年七月十八日以台北青田郵局第六二○號存證信函催告上訴人繳款，該函於八十七年七月二十日到達上訴人公司，上訴人仍拒不置理，被上訴人旋於八十七年七月三十日再以存證信函函知終止編號ＨＭ０六Ａ合約，於八十七年七月三十一日到達上訴人公司，有存證信函二紙可憑，是編號ＨＭ０六Ａ合約亦已合法終止，應屬無疑。
五、按租賃關係消滅後，承租人仍為租賃物之使用收益者，解為「無法律之原因而受有利益，致他人受損害」之不當得利者或解為「因故意或過失不法侵害他人權利」之侵權行為，均無不可，故出租人得對之為不當得利之返還請求或侵權行為之損害賠償請求，此損害或得利之款，如無反證，可以出租人所可得之出租款定之。本件被上訴人另依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付每月受有相當於租金四十九萬八千九百六十元之損害金。經查，本件上訴人於被上訴人催告終止租賃契約後，並未與被上訴人續訂或成立新租約，是上訴人已無任何法律上權源得繼續占用使用系爭房地，因此被上訴人依據侵權行為之法則，請求上訴人給付相當於租金之損害金，自屬正當。而本件上訴人於前述租用被上訴人系爭房屋期間，每月租金為四十九萬八千九百六十元，是上訴人於兩造租約終止後繼續占有使用系爭房地，其每月所能獲得之利益應有四十九萬八千九百六十元，自屬可信。從而，被上訴人據以請求上訴人自八十七年八月一日（即終止租約翌日）起至八十八年五月十五日（遷讓房屋之日）止，按月給付四十九萬八千九百六十元之相當於租金之損害金，總計四百七十三萬零一百四十一元，並自八十八年五月十六日起至清償日止，加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例參照）。被上訴人主張其乃國家級航空站，負有提供旅客世界級水準服務之責任，而免稅商店之招商營運，為提供此項服務之重點項目，倘航空站不能提供完整良善之服務，勢將造成國家形象低落、旅客服務不週之惡評，故行政主管機關對於得標營運之商家，自有期待其正常營運、切實履約之權利，因此於系爭合約中以「懲罰性違約金」之約定，作為免稅商店營業商不得任意違約之拘束，洵屬有據。又兩造係約定違約金並非利息，上訴人主張逾週年利率百分之二十云云，自不能以此方式計算。本院審酌上訴人不依約與被上訴人簽立營業合約，致使被上訴人不能提供免稅商品供旅客選購之服務，以被上訴人國際性航空站須背負服務不週之批評，其所受之損害非輕，認兩造約定之違約金，尚嫌允當，無庸酌減。從而，被上訴人請求上訴人應給付被上訴人一千零四十三萬四千九百十七元，其中包括終止租約前應給付之租金及終止租約後至遷讓房屋之日止相當於租金之損害金，即自八十六年八月十八日至八十七年七月三十一日終止租約前應給付之租金並加計違約金，計五百七十萬四千七百七十六元及自起訴狀繕本送達翌日起（即八十七年十月二十四日）至清償日止，按日利率千分之五計算之違約金；及自租約終止日起至八十八年五月十五日遷讓房屋之日止，即終止租約後相當於租金之損害金及加計法定遲延利息，計有九點四八個月，共四百七十三萬零一百四十一元，及自八十八年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
原判決係係民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行（按民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款將「就第四百二十七條第二項訴訟所為被告敗訴之判決」列為依職權宣告假執行之法定事由，著重在其訴訟性質之歸屬，而非在其所行之訴訟程序，此觀同法第四百二十七條第二項「左列各款『訴訟』不問‧‧‧」與第三百八十九條第一項第三款「就第四百二十七條第二項『訴訟』‧‧‧」，均標明「訴訟」之用語即明）。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。