台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第八三號
上 訴 人 翔馨建設股份有限公司法定代理人 翁登財 住台北市○○○路○段○○○號十樓之一訴訟代理人 邱晃泉律師
林詩梅律師被 上訴 人 甲○○ 住台北縣中和市○○街○○巷○弄○號訴訟代理人 余枝雄律師被 上訴 人 乙○○ 住台北市○○街一三一之二號右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一三五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○應自座落台北市○○段○○段○○○○號土地內建物門牌台北市○○街一三一之二號房屋遷出。
㈢被上訴人甲○○應將前項地號土地上之房屋拆除，並將該面積共四六．四三平方公尺土地返還上訴人。
㈣被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣（下同）二百一十一萬二千二百二十六元，
並自起訴狀繕本送達之翌日（民國八十七年十一月六日）起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，及自八十七年十一月一日起至交還前項土地之日止按月給付上訴人六萬一千四百六十三元。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈥上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠「私文書應提出其原本。」為民事訴訟法第三百五十二條第二項所明定。本件被
上訴人甲○○提出之蔡蘇秋鳳之父蘇萬居與周氏祭祀公業間「土地租用契約」、「土地使用同意書」、「租金收據」四紙，多為影本，而非原本，自難為證據。㈡本件被上訴人舉出「土地租用契約」、「土地使用同意書」、「租金收據」等「
私文書」，以證明其前手蔡蘇秋鳳與周氏祭祀公業有租賃關係，自應由被上訴人舉證證明該等文書真正而具形式證明力後，始有實質證明力判斷的問題。何況，被上訴人迄未提出該等文書之原本，遑論進一步證明簽章真正之可能。被上訴人雖稱「租金收據」上周氏祭祀公業管理人周清潭印文與戶籍登記申請書相符，惟比對原審向永和市地政事務所函調之「戶籍登記申請書」、「戶籍遷出登記申請書戳記」、七十七年四月十二日及同年九月二十一日「印鑑證明申請書」、七十七年九月二十一日「委任書」等，實可看出，其印文顯然都不相同。又被上訴人所提之租金收據四紙，其印文彼此有異，字跡亦不相同；特別是，日期為六十九年十二月三十一日之收據，其字跡、印文顯與其他三張收據毫無相似之處。本院送請憲兵學校所為鑑定，僅就收據二紙及戶籍登記申請書二紙為之，並非就被上訴人所主張之收據四紙及其他私文書為之，其結果並不足以認定全部文書之真正。縱依憲兵學校之鑑定結論：五十六年三月二十七日收據、五十七年四月二十五日收據、六十六年八月十七日遷出戶籍登記申請書及六十年十月二十四日遷入戶籍登記申請書上「周清潭」之印文均相互吻合，亦僅能認定該五十六年及五十七年（載稱掣給蘇萬居）之收據，並不及於六十九年十二月三十一日（載稱掣給蘇秋鳳）之收據。縱依憲兵學校之鑑定結論，而認該五十六年及五十七年之收據為真，依其文義，亦僅能認定蘇萬居給付五十四年至五十六年間之租金，並不能延伸認定其他租金之給付，更不能認定蘇秋鳳向周可安祭祀公業給付六十八年一月一日至六十九年十二月三十一日之租金或其他任何租金，自不能據以認定蘇秋鳳因繼承或受讓關係而接續與周可安祭祀公業間存有定期或不定期租賃。又被上訴人所提出之所謂「土地使用同意書」影本中，並無基地所有權人之簽名蓋章，根本無法證明為周氏祭祀公業所出具之土地使用同意書。
㈢台北市工務局乃依聲請人之具結准予整建，並未實質審核其私法上權利義務關係
。故該修復證無以證明蔡蘇秋鳳與周氏祭祀公業有租賃關係。何況，假如蘇萬居或蔡蘇秋鳳確係持續租賃系爭土地以建造房屋，則該建物即可辦理保存登記成為合法建物並設定地上權。惟系爭建屋並未辦理保存登記及設定地上權，仍為非法之違章建築。另依被上訴人所提之所謂「土地使用同意書」，雖有土地所有人同意蘇萬居向地政事務所辦理建物所有權登記之字句，並無基地所有權人簽章。而蘇萬居或蔡蘇秋鳳也未憑其所謂租賃權辦理保存登記或設定地上權。
㈣由本院八十九年五月十八日準備程序筆錄可知，周買係因擔任管理人後，去向被
上訴人要回其占用之土地；如被上訴人不返還而要繼續使用的話，即要求其給付使用土地之代價，並繳納地價稅；周買並非基於土地租賃關係而去找被上訴人。是周買於出賣系爭土地與上訴人時，才會於土地登記申請書明白填載「本基地確無出租」。又因周氏祭祀公業未繳納系爭土地之地價稅，而被移送財務法庭，根本與租金收取無關。
㈤縱設蔡蘇秋鳳與周氏祭祀公業間有租賃關係存在，最高法院四十三年台上字第四七九號判例於本件亦不可適用。
⒈最高法院四十三年台上字第四七九號判例固然明示：「租地建築房屋，除當事
人間有禁止轉讓房屋之特約外，應『推定』出租人於立約時即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。」惟上揭判例，法院所為推定，並無法律規定為基礎，顯非法律上之推定。至其所為之事實上推定，似乎亦無論理法則及經驗法則為基礎（或許有，但未見說明）。該判例，並非無瑕。且該判例所示者，既為事實上推定，即未必可適用於其他個案也。
⒉上揭判例之案情與本件並不相當。該案中，土地承租人所建房屋遭法院拍賣，
但無人承買，土地所有人因而介紹第三人購買該房屋。是該案情節顯然較易推知，土地所有人不反對由原承租人以外之第三人購買房屋並占有、使用收益系爭土地，與本件之情形完全不同。
⒊縱依上揭判例，其意旨應係：基地租賃建屋契約中，如承租人將租賃權與建物
一併轉讓他人，而土地所有人並未於契約中明示反對，則可「推定」出租人已同意承租人得於轉讓建物時一併移轉租賃權。是土地承租人轉讓建物與他人，而無轉讓租賃權之合意時，出租人顯無「同意」租賃權轉讓之可能。且租賃契約，為契約當事人間之債之關係；在法律並未特別擬制債之關係發生之情形下，實難遽爾認定：於當事人間無讓與合意時，租賃權也會「自動」轉讓至他人。本件被上訴人與蔡蘇秋鳳所訂立之「房屋讓渡協議書」第三條適足證明，蔡蘇秋鳳僅係轉讓建物，並無轉讓租賃權與甲○○之意思；蔡蘇秋鳳與甲○○二人，顯然認知蔡蘇秋鳳係基地承租人，故約定由蔡蘇秋鳳負責洽由周氏祭祀公業出租或出借予甲○○。要之，甲○○與蔡蘇秋鳳間，並無租賃權之讓與合意；所謂的租賃權，並未移轉至被上訴人甲○○。被上訴人不得主張「推定」周氏祭祀公業同意租賃權轉讓。
⒋又上揭判例，其所為事實上之推定，與法律規定擬制一定效果之情形不同，當
然得由當事人提出反證以推翻之。由下述可知，本件實不足以「推定」周氏祭祀公業同意基地承租人轉讓租賃權：
⑴依甲○○所提周氏祭祀公業與蘇萬居間土地租用契約，其中第四條明白規定
「乙方租用基地非經甲方同意不得將基地之全部或一部轉租於他人。」按土地轉租，則土地所有人與原承租人仍有租賃關係；土地租賃權轉讓，則原承租人脫離租賃關係，而由租賃權受讓人與土地所有人成立新的租賃關係。二者在法律關係構成上雖然有別，但其結果，使原承租人以外之第三人占有、使用收益土地，並無二致。可見，土地所有人周氏祭祀公業不願任由原承租人以外之第三人占有、使用收益土地，故於契約中明訂禁止轉租。依民法第九十八條規定，周氏祭祀公業之真意顯然即是不欲承租人蘇萬居任意將系爭土地之占有、使用收益交由第三人。
⑵依「舉輕以明重」之法理，周氏祭祀公業訂約時既不願於承租人不變之情形
下，任由承租人轉租予第三人，使第三人為系爭土地之占有與使用收益，更不可能「推定」其同意任由承租人將租賃權轉讓第三人，變更承租人為第三人。
⒌系爭建物並未辦理保存登記，係違章建築，根本無法辦理移轉所有權登記。依
民法第七百五十八條之規定，系爭建物不能為所有權移轉登記，其權利仍屬蔡蘇秋鳳所有。被上訴人甲○○更不能依上揭判例，而主張周氏祭祀公業已同意租賃權隨同移轉。就相類案件，最高法院六十年台上字第一一四四號判決，明示如下：「‧‧‧上訴人早將地上房屋出賣並交付與訴外人吳福興縱屬實情，但房屋既未辦理保存登記，不能為移轉登記，其所有權仍屬之上訴人，無推定出租人於立約時，已同意租賃權隨建築物移轉於他人可言。上訴人又別無積極證據，以證明吳福興與被上訴人另行成立租賃關係。」以資參照。
㈥關於被上訴人應償付相當於租金之不當得利：
被上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致使上訴人受有損害。上訴人爰依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人按土地法第一○五條準用第九十七條規定，以每年土地申報總價額年息百分之十計算，償付上訴人相當於租金之金額，惟上訴人認以公告現值計算本件不當利得較為適當。計算方式為：自上訴人取得系爭基地之所有權日起，即八十四年九月二十五日起，至本件起訴日止。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢被上訴人如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠本件被上訴人提出之五十六年三月二十七日及五十七年四月二十五日租金收據原
本二紙，其上面所蓋管理人「周清潭」印文，與卷附台北縣永和市戶政事務所六十年十二月二十四日遷入戶籍登記申請書及六十六年八月十七日遷出戶籍登記申請書原本上，所蓋申請人「周清潭」印文均相吻合，業經憲兵學校鑑定無異，且上開收據已甚陳舊，依經驗法則，顯非出於被上訴人臨訟時所偽造。再本件上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時，亦自認：「（系爭房屋）是蘇萬居所興建‧‧‧他（被告）是向蘇萬居之繼承人所購買的，他們有自主權」，足以證明系爭房屋原為蘇萬居所興建，其後再由其繼承人蔡蘇秋鳳出賣與被上訴人之事實。而蔡蘇秋鳳於五十四年四月二十七日即將戶籍遷入系爭房屋居住，迨六十七年十一月間，經房屋所有權人蘇陳素申請就地整建由台北市政府審核結果，認係合法建築物，函復准予就地整建修復。足見系爭房屋係蘇萬居依法向周可安祭祀公業承租系爭土地後所蓋建，並由蔡蘇秋鳳繼承取得，屬於合法建築物。
㈡被上訴人與蔡蘇秋鳳間所簽訂房屋讓渡協議書第三條雖記載出賣人蔡蘇秋鳳應負
責向基地所有權人辦理基地使用或租用給買受人即被上訴人一節，係就出賣人蔡蘇秋鳳之瑕疵擔保責任所作規定，雙方雖無此約定或出賣人蔡蘇秋鳳未依約辦理，對於蔡蘇秋鳳及被上訴人就系爭土地租賃權之取得及轉讓均不生影響。
㈢出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人時，其租賃契約對於受讓人仍
繼續存在，故承租人與受讓人間，自無須另立租賃契約，於受讓之時當然發生租賃關係，此為民法第四百二十五條所明定，並有最高法院二十三年上字第三○九二號判例足資參照。因之，上訴人於自周可安祭祀公業受讓系爭土地時，即當然繼受出租人地位，就系爭土地與被上訴人發生租賃關係，則被上訴人之占用系爭土地，自非無權占有。又被上訴人係受讓蔡蘇秋鳳占有而就系爭土地有使用權之人，縱認該租賃權未隨建物轉於被上訴人，但被上訴人亦非無權占有。況被上訴人係代位承租人蔡蘇秋鳳，對上訴人主張就系爭土地有租賃權存在，則被上訴人之占用系爭土地並非無權占有。
㈣周可安祭祀公業現任管理人周買在原審證稱：「因沒有錢交稅款，我有去找屋主
說無租金之事，但大家均不出面‧‧‧後再與其他派下員協議要賣土地」「我賣土地時我有告訴買主土地有糾紛，我亦有告訴買主我對以前的事我均不清楚」，並於被上訴人訴訟代理人當庭對其發問：「住戶是否均不交租金，所以才由財務法庭來執行」？答稱：「是」。足證系爭土地確有出租情形，因而才有所稱「土地糾紛」及「繳交租金」之事，且周買既事先告知買主「土地有糾紛」及「我對以前的事均不清楚」，則其在土地登記申請書備註欄記載：「本基地確無出租」等語，並非實在，此或因周買為急於脫售求現，或因伊對以前土地有無出租情形並不清楚，而對買受人所作之不實保證而已，是均不足以推翻兩造間之租賃關係。再本件系爭土地租用期間原約定自五十四年一月一日起至同年十二月三十一日止，惟租期屆滿後，承租人蘇萬居仍繼續占用系爭土地，而出租人周可安祭祀公業管理人亦未為反對之意思表示，並繼續收取租金，則雙方應視為不定期限繼續契約，依最高法院八十五年台上字第二一○八號判決意旨，其租賃期間應至系爭房屋不堪使用時為止，而系爭房屋雖已老舊，但結構尚稱堅固，被上訴人於六十九年底買受系爭房屋後，除將一樓衛浴廚房設備移到二樓外，並未另做任何修建或增建，其房屋外觀依舊，並無改變。現出租與另一被上訴人乙○○使用中，並無不堪使用情形，是本件兩造租賃關係既係合法存在，被上訴人占用系爭土地自非無權占有。
㈤本件系爭土地坐落於台北市○○區○○街河堤段，臨近中正橋堤岸地帶，附近房
屋多屬老舊、街道狹窄環境凌亂，通行不易，屬於落後舊社區、商業並不發達，一般多租給中古商作為堆放二手貨之用。故以往向周可安祭祀公業承租系爭土地年租金僅有三萬五千元，現被上訴人將土地連同房屋一併出租與另一被上訴人乙○○，其每月租金亦僅二萬六千元而已。縱認被上訴人係無權占有系爭土地，而受有利益，惟上訴人請求被上訴人給付相當於租金之金額每月多達六一、四六三元，實嫌過高。
丙、被上訴人乙○○方面：被上訴人乙○○未於言詞辯論其日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：被上訴人乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段六小段四二０地號土地係伊於八十四年九月二十五日向訴外人周可安祭祀公業購買，現為其所有，但蘇萬居（現已亡故）在系爭土地上建有房屋乙棟，門牌號碼臺北市○○街一三一之二，嗣由蘇萬居之繼承人蔡蘇秋鳳賣予被上訴人甲○○後，將之出租予被上訴人乙○○，被上訴人等均為無權占有，爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權及民法第一百八十四條、第一百七十九條等法律關係，請求被上訴人乙○○應自上開房屋遷出、被上訴人甲○○應將該房屋拆除並將該屋基地即如原判決附圖所示面積四六點四三平方公尺土地返還上訴人、被上訴人甲○○應給付上訴人二百一十一萬二千二百二十六元及自起訴狀繕本送達之翌日（民國八十七年十一月六日）起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並自八十七年十一月一日起至交還前項土地之日止按月給付上訴人六萬一千四百六十三元之損害金。
二、被上訴人甲○○辯稱：已故之蘇萬居與上訴人之前手即周可安祭祀公業訂有土地租用契約，用以建築系爭房屋。俟蘇萬居死亡後，該房屋及系爭土地租賃之權利，由其女兒即訴外人蔡蘇秋鳳繼承取得，並繼續由蔡蘇秋鳳繳租，是訴外人蔡蘇秋鳳亦非無權占有。訴外人蔡蘇秋鳳於六十九年十二月三十一日將系爭房屋出賣予伊，該租賃權隨同該房屋移轉於伊，是伊本於租賃關係而為使用系爭土地，自非無權占有。退萬步言，縱伊未合法受讓該租賃權，惟亦屬合法受讓訴外人蔡蘇秋鳳之占有權能，而為系爭土地之使用收益，甚且得代位訴外人蔡蘇秋鳳主張租賃之權利，亦非無權占有。故上訴人以被上訴人無權占有為由依民法第七六七條請求拆屋還地，於法無據。再退萬步言，縱認被上訴人係無權占有，而受有利益，惟上訴人依公告現值計算請求十五年之不當得利，亦於法無據。因上訴人自八十四年九月二十五日受讓系爭土地完成所有權登記，其於完成登記之前非所有權人，並無損害。且伊就系爭房屋出租予被上訴人乙○○，於八十七年間之租金亦僅每月二萬六千元，伊所得之利益尚不及二萬六千元（按租金尚包括使用房屋之代價），上訴人依公告現值計算請求如損害計算書所列金額，亦屬無憑等語。
三、被上訴人乙○○辯稱：系爭房屋係向被上訴人甲○○租用，現有申請營業執照在該處營業等語。
四、上訴人主張系爭土地係伊於八十四年九月二十五日向訴外人周可安祭祀公業購買，現為其所有，已故之蘇萬居在系爭土地上建有房屋乙棟，嗣蘇萬居之繼承人即訴外人蔡蘇秋鳳將之賣予被上訴人甲○○後，被上訴人甲○○將之出租予被上訴人乙○○等事實，業據其提出土地登記簿謄本為證（原審卷，九至十頁），被上訴人對之並不爭執，應可信為真實。
五、上訴人主張被上訴人等均無權占有系爭土地。被上訴人甲○○主張：伊已合法受讓訴外人蔡蘇秋鳳對於系爭土地之租賃權，縱未受讓該租賃權，亦屬合法受讓訴外人蔡蘇秋鳳之占有權能，而為系爭土地之使用收益，甚且得代位訴外人蔡蘇秋鳳主張租賃之權利，亦非無權占有等語。被上訴人乙○○主張：系爭房屋係向被上訴人甲○○租用等語，經查：
㈠按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人
，仍繼續存在，民法第四百二十五條定有明文。次按租地建築房屋，除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，此有最高法院四十三年台上字第四七九號判例可資參照。㈡被上訴人甲○○辯稱：已故之蘇萬居曾向上訴人之前手即訴外人周可安祭祀公
業租地建屋，嗣蘇萬居亡故，由其女兒即訴外人蔡蘇秋鳳繼承，周可安祭祀公業與蘇萬居、蔡蘇秋鳳均成立租地建屋之基地租賃關係等語，並提出公證請求書、房屋讓渡協議書、收據、土地租用契約等件為證（原審卷，二四至三一頁）。上訴人雖否認該土地租用契約及租金收據為真正，惟查周可安祭祀公業之前任管理人係訴外人周清潭乙節，業經證人即周可安祭祀公業現任管理人周買到庭證述明確（原審卷，一六一頁），且為兩造所不爭，可信為真實。經本院函請憲兵學校鑑定結果：上開被上訴人所提之五十六年三月二十七日及五十七年四月二十五日兩張租金收據上管理人欄內之「周清潭」印文（原審卷，二八頁、二九頁），與本院依被上訴人甲○○聲請向台北縣永和市戶政事務所函調之周清潭於六十六年八月十七日之遷出戶籍登記申請書及六十年十二月二十四日之遷入戶籍登記申請書上申請人欄內之「周清潭」印文（本院卷，一一八頁、一三八頁），均相互吻合，有鑑定書附卷可證（本院卷，一三一至一三六頁）。上開戶籍登記申請書上之周清潭印文係屬真正乙節，為上訴人所不爭，上開送鑑定收據上之周清潭印文既與上開戶籍登記申請書上之周清潭印文相吻合，應認該收據為真正，係周可安祭祀公業前任管理人周清潭所出具，則依該收據上之記載，周可安祭祀公業與已故之蘇萬居及訴外人即被上訴人甲○○之前手蘇秋鳳間，就系爭土地均曾成立租賃關係，並由周可安祭祀公業向蘇萬居及蘇秋鳳分別收取租金，因該收據上明載系爭土地之坐落位置及系爭房屋之門牌號碼，且載明係收取基地租金，則被上訴人甲○○辯稱：已故之蘇萬居曾向上訴人之前手即訴外人周可安祭祀公業租地建屋，嗣蘇萬居亡故，由其女兒即訴外人蔡蘇秋鳳繼承，蔡蘇秋鳳亦與周可安祭祀公業成立租地建屋之基地租賃關係等語，即為可採。
㈢被上訴人甲○○辯稱：周可安祭祀公業既與蘇萬居、蔡蘇秋鳳均成立租地建物
之基地租賃關係，嗣蔡蘇秋鳳將該屋售予伊，依最高法院四十三年臺上字第四七九號判例意旨，該租約應對伊存在等語。
⒈上訴人主張：上揭判例所為事實上之推定，與法律規定擬制一定效果之情形
不同，當然得由當事人提出反證以推翻之，本件實不足以「推定」周氏祭祀公業同意基地承租人轉讓租賃權，因為周氏祭祀公業與蘇萬居間土地租用契約第四條有禁止轉租之約定，依「舉輕以明重」之法理，周氏祭祀公業訂約時既不願於承租人不變之情形下，任由承租人轉租予第三人，使第三人為系爭土地之占有與使用收益，更不可能「推定」其同意任由承租人將租賃權轉讓第三人，變更承租人為第三人等語。惟查上訴人一面主張該土地使用同意書非真正，另一方面又以該同意書之約定條款而主張無上開判例適用，其主張即有矛盾之處。況且租地建屋契約當事人間縱有禁止轉租之特約，因禁止轉租特約與禁止轉讓房屋特約並不相同，不能因為當事人間有禁止轉租之特約，即認定無上開判例之適用，故上訴人上開主張並無可採。上訴人既無法提出證據足證周可安祭祀公業與蘇萬居間有禁止轉讓房屋之特約，依上開判例意旨，應推定出租人周可安祭祀公業於立約時即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。
⒉上訴人復主張：系爭建物並未辦理保存登記，係違章建築，無法辦理移轉所
有權登記，其權利仍屬蔡蘇秋鳳所有，被上訴人甲○○不能依上揭判例而主張周氏祭祀公業已同意租賃權隨同移轉等語。查系爭房屋因未辦理保存登記，致未辦理所有權移轉登記，該房屋依法仍屬已故原始建築人蘇萬居之繼承人蘇蔡秋鳳所有，無從推定周可安祭祀公業於出租系爭土地與蘇萬居時，已同意該土地租賃權已隨同房屋移轉與被上訴人甲○○，故上訴人主張被上訴人甲○○不能依上揭判例而主張周氏祭祀公業已同意租賃權隨同移轉等語，應屬可採。被上訴人甲○○辯稱：蔡蘇秋鳳將該屋售予伊，依最高法院四十三年臺上字第四七九號判例意旨，該租約應對伊存在云云，不能認為真實。
㈣被上訴人甲○○又辯稱：伊縱未受讓訴外人蔡蘇秋鳳對於系爭土地之租賃權，
亦屬合法受讓訴外人蔡蘇秋鳳之占有權能，而為系爭土地之使用收益，並非無權占有等語。經查被上訴人甲○○雖不能依上揭判例而主張周氏祭祀公業已同意租賃權隨同移轉，但就周可安祭祀公業與蘇蔡秋鳳之關係而言，其土地租賃契約在未依法終止前仍屬有效存在。上訴人既無法提出積極證據足證周可安祭祀公業與蘇蔡秋鳳間之基地租約已經終止，應認該租約繼續存在。蔡蘇秋鳳將系爭土地上之房屋出賣與被上訴人甲○○，在社會一般觀念上，可認有將該房屋之事實上處分權連同承租土地之使用權，一併交與買受人甲○○之意。因此，被上訴人甲○○基於與前手蔡蘇秋鳳就系爭地上房屋買賣之法律關係，而占有使用系爭土地，即有正當權源。被上訴人辯稱：伊合法受讓訴外人蔡蘇秋鳳之占有權能，而為系爭土地之使用收益，並非無權占有等語，亦屬可採。
㈤被上訴人甲○○既有占有使用系爭土地之正當權源，其復為系爭房屋之事實上
處分權人，則其將該屋租予被上訴人賴建勝，縱使上開基地租約有禁止轉租之約定，在該基地租約未合法終止前，被上訴人賴建勝係向有占有系爭土地權源之被上訴人甲○○承租系爭房屋而占有系爭土地，亦應認為有正當占有權源。
六、從而上訴人依所有物返還請求權及民法第一百八十四條、第一百七十九條等法律關係，請求被上訴人乙○○應自系爭房屋遷出、被上訴人甲○○應將該房屋拆除並將該屋基地即如原判決附圖所示面積四六點四三平方公尺土地返還上訴人、被上訴人甲○○應給付上訴人二百一十一萬二千二百二十六元及自民國八十七年十一月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並自八十七年十一月一日起至交還前項土地之日止按月給付上訴人六萬一千四百六十三元之損害金，均非正當，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證無一一論述之必要，併此敘明。
丙、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 廿一 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。