臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉春生律師
鄭淑屏律師複代理人 宣玉華律師被上訴人 誠泰商業銀行股份有限公司 住台北市○○街○○○號法定代理人 林誠一 住台北市○○街○○○號訴訟代理人 陳錦隆律師複代理人 陳文靜律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十五日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾伍萬元及自民國八十八年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七百萬元，及自民國 (下同)八十六年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
(一)依據買賣契約第一、二條之約定，上訴人先支付價金五十萬元，被上訴人既應先辦理過戶登記，此一事實並已據被上訴人於另案 (八十七年上字第三三七號)請求遷讓屋事件中自認在卷。上訴人已支付一百五十萬元，被上訴人仍未依約先行辦理過戶手續，顯然已違約。
(二)買賣契約中有關履約保証金之約定，有違誠信原則、平等互惠原則，依消費者保護法第十二條之規定，應屬無效。又縱認其約定有效，惟就履約保証金之給付，並未明定必須以現金支付，且依買賣契約第三條之約定可知，須雙方備齊過戶登記手續文件，上訴人始有交付四百萬元履約保証金之義務，而事實上被上訴人不論於八十六年六月十六日或七月十八日均不曾有備齊過戶登記文件之動作，依約上訴人自無支付履約保証金四百萬元之義務。況且上訴人已於八十六年六月十六日依約交付履約保証金，經蔣瓊姿同意收受後，再以上級不同意為由而退回，自非屬可歸責於上訴人，被上訴人以此事由解約，於法不合。
(三)証人蔣瓊姿、林義財之証言，不足採信，上訴人已向台灣台北地方檢察署提出偽証之告訴、告發。
(四)又如認被上訴人之解約係屬合法，惟被上訴人沒收上訴人已繳交之一百五十萬元，實屬過苛，請求酌予核減違約金。
(五)上訴人與訴外人林建興就系爭房地之租賃契約應係成立於八十三年八月一日，此已據証人蔡智雄於原審八十六年重訴字第四０二號遷讓房屋案中証明在卷。
(六)被上訴人既已訴請上訴人遷讓房屋並獲勝訴確定在案，自應依不當得利法則，將無法律上原因所受之利益四百萬元返還上訴人。
參、證據：除援用原審立証方法外，並聲請訊問証人蔣瓊姿、林義財、羅文男。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決所記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
(一)依據買賣契約第三條之約定可知，上訴人於簽約時所交之一百五十萬元，其中一百萬元是履約保証金，而被上訴人於領得權利移轉証書後，雙方應備齊過戶登記必要文件以及上訴人備齊抵押權設定登記文件時，由上訴人再給付四百萬元履約保証金，故上訴人所謂被上訴人於受領五十萬元即應辦理過戶，即與合約規定不符。
(二)系爭買賣契約非屬定型化契約，而本件交易與被上訴人之銀行業務無涉，上訴人亦非銀行業務之消費者，自無消費者保護法第十二條第一項之適用。
(三)本件買賣之付款方式係上訴人實際上僅給付價金五十萬元，而於辦理過戶取得產權後另辦理抵押權設定，以取得銀行貸款，用資給付其餘價金一千七百五十萬元，若上訴人於取得產權後拒辦抵押權設定，則被上訴人豈非擔負上訴人拒付價金之危險，對被上訴人亦有失公平，因此乃有履約保証金之約定，足見此項約定要無違反誠信可言。
(四)兩造既未在契約中就履約保証金之方式加以特別約定，上訴人自應給付現金，上訴人主張以本票代現金給付，依法應就被上訴人同意之事實，負舉証之責。至契約第十條僅約定允許買賣價金得以票據給付，並未允許履約保証金得以票據給付，更遑論係遠期商業本票，故上訴人欲以自己簽發之未到期商業本票替代現金之給付，顯與債之本旨不符。
參、證據：援用原審立証方法。理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國 (下同)八十六年四月二十五日向被上訴人購買其所有坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段第五二之三七地號土地應有部分一萬分之六二０及其上建物即門牌號碼台北縣三重市○○街○○○號房屋地面層所有權全部暨其公共使用部分應有部分萬分之七九五 (下稱系爭房地)，買賣價金一千八百萬元，雙方約定伊先付價金五十萬元，即可辦理過戶手續，簽約時伊已給付買賣價金五十萬元及履約保証金一百萬元，詎被上訴人竟違約不履行辦理過戶手續，且在伊於同年六月十六日向被上訴人之承辦人蔣瓊姿交付第二次履約保金四百萬元及餘款一千七百五十萬元之商業本票時，拒絕受領本票，事後並解除契約沒收已付款項，於法不合，依據買賣契約第十一條之約定，被上訴人應返還已收之價款一百五十萬元，並應另賠償伊與所收價款同額之違約金，合計三百萬元；又訴外人林建興於八十三年七月間向伊借貸四百萬元，並提供系爭房地給伊設定第二順位抵押權，嗣後於同年八月一日林建興並與伊談妥將系爭房地出租與伊，以該借貸款項抵充為預付租金，租期自同年十月四日起至九十一年十月三日止計八年，今系爭房地由被上訴人拍定而取得所有權，依法伊之租賃權對於被上訴人仍繼續存在，且被上訴人並已提出遷讓房屋之訴訟，要求伊遷讓系爭房地，自應將伊所預付之租金四百萬元返還予伊，爰依買賣契約第十一條之違約賠償及不當得利之請求權，求為命被上訴人給付七百萬元及自八十六年四月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決等語。
二、被上訴人則以：系爭房地原係訴外人林建興於八十三年九月間提供向渠借款之抵押物，迨至八十四年六月林建興未依約履行債務，渠依法實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物時，發現系爭房地已由林建興於設定抵押權後出租與上訴人，並由上訴人占用中，因對抵押權有影響，渠向法院聲請除去租賃權後，由渠得標買受系爭房地，之後上訴人要求買受系爭房地，雙方乃於八十六年四月二十五日簽訂不動產買賣契約，上訴人並依約交付第一期款五十萬元暨履約保証金一百萬元，嗣後渠備齊權利移轉證書及過戶登記手續文件，以存證信函通知上訴人於八十六年六月十六日備齊履約保証金四百萬元暨抵押權設定登記之文件至渠公司辦理過戶手續，因上訴人拒絕給付履約保証金四百萬元，要求以尚未到期之商業本票及承諾書代替，與債之本旨不符，未為渠所接受，嗣經渠限期催告上訴人履行以現金給付履約保証金之義務，上訴人仍未給付，渠乃依據不動產買賣契約第十一條之規定解除契約，自無違約可言；又渠為系爭房地之第一順位抵押權人，上訴人與訴外人林建興間之租賃關係經執行法院依法除去後，渠始投標應買而購得前開房地，自未承受前開租賃關係，亦未取得任何利益，上訴人請求返還不當得利，於法無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十六年四月二十五日簽訂不動產買賣契約，伊以一千八百萬元之價金買受系爭房地，並已依契約之規定交付價金五十萬元，及履約保證金一百萬元之事實，業據其提出被上訴人不爭執之不動產買賣契約書為証，自堪信為真實。
四、至上訴人主張伊給付買賣價金五十萬元後，依約被上訴人即應辦理過戶手續，惟被上訴人竟違約未履行，至履約保証金之約定違反誠信原則及平等互惠原則，應屬無效，況且伊已簽發履約保証金四百萬元之本票交付被上訴人之職員蔣瓊姿收受，即生表見代理之效果，嗣後再以上級不同意而退回，自非可歸責於伊，被上訴人以伊未給付履約保証金為由解除契約，於法不合，伊已於八十六年七月十四日以存証信函催告被上訴人前來受領前開履約保証金本票，被上訴人竟拒絕受領，伊即得依契約第十一條之約定解除契約，被上訴人即應返還已收取之一百五十萬元，並加倍返還違約金一百五十萬元云云，則遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 (參照最高法院十七年上字第一一八號判例意旨) 。觀之本件兩造均承認為真正之不動產買賣契約內容可知，第二條係約定付款期限及方法；第三條係約定上訴人給付履約保証金之金額及給付之期限與退還之條件；第四條係約定履約擔保抵押權之設定；第五條係登記代理人；第六條係約定登記書類之交付，：：：，第十一條係各方違約之效果 (見原審卷第五頁)，故綜合契約各條款之內容，上訴人除依約負有給付買賣價金一千八百萬元之義務，另尚有給付履約保証金五百萬元及設定履約擔保抵押權一千八百萬元最高限額抵押權之義務。關於買賣價金之給付期限及方法，契約第二條雖約定為『第一次付款：本約簽訂時，甲方 (即上訴人)先支付乙方 (即被上訴人)五十萬元。第二次付款：俟完成過戶登記後，由甲方以標的不動產設定抵押向銀行借款支付乙方一千七百五十萬元。』，但契約第三條復明定『甲方應於簽約之同時另行交付乙方一百萬元，並於乙方領到法院發給之權利移轉証書後雙方備齊過戶登記手續文件及甲方備齊第四條前段所示之抵押權設定登記手續文件時，再交付乙方四百萬元，供作甲方依本契約對於乙方應負之履約保証金。』，換言之，系爭房地之第二期款一千七百五十萬元雖係於完成過戶登記後始交付，惟在兩造備齊過戶登記手續文件及履約擔保抵押權設定登記手續文件時，上訴人尚負有給付四百萬元作為履約保証金之義務，則依前開說明，系爭契約既已明文記載上訴人給付履約保証金之義務及履行時期，自無須別事探求，故上訴人主張被上訴人於收取其所交付第一次價金五十萬元後，即應先辦理過戶手續，顯與契約之規定不符，而不足取。
(二)至於被上訴人於兩造另案 (即遷讓房屋及損害賠償之訴)就有關買賣雙方之義務所為之陳述『：：：查系爭不動產買賣契約書第一、二條規定，可知買賣價金為一千八百萬元，而買方即上訴人給付第一次款五十萬元即可先行辦理過戶，就賣方即被上訴人而言，交易風險相當高，是以雙方乃有買方交付五百萬元履約保証金之約定，以求衡平，此觀第三條揭明：：：可得而知』 (見本院卷第五十一頁) ，應係就買賣雙方之給付價金義務、履約保証金義務及移轉所有權義務，三者間之關係加以說明，尚難認係被上訴人就其有先辦理所有權移登記義務所為之自認，此部分上訴人之主張，與事實不符，尚不足取。
(三)次查，係爭不動產買賣契約之簽訂日期為八十六年四月二十五日，而被上訴人係於八十六年五月二日始取得執行法院所發給之不動產權利移轉証書，前後對照，上訴人在簽約時及給付第一期款五十萬元時，被上訴人尚未領得系爭房屋之權利移轉証書，惟參照系爭契約第十二條約定：『：：：(一)本件係因甲方意欲買受乙方向法院標購承受之本件標的不動產，雙方乃先行簽訂本件債權契約以資信守，爭取時效，惟雙方仍應於乙方領到法院之權利移轉証書後補具辦理移轉登記所需之各項契據文件，俾得順利完成登記，：：：』，及被上訴人於八十六年六月十三日以存証信函通知上訴人於同年月十六日下午三時三十分前，依約備齊四百萬元既抵押權設定登記手續文件至被上訴人處辦理付款，可知雙方係在明知被上訴人尚未領得系爭房地之權利移轉証書之情形下，先行簽訂買賣契約，並以被上訴人事後取得權利移轉証書後再辦移轉過戶手續作為契約之條件，自不可能發生上訴人所主張被上訴人於收取第一期價款五十萬時，因尚未取得權利移轉証書，根本無法履行其辦理過戶登記之義務之情事，故上訴人主張被上訴人於訂約時因未取得系爭房地之權利移轉証書而根未不可能履行其過戶義務，其契約之約定內容前後矛盾，有違誠信原則云云，殊不足取。
(四)再查，銷售不動產並非屬銀行之業務，系爭房地係因上訴人為免自己遭受雙重損失而與被上訴人協商，向被上訴人買受系爭房地，顯然係屬偶發之事件，故就買受系爭房地而言，被上訴人係基於所有權人之地位出售系爭房地，上訴人僅係買受人而非屬銀行業務之消費者，而系爭不動產買賣契約亦非屬定型化契約，此有系爭契約在卷可稽，故上訴人主張系爭不動產買賣契約有消費者保護法第十二條之適用，洵非可取。本件系爭房地之總價款為一千八百萬元，而其中一千七百五十萬元之價款係在辦畢過戶登記手續後始行交付，則被上訴人為確保前開一千七百五十萬元之價金債權，約定上訴人應於辦理過戶登記手續時先交付履約保証金五百萬元及辦理履約擔保抵押權之設定，依社會之一般通念，並無違反公平及誠信原則，況且並明定被上訴人應返還履約保証金及塗銷擔保抵押權之義務及履行時間，自難認對上訴人有顯失公平之處，系爭不動產買賣契約之付款條件既經雙方談妥，經由上訴人同意而簽訂，上訴人復無法舉証証明其締約過程中，意思表示有何不一致或不自由之情事，則本於締約自由原則，自不得於事後再行主張契約之內容中有關履約保証金之約定，過度保障出賣人，而對買受人有違反平等互惠及誠信原則，應屬無效，此部分上訴人之主張，殊不足取。
(五)至上訴人主張依契約第十條之規定，可以票據給付履約保証金，其以本票給付履約保証金，符合債之本旨而為給付云云，惟查，兩造就買賣價金及履約保証金之給付種類，並未加以特別約定，自應以給付現金為必要，此為社會上之一般交易習慣，至契約第十條係約定：『買賣價款如以票據給付，經提示遭退票後，除應論以甲方不按期付款之違約外，乙方並仍得就票據求償』，其並未就履約保証金加以列入該條規定，則依『明示其一，排除其他』之法則，尚不得認履約保証金亦可以票據作為給付種類；次查，票據與現金兩者有別，出賣人是否願意收取票據，或收取何種種類之票據，乃由各別契約當事人自行定之，非可由上訴人援用其他買賣契約之付款方式比附援引或自由選擇，參以上訴人自承業已支付之一百五十萬元係用現金一百五十萬元去購買台灣銀行支票交付被上訴人等語 (見本院卷第九十八頁) ，及八十六年六月十六日因不滿被上訴人遲未辦理過戶登記手續，認馬上要交付四百萬元，對其沒有保障，而要求改變方式用本票代替現金支付之事實，已分別據証人羅文男及上訴人在本院陳明在卷 (見本院卷第二三六頁、第二五六、二五七頁) ，足証上訴人亦明知履約保証金之給付應以現金為之，否則豈需要求改變付款方式？此部分上訴人之主張亦不足取。
(六)上訴人另主張八十六年六月十六日被上訴人之承辦人蔣瓊姿同意就第二期履約保証金四百萬元以商業本票代替現金之支付，自應負表見代理之責云云，然查，証人林義財在本院証稱：『因為甲○○要交本票不交現金，誠泰要求要交現金或支票，我建議是否可以用其他方式讓誠泰接受，承諾書是我與羅文男商量後寫出來的，結果誠泰還是不接受，：：：』，『：：：，當天的本票是我提供的，我們將承諾書寫好打字後，請蔣瓊姿拿上去呈報看可不可以，承諾書請示不通過後，根本連開本票的機會都沒有，：：：』，『：：：，當時好像有簽出來但沒有用到，根本沒有注意到要將本票交給誠泰銀行，當時只想先將承諾書通過再說，我沒有注意到他簽發本票的行為』等語 (見本院卷第二三四頁、二三五頁)，蔣瓊姿在本院亦証稱：『那天他本來是要來付四百萬元的履約保証金，但他說要開本票給我們，我沒有看到甲○○拿的本票，他沒有交付本票給我們，他說要開本票代替現金時我有去請示上面過，但上面不准，代書建議要他寫份承諾書，當時在場的人除了我、甲○○、代書外，羅文男律師也在場』；『 (上訴人)沒有交付本票，：：：，因為甲○○要求用本票代替現金交付，我向公司請示，公司回答不行，寫承諾書是代書建議寫，內容是羅文男律師口述，我將承諾書拿去給主管去看，主管說不行，我就將承諾書當場退還給甲○○。』；『我確實沒有看見本票』『我沒有同意，本票日期是他們自己寫的，我們是要他們當天交付履約保証金後，就可以辦理過戶手續』等語 (見本院卷第二三三頁、第二三五頁、第二三六頁) ，而証人羅文男於本院亦証稱『當初蔣瓊姿坐下來談時就問我們錢有否帶來，我們認為馬上要我們繳四百萬元，對我們沒有保障，所以我們跟他商量改變方式用本票代替現金支付，：：：』及上訴人在本院所稱不願給付現金等情（見本院第二三六頁、第二五六、二五七頁) ，足見証人蔣瓊姿並未同意上訴人履約保証金可用商業本票代替現金之支付，其當場僅表示要向上級請示，而且經請示結果並立即轉告上訴人，並未收取上訴人所簽發之商業本票及承諾書，參以事後上訴人復於八十六年七月十四日以存証信函催告被上訴人前來受領其所簽發之履約保証金四百萬元商業本票，亦足証明蔣瓊姿於當時未收取上訴人之商業本票甚明。次按，民法第一百六十九條所規定之表見代理，乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律上使本人負授權人之責任，本件依前所述，上訴人業已明知蔣瓊姿係被上訴人之職員及本件事件之聯絡人，復經蔣瓊姿表明，則自其行為外觀上亦難令人信其為被上訴人之代理人，故上訴人主張發生表見代理之效果，於法尚有未合，殊不足取。
(七)末查，被上訴人於八十六年六月十六日已備齊辦理移轉所有權之登記文件及設定抵押權之文件，只因兩造對付款之方式發生爭執，所以沒有將文件拿出來給雙方用印之事實，已據証人林義財於本院証述在卷 (見本院卷第二五八頁)，上訴人主張八十六年六月十六日，被上訴人尚未備齊前開有關過戶登記手續文件一節，自非可取，上訴人既依約有先為給付履約保証金四百萬元之義務，則其主張同時履行抗辯權，於被上訴人辦畢移轉所有權過戶手續時，得拒絕給付履約保証金，亦屬無據。被上訴人因上訴人未給付履約保証金四百萬元，乃於八十六年七月九日以台北市西園郵局第一七三號存證信函及台北地方院公證處（壬）八十六年度認字第一八九０九六號認證信函催告上訴人應於八十六年七月十八日前付清，並告知：屆期如仍不付清，當依買賣契約第十一條之約定解除契約，並沒收其已付款項，且以該催告函兼作解除契約之意思表示，有存證信函及認證信函在卷可稽(見原審卷第二十一頁至二十八頁)，而上訴人對於已收受前開該函件亦未加爭執，其收受後迄未依限給付四百萬元之履約保証金，自屬給付遲延，從而，被上訴人據以解除買賣契約，洵無不合。上訴人主張被上訴人解除契約，於法不合，殊不足取。
(八)至上訴人主張其已於八十六年七月十四日以存証信函催告被上訴人前來受領其所簽發之四百萬元商業本票，因被上訴人拒絕受領，伊已依法解除契約，自應返還所受領之價金一百五十萬元云云，然查，上訴人所提出之商業本票到期日為八十六年七月三十日 (見本院卷第一二九頁)，係屬尚未到期之票據，其與被上訴人所要求應於八十六年六月十六日給付之期限，顯有未合，是縱令其已提出給付，亦難認係依債之本旨，依法不生提出之效力，被上訴人得拒絕受領，不生遲延之問題，從而，上訴人主張因被上訴人受領遲延，伊已依據契約第十一條請求解除契約，返還已付之價款一百五十萬元及再給付違約金一百五十萬元，即有未合，不應准許。
(九)本件系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，並依據契約第十一條沒收上訴人已交付之價金及履約保証金一百五十萬元，已如前述，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人所可得享受之一切利益為衡量之標準，且須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定之標準 (參見最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號判例意旨)，且此項核減，法院得以職權為之 (參見最高法院七十九年台上字第六一二號判例意旨) ，本院審酌兩造之買賣契約係因上訴人未依約交付履約保証金，致遭解除契約，以及上訴人已交付之一百五十萬元包含履約保証金一百萬元及價金五十萬元，就履約保証金部分，其本質上僅係擔保履約，依約被上訴人本應返還上訴人之客觀事實，與社會經濟狀況及兩造當事人所可得享受之利益及損害等一切情事，認違約金以七十五萬元為適當，超過部分尚嫌過高，應予酌減，從而，上訴人請求被上訴人返還已付之款項逾七十五萬元部分，不應准許。
五、至於上訴人另主張伊與訴外人林建興於八十三年八月一日就系爭房屋談妥租賃關係，並以伊借貸之四百萬元抵充租金，租期自同年十月四日起至九十一年十月三日止計八年，系爭房屋現由被上訴人拍定而取得所有權，依法租賃權對於被上訴人仍繼續存在，被上訴人應將租金四百萬元返還與上訴人云云。經查，
(一)法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果，已為判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符合民事訴訟法上之誠信原則 (參照最高法院八十八年台上字第二二三０號判決要旨) ，關於上訴人所主張其於八十三年八月一日與訴外人林建興成立租賃關係之事實，雖據其提出訴外人蔡智雄所出具之証明書一紙為証 (見本院卷第三一三頁)，然查其主張業經原審法院以八十六年度重訴字第四０二號，及本院八十八年度重上字第五十六號請求遷讓房屋事件中所不採 (見原審卷第八十頁至九十八頁，第一四九頁至一六０頁)，依前開說明，上訴人即不得再為相反之主張，參以上訴人所提出之系爭房屋租賃契約書之租賃期限，業已載明係自八十三年十月四日起，至九十一年十月三日止，為期八年，亦足証上訴人主張租賃契約係成立於八十三年八月一日，與事實不符，洵非可採，因前開房地之租賃關係，係在被上訴人（與訴外人林建興間）抵押權設定（八十三年九月二日）後始發生，並影響被上訴人之抵押債權及其他債權人之債權，難有人應買，該租賃關係經原審法院執行處依法於八十五年十一月十一日以八十四年度民執地字第四八九八號通知予以除去，並已確定，亦有原審「民事執行處通知」、上訴人「民事撤回抗告狀」附卷可稽，故上開租賃權業已不存在，至為明確。
(二)至上訴人另主張其就除去租賃權有提出抗告，因被上訴人與伊協商，叫伊撤銷抗告，有利於買賣過程，所以才撤回云云，惟此乃上訴人自己衡量得失、輕重所為之決定，並不影響上開業已除去租賃權之結果，其主張尚不足取，被上訴人係在租賃權除去後始投標應買而購得系爭房地，自無承受租賃關係，其既依法取得系爭房屋之所有權，自非無權占有，而難認上訴人受有何損失，其主張不當得利，自不足取，至上訴人未能索回所謂預付租金四百萬元，縱為屬實，要與被上訴人無涉，上訴人請求返還不當得利，亦為法所不許。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付七十五萬元，及自民國八十八年六月一日起至清償日止，按年率百分之五計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至上訴人請求不應准許部分，原判決所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又本件所命被上訴人給付之金額，未逾一百萬元，被上訴人依法不得上訴最高法院，上訴人就改判部分聲請宣告假執行，即無必要，原判決駁回此部分假執行聲請之理由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。