台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第九一號
上 訴 人 內政部營建署重機械工程隊法定代理人 王智銘訴訟代理人 莊乾城律師複 代理 人 林清源律師被 上訴人 山寶營造有限公司 設台北縣汐止市○○路○○○巷八之二號法定代理人 孫麗雪 住台北市○○○路○段○○號訴訟代理人 謝易達律師
謝復生 設台北縣汐止市○○路○○○巷八之二號複 代理人 林東乾律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣臺北地方法院八十七年度仲訴字第一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、中華民國商務仲裁協會於民國八十六年八月十三日所為之八十五年商仲麟聲孝字第一三０號之仲裁判斷（按：下稱系爭仲裁判斷）書中所為命「上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）捌佰拾叁萬柒仟叁佰伍拾元整及自八十四年六月廿八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」及「確認上訴人人與被上訴人間○○○鄉○○○號道路工程附屬工程之保固期限法律關係自八十三年十二月一日起至八十六年十一月卅日止存在」及命「上訴人負擔仲裁費用十分之四」之仲裁判斷應予撤銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
一、原仲裁庭判令上訴人應再給付被上訴人八百二十三萬七千三百五十元暨其利息全部有爭執：
１、就二百三十萬三千四百九十六元，係工程款無爭執、但爭執無給付義務。系爭工程為完成初驗前，被上訴人不得請領此部份工程款，而原仲裁庭不顧該工程尚未完成初驗之事實，仍命上訴人如數給付，亦無附任何理由，實已構成仲裁法第四十條第一項、第三十八條第三款之違法。
２、該系爭工程款，被上訴人僅認列二千四百九十四萬三千二百二十六元，而原仲裁判斷卻認相對人承認應給付之金額為新台幣二千六百一十四萬二千元整（原仲裁判斷書卷第二十九頁），綜觀全卷，原仲裁庭並未說明該金額如何而得，亦未提出得該心證之理由，此有違反仲裁法第三十八條第一項第二款及第四十條第一項第四款之規定。
４、就上訴人應再給付被上訴人五百零四萬六千九百六十九元之金額有爭執。仲裁人逾越仲裁協議範圍，違反仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款之規定。
參、證據：援用原審之證據方法外，聲請調閱原仲裁卷。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
一、上訴人質疑楊滄海之權限，然查楊滄海為上訴人指派之工地主任，其地位業於仲裁庭充分討論，仲裁人並確認其有權代表上訴人為指示行為。
二、所謂工程變更，包括數量之增減或新增工程項目，而新增工程項目，若非工地主任指示，被上訴人斷不敢冒然施作，因此被上訴人於八十三年八月十三日致函重機工程隊要求儘快議價以利施工，且因上訴人應配合之工作無法順利進行，亦導致上訴人不得不停工，其後上訴人為趕在首次省長選舉前通車，一再要求趕工，至於單價則可完成後再行協議，於完工後幾經協議，乃在八十五年十月八日作成「無法達成協議，雙方同意交付仲裁」之決議，而依紀錄內容清楚記載「本案變更設計部份，因甲方（即上訴人）限期完工，而乙方（即被上訴人）在無據及單價分析表狀況下，應甲方要求先行施工並如期完工」，是工程變更（含新增項目）方面，均係上訴人之指示施作，而非其所指稱被上訴人係「逕自決定新增工程項目」。
參、證據：援用原審之證據方法外，補提：86.04.11仲裁詢問會議紀錄第四七頁、
83.08.13山寶公司函二份。山寶公司報告一份及函二份。83.11.08趕工協調會紀錄一份。85.10.08協議會紀錄一份。85.04.11仲裁詢問會議紀錄第五九、六○頁。86.04.11仲裁詢問會議記錄第六七頁。上訴人仲裁答辯（二）狀影本及項目變更對照表各一份。
理 由
一、上訴人主張被上訴人前承攬上訴人○○○鄉○○○號道路工程附屬工程」（下稱系爭工程），契約總價金新台幣（下同）二千五百七十四萬元，嗣被上訴人以上訴人有工程款未付致其受有損害向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該會作成八十五商仲麟聲孝字第一三０號仲裁判斷書（下稱系爭判斷書），命上訴人應給付被上訴人八百二十三萬七千三百五十一元及自民國八十四年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並確認兩造間就系爭工程之保固期限法律關係自民國八十三年十二月一日起至八十六年十一月三十日止存在，暨由上訴人負擔十分之四仲裁費用。上訴人於八十七年二月十三日收受上開判斷書，發現該判斷書有商務仲裁條例第二十三條第一項第一、二、四款之情事，（上訴人於上訴本院後主張該仲裁判斷有仲裁法第四十條第第一項第一款、第四款、第三十八條第一、二、三款情事）。爰提起本件撤銷仲裁判斷之訴。請求如上訴聲明第二項所示。
被上訴人則否認上開仲裁判斷有上訴人所主張之情事，辯稱本件仲裁約定之書面係指工程投標須知補充規定第二十五條一款規定；被上訴人聲請之廢方處理及其他新增工程項目費用均為本件工程契約之爭議而得為仲裁標的；本件工程道路自完工通車後，迄今已逾三年，上訴人仍未進行驗收，上訴人行使債權，履行債務，似難謂符合誠信原則，仲裁人爰認定本工程之保固期限之法律關係應自八十三年十二月一日起，至八十六年十一月三十日止，上訴人自需給付該款，而不得再以自己違背誠信原則之行為拒絕給付等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、本件被上訴人於八十二年九月間與上訴人訂立工程契約，承攬上訴人系爭工程，契約總價二千五百七十四萬元。嗣兩造於八十五年十月八日召開協議會決議「⒈本案變更設計部分，因甲方（上訴人）限期完工，而乙方（被上訴人）在無據及單價分析表狀況下，應甲方要求先行施工並如期完工，惟竣工結算時，結算表內項目、數量、金額均有遺漏，致造成乙方損失而無法達成協議。⒉前項爭議，雙方同意交付仲裁。」，被上訴人於八十五年十一月間依兩造合約附件「台灣省政府住宅及都市展局重機工程隊投標須知補充規定」第二十五條第一款規定「甲、乙雙方如對契約條款發生爭議，先由雙方協議解決，協議不成時，得依商務仲裁條例及程序提請仲裁」，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，以上訴人尚應支付工程款一千一百八十六萬三千九百八十九元（被上訴人實際施工項目總價為三千四百一十八萬二千二百一十八元，減去上訴人已付二千二百三十一萬八千二百二十九元）及所受損害一千一百七十三萬元為由，聲請上訴人應給付二千三百五十九萬三千九百八十九元及自八十三年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及確認保固期限自八十三年十二月一日起算三年。嗣於八十六年五月三十一日詢問會議中更正請求確認保固期限法律關係自八十三年十二月一日起至八十六年十一月三十日止存在。仲裁人於八十六年八月十三日以八十五商仲麟聲孝字第一三０號仲裁判斷書，以本件上訴人應增加給付之金計五百零四萬六千九百六十九元，上訴人承認應給付之金為二千六百一十四萬二千元，本件工程上訴人共應給付三千一百一十八萬八千九百六十九元，扣除上訴人已給付之二千二百六十三萬九千七百二十九元，則被上訴人得請求之款項計為八百五十四萬九千二百四十元，再扣除合約第四條第一項第三款之百分之一保留款三十一萬一千八百九十元，被上訴人之請求於八百二十三萬七千三百五十元之範圍內應予准許及本工程道路自工通車後迄今以近三年，上訴人仍未進行驗收乙節觀之，上訴人行使債，履行債務，似難謂符合誠信原則等為由，作成判斷：上訴人應給付被上訴人八百二十三萬七千三百五十元及自民國八十四年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並確認兩造間就系爭工程之保固期限法律關係自民國八十三年十二月一日起至八十六年十一月三十日止存在，暨由上訴人負擔十分之四仲裁費用。上訴人於八十七年二月十三日收受上開判斷書，於八十七年三月十三日提起本件撤銷仲裁判斷之訴等情，有上訴人提出之工程契約、仲裁判斷書及本院向中華民國商務仲裁協會函調之仲裁卷所附上訴人仲裁聲請書及證物、詢問會議紀錄等可稽，並為兩造所不爭執，堪認為真正。
三、上訴人起訴主張該仲裁判斷有商務仲裁條例第二十三條第一項第一、二、四款之情事。惟商務仲裁條例已於八十七年六月二十四日總統令修正公布為仲裁法，並自修正公布日後六個月施行。上訴人提起上訴於本院主張上開仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第四款、第三十八條第一、二、三款情事，請求撤銷上開仲裁判斷。茲就上訴人主張之事由審酌如次：
㈠、上訴人主張原仲裁庭判令上訴人應再給付被上訴人八百二十三萬七千三百五十元暨利息。其中二百三十萬三千四百九十六元雖係工程款，惟本件工程，契約總價二千五百七十四萬萬元，總價按照實做工程數量結算工程款，經完工後、被上訴人認列二千四百九十四萬三千二百二十六元，而上訴人已給付被上訴人二千二百六十三萬九千七百二十九元，尚有二百三十萬三千四百九十六元應給付於被上訴人，惟依契約約定該部分款項應待工程完成初驗合格後方給付予被上訴人，在該系爭工程為完成初驗前，被上訴人不得請領此部份工程款，而原仲裁庭不顧該工程尚未完成初驗之事實，仍命上訴人如數給付，亦無附任何理由，實以構成仲裁法第四十條第一項、第三十八條第三款之違法。
１、按仲裁法第四十條第一項第一款、三十八條第三款規定仲裁判斷係命當事人為法所不許之行為者，當事人得對於他提起撤銷仲裁判斷之訴。
２、查系爭仲裁判斷係認「按依本合約第四條規定：『全部工程完工，應併同總工程正式驗收合格後，給付尾款：：：』，依本條之規定，相對人（即上訴人）原應在本工程完工且正式驗收合格後，即給付尾款，：：：然本工程係在八十三年十一月二十五日全部竣工，並在同年十二月一日通車，相對人（即上訴人）原應在全部竣工後，立即辦理驗收，相對人卻遲至近三年後尚未辦理驗收，顯有違誠信原則，：：：。本仲裁人茲認定，相對人應於八十三年三月三十日前給付前揭各工程款予聲請人（即被上訴人）：：：」（見原審卷第四五頁背面）。是自難認系爭仲裁判斷有上訴人所指上開事由。
㈡、上訴人又主張系爭工程款，被上訴人僅認列二千四百九十四萬三千二百二十六元，而原仲裁判斷卻認相對人承認應給付之金額為二千六百一十四萬二千元整（原仲裁判斷書卷第二十九頁），綜觀全卷，原仲裁庭並未說明該金額如何而得，亦未提出得該心證之理由，此有違反仲裁法第三十八條第二款及第四十條第一項第四款之規定。
１、按仲裁法第四十條第一項第一款、三十八條第一項第二款規定仲裁判斷書應附理而未附者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴。同法第四十條第一項第四款規定仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴。
２、查上訴人於仲裁程序，於八十六年三月仲裁答辯（二）書（八十六年三月二四日
（八六）商仲麟聲字第五八三號收件）謂「今聲請人（即被上訴人）所列工程款部分與相對人（上訴人）結算數量及金額多項不符（附件）」，上訴人所附附件：項目變更對造表，就工程項目一至六八項，上訴人認定施工數總價為二千六百一十四萬二千元，有該附件可稽（見仲裁卷）。是仲裁人認相對人承認應給付之金額為二千六百一十四萬二千元整，並無上訴人所指仲裁法第四十條第一項第四款、第三十八條第二款情事。
㈢、上訴人主張仲裁人命上訴人應再給付被上訴人因工作變更、工作增加等計四百六十四萬三千零二十六元工程款及按工程價款百分之八點七計算之稅捐管理及利潤合計五百零四萬六千九百六十九元部分，其中仲裁裁判斷書理由貳、甲、七、（１）道路挖方（包括裝車）、（２）鋼筋混凝土打除費（含運費）、（４）廢方處理：、（１１）221kg/立方公尺預拌掍凝土：（１２）350kg/立方公尺預拌批凝土：（１５）乙種模板襯防水夾板：（１６）凸型施工縫：（１７）彎紮鋼筋：（２４）整體粉平：（２６）D=500M／M 膠圈接水泥管及埋設：（２７)W=40A種U 型溝清掃孔鑄鐵蓋及座：（２８）CBI 集水中鑄鐵蓋及座：（３１）鐵鑄格柵：（４４）鋼軌椿擋土設施費：（６１）10CM & 反光導標：（６２)補購鋼筋：新增項目（６３）施工便道:新增項目（６６）D=1500M／M 膠圈接頭水泥管及埋設：新增項目。（６７）預力樑施工費部分，逾越仲裁協議範圍，違反仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款之規定。
１、按仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款規定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴。
２、查系爭工程合約第六條規定：「工程變更，甲方（上訴人）在本工程原計畫範圍內，有隨時變更設計及增減數量之權，如有新增工作項目時，應由雙方協議合理單價，若雙方無法達成協議，得交由仲裁機構議定價格：：：。」。本件仲裁判斷書理由貳、甲、五、認「相對人（上訴人）對聲請人（被上訴人）有關本工程之意思表示顯係經由該土地主任傳達，：：：，聲請人施工一概以相對人之工地主任之指示為依據，變更或新增曾工作亦莫不如此，」（見原審卷第三四頁背面），另兩造八十五年十月八日召開協議會決議「⒈本案變更設計部分，因甲方（上訴人）限期完工，而乙方（被上訴人）在無據及單價分析表狀況下，應甲方要求先行施工並如期完工，惟竣工結算時，結算表內項目、數量、金額均有遺漏，致造成乙方損失而無法達成協議。」。是依上述，本件工程變更（含新增項目）係被上訴人應上訴人之指示施作，自為工程合約第六條所規範之範疇，兩造就該部分無法達成協議，仲裁庭自得予以仲裁判斷。
㈣、上訴人主張仲裁判斷主文第二項之確認保固期限，未經過雙方之協議，仲裁人亦加仲裁亦有違誤。
按系爭工程契約第十九條規定「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固三年、：：：」查仲裁人係認「本工程係於八十三年十一月二五日全部竣工，：：：，又本工程道路於八十三年十二月一日起通車，：：：，足見，本工程道路在八十三年十二月一日前即已依照本合約之規範施作完成，且符合相對人所要求之品質，：：：
，自相對人之主張，本件係因聲請人對於施作數量有異議，故無法進行驗收，：：：本合約第十九條亦在規範承包之聲請人之成本範圍，依該條之規定，在本工程道路已全部竣工且可符合相對人之品質要求時，相對人本應立即辦理驗收，俾三年之保固期限可以起算，本合約之契約總價亦未包含保固期間實質延長對聲請人所增加之成本負擔。自本工程道路完工通車後迄今以近三年，相對人仍未進行驗收乙節觀之，相對人行使債，履行債務，似難謂符合誠信原則，本仲裁人爰認定，本工程之保固期限之法律關係應自八十三年十二月一日起算，至八十六年十一月三十日截止。
」，是仲裁人上開判斷亦難認有仲裁法第四十條第一項所列各款情事。
四、按撤銷仲裁判斷之訴為形成之訴，係以審查仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項各款所列情事，並非就仲裁判斷所作實體上之認定重新審查。是上訴人另主張原仲裁判斷有關實体上之違法，即非本院所得審酌。
五、綜上所述，本件上訴人主張原仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第四款情事為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於仲裁法第四十條第一項第一款、第四款規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 侯 東 昇法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。